最高法院：如何在执行程序中追加出资不实股东为被执行人？
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执行程序中追加出资不实股东的法理基础和现实考量
作者：范向阳（最高人民法院）
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保全与执行编者按：
在2016年11月8日发布的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中已经明确：
第十八条 作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。
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股东出资的不实行为会导致公司的经营能力和偿债能力降低，作为惩罚，相关股东理应承担一定的责任，因为，从经济学的角度来说，如果不让违法主体承担不利的后果，这样的规则在经济学上是不经济的，也缺乏可执行性。[注1]但其责任的性质是什么，尤其是在执行程序中追加出资不足的股东并让其承担债务给付责任的理论基础和现实考量是什么，却值得研究。
从实体法上看，出资不实股东承担的责任分为两类：
（一）内部责任。
所谓内部责任，即是对公司和其他足额履行出资义务的发起人股东所承担的责任。它又分为两种情形：
一是对公司承担的责任。《公司法》第三十条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第九十三条也规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”值得注意的是，在出资不足的股东对公司承担责任时，其他足额缴纳出资的股东也要承担连带责任。
二是没有足额出资的股东对足额出资的股东所承担的责任。公司法第二十八条规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”该法第八十四条规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”
出资不实股东对公司和其他足额出资的发起人股东承担责任的性质是违约责任。其理论基础在于，公司章程就是发起人之间签订的契约，虽然章程的生效是在登记之后，但契约约束力却在订立之时就具备了，出资人应当按照其承诺足额缴纳认缴的出资额。因此，违反章程所确立的契约责任，承担的是一种契约责任。[注2]发起人股东对公司承担的责任也是违约责任，因为，公司章程既可以视为发起人之间的契约，还可以视为发起人与公司之间的契约。但是，为何已经足额履行出资义务的股东，也要对其他股东的违约出资行为承担连带责任？这是用违约责任难以解释清楚的。
所以，有人又把足额出资的发起人股东对公司承担的责任称之为特殊的民事责任，即资本充实责任。其特点有四：1、是法定责任，不依当事人的约定为必要；2、是发起人责任，成立后新加入的股东不能负有此责任；3、是无过错责任，只需存在资本不足的事实即可，不问发起人是否有过错；4、是连带责任，发起人中的任何一人均需对其他股东的出资不实承担连带出资义务。[注3]其制度设计的基础在于，出资股东对其他股东的出资情况、信誉都更加了解，为了弥补这种信息的不对称状态，保护处于弱者地位的公司和外部者，公司法赋予发起人资本充实义务，实际上是让公司设立者之间彼此监管。[注4]
（二）外部责任。
所谓外部责任，即是对公司债权人所承担的责任。出资不实的公司股东除对公司和其他发起人承担责任外，还对公司的债权人负有义务。公司法中并无出资不实股东直接对公司债权人承担责任的规定，该责任是司法解释确定的。早在１９９４年３月３０日《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[１９９４]４号）中就明确，“但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”公司法司法解释（三）再次明确，出资不实的股东应当对债权人承担偿付义务。
当公司作为被执行人时，出资不实的股东并不直接对公司的债权人负有义务，为什么债权人可以越过公司这个层面而直接向公司的股东追索债务？毫无疑问，其制度基础是债权人代位权。[注5]代位权制度起源于罗马法，正式确立于法国民法典，该法典第1166条规定：“但债权人得行使其债务人一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”
我国《合同法》第七十三条正式引入该项制度，按照该条规定，代位权行使的要件具备以下几点：1、债权人与债务人之间存有合法的债权债务关系；2、债务人享有对第三人的到期权利，且该权利非专属于债务人自身；3、债务人怠于行使权利；4、债务人怠于行使权利的行为害及债权人的债权。[注6]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）规定，债权人在债权数额范围内可以以自己的名义独立向次债务人请求履行。实际上，早在合同法出台之前的最高法院相关司法解释中已经有追索公司股东责任的规定。
早在合同法建立代位权制度之前，执行程序中即已率先建立到期债权执行制度。按照执行规定第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以对第三人发出履行到期债务的通知。但该程序存在天然缺陷，因为，次债务人一旦提出异议，法院即不得对其执行。第三人极易利用程序漏洞，先提出异议而后对债务人进行履行，此时即使债权人提起代位诉讼亦无实际意义。次债务人的权利虽得到了保护，申请执行人却缺乏救济的手段，这样的规定使到期债权执行的制度价值大打折扣。所以，实践中很多法院放弃到期债权执行程序的适用，而采取收入提取程序，即将到期债权作为债务人在次债务人处的收入，直接向次债务人发出协助执行通知书要求协助执行，以规避异议程序。
但是，对出资不实的股东进行执行，虽然源于代位权制度，却并非遵照执行规定第61条的到期债权执行程序执行，而是按照第81条的规定直接追加。第三人既然并非执行力扩张范围内的人，为何执行程序能够直接裁定追加？按照执行规定起草人的说法，存在两个方面的原因：一是历史的原因，一直是习惯做法；二是因为这种关系确实有特殊性，并非一般意义上的债权。[注7]
在笔者看来，从将来的制度设计来说，通过执行程序直接追加，在程序正当性上确存在先天不足，应当设计合理的追加诉讼程序才符合正当程序的要求。但在目前体制下，这种做法有一定的现实合理性：
首先，这是由我们国家现行的执行权配置体制决定的。我们国家虽然实行“审执分立”，但在人员配备上，执行机构的人员配备与审判机构的人员配备并没有截然区分，全国40000多名执行人员中，不具备法官资格的只有2000多人，是典型的“法官执行”。这和国外以及我国台湾地区主要由司法行政人员或者社会中介机构从事执行实施工作，不太相同。就此而言，由法官作出类似判决之裁定和在诉讼中作出的判决并没有太多实质的区别。
其次，现阶段我国司法实践对程序正当性要求并不严格。“程序至上”无论是在当事人心目中还是在司法机关的观念上，并没有达到“深入骨髓”的地步，司法的工具主义和实用主义倾向明显，着眼于解决实际问题。所以，执行程序中追加被执行人虽引起部分学者的批评，但在当事人中反映却并不强烈。
第三，执行难问题的存在，为执行程序中追加此类被执行人提供了最现实、最有说服力的理由。生效法律文书执行难问题一直是社会各界关注的热点和难点，严重损害司法权威和人民群众对法律的信仰。“治乱世须用重典”，和诉讼程序相比，执行程序追加变更的高效更有利于防范因被执行人逃债所造成的执行难。
第四，我国诉讼制度不发达也是在执行程序中追加的重要原因。几十年来，立法机关和司法机关均存在着重“宏大叙事”，轻“量体裁衣”的倾向，对于一些具体的司法技术问题，无论是立法界和司法界都没有静下心来认真研究。举例来说，在债权人和债务人的纠纷确定之后，如果在执行程序中发现了债务人的股东虚假出资，债权人还能不能单独再提起一个追加股东的诉讼，受不受所谓的“一事不再理”原则的限制？理论上似乎没有问题，但是在公司法和诉讼法中均缺乏具体的规范，以致实践中很难操作。而且，即使能够被受理，由于执行法院和后诉法院并非同一法院，这之间如何衔接？法律付之缺如。正因诉讼制度的滞后，在”“司法为民”理念之下，在执行程序中追加变更出资不实的自然是顺理成章的事情了。
附注：
[注1]史漫飞、柯武刚：《制度经济学》，商务印书馆
[注2]黄颖：《公司注册资本法律问题研究》，中国社会科学院2003年硕士学位论文，第15页。
[注3]喻胜云：《股份有限公司发起人出资不实责任剖析——关于<公司法>第84条、94条之系统解释》，载《安徽大学法律评论》2008年第2期。
[注4]姜福晓：《我国公司法中股东出资不实的责任》，载《山西省政法干部管理学院学报》2009年第6期。
[注5]刘俊海：《现代公司法（第二版）》，法律出版社
[注6]王利明、崔建远：《合同法新论.总则（修订版）》，中国政法大学出版社2000年3月版，第381—384页。
[注7]黄金龙：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析》，中国法制出版社2000年版，第250—251页。
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