逐条解读:最高法院执行案件移送破产审查若干问题最新指导意见(实务)
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关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见之全文解读
作者陈家绪 天津君利律师事务所合伙人 微信号：chenjiaxulawyer
景珊珊 天津君利律师事务所律师 微信号：18630840251
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编者按：最高人民法院于2017年2月6日发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，推进执行案件移送破产审查工作，化解执行领域的“僵尸案件”。作者进行了逐条解读。
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推进执行案件移送破产审查工作，有利于健全市场主体救治和退出机制，有利于完善司法工作机制，有利于化解执行积案，是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措，是当前和今后一段时期人民法院服务经济社会发展大局的重要任务。为促进和规范执行案件移送破产审查工作，保障执行程序与破产程序的有序衔接，根据《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等规定，现对执行案件移送破产审查的若干问题提出以下意见。
解读：现行的《企业破产法》自2007年6月1日开始施行，但破产并未成为企业退出的重要途径，这里的原因错综复杂，但或许供给侧改革将真正推动《企业破产法》发挥其应有之作用。《民诉法解释》第五百十三条到第五百一十六条规定了执行案件移送破产审查的制度，但其仅对该制度进行了原则性规定。为真正实现执行和破产程序的无缝对接，最高院推出《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），《指导意见》对该制度的实施进行了细化的规定，但由于破产案件牵扯面广，涉及法律关系复杂，在该制度的实施工程中必定还会出现很多新问题，期待最高院可以及时针对出现的问题发布新的司法解释。
一、执行案件移送破产审查的工作原则、条件与管辖
1.执行案件移送破产审查工作,涉及执行程序与破产程序之间的转换衔接，不同法院之间，同一法院内部执行部门、立案部门、破产审判部门之间，应坚持依法有序、协调配合、高效便捷的工作原则，防止推诿扯皮，影响司法效率，损害当事人合法权益。
解读：对于执行案件移送破产审查制度，我认为应当避免两个倾向，一是符合移送条件的不移送，二是不符合移送条件的乱移送。我国的《企业破产法》实施已经有近十年的时间，但破产程序始终没有成为企业退出机制的重要组成部分，其原因之一就是法院对于破产案件受理条件的要求非常严苛，而在执行案件移送破产审查制度的执行过程中，要防止对于移送条件要求过于严苛，而使符合移送条件的没有移送。还有一种可能性是，执行法院为达到结案的目的，将并不符合移送条件的案件进行移送，这样将造成司法资源的浪费，并且拖延执行程序。以上两种倾向都要尽力避免。
2.执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:
（1）被执行人为企业法人；
（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；
（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
解读：（1）我国目前上没有个人破产制度，因此执行案件移送破产审查制度不适用于自然人，也不适用于非法人组织，比如合伙企业、个人独资企业；（2）《企业破产法》规定的破产申请主体有三个：债务人、债权人、清算人；被执行人、申请人执行是生效法律文书确定的债务人、债权人，其表示同意移送，即表明其具有启动破产程序的意愿。同意移送应当明示，并且其形式仅限于书面同意，不得以默示推定认定其同意，也不得以口头方式表明同意。（3）《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”《指导意见》的规定与《企业破产法》的规定是一致的。
3.执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。
解读：《企业破产法》第三条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”《指导意见》与《企业破产法》规定相同。至于级别管辖的问题，最高院2016年6月21日下发《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，方案中指出“首先在北京、上海、天津、重庆四个直辖市的一个中级人民法院以及河北、吉林、江苏、浙江、安徽、山东、河南、湖北、湖南、广东、四川等11个省的省会城市和副省级市中级人民法院设立清算与破产审判庭，于2016年7月底前完成。其余省（区）省会城市和副省级市中级人民法院于2016年12月底前完成清算与破产审判庭设立工作”，这对充实中级人民法院的破产案件审判力量将是一个极大的促进，充足的审判力量是《指导意见》顺利实施的保障。而目前而言，大多数省份的基层人民法院都缺乏破产案件的审判经验，亟待改善。
二、执行法院的征询、决定程序
4.执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。
解读：《民诉法解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”根据司法解释的规定，对于企业法人不适用参与分配，对于普通债权按照执行措施先后顺序清偿，这将倒逼后顺位的债权人申请或同意移送破产，有利于破产程序的启动。
5.执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。
6.为减少异地法院之间移送的随意性，基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。
解读：为避免出现不符合移送条件乱移送的倾向，本指导意见从程序上要求移送最终需要法院院长批准方可，并且基层人民法院需经过中级人民法院审核同意。
7.执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。
解读：第7条规定了执行案件移送破产审查制度的移送告知程序和移送异议程序。《指导意见》没有规定异议审查的期限。
8.执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件的法院。
案件符合终结本次执行程序条件的，执行法院可以同时裁定终结本次执行程序。
解读：根据第8条的规定，在一个执行法院决定移送后，接收到通知的执行法院要中止执行，这样必然会拖延执行程序，特别是对于享有优先受偿权的申请执行人来说，尤其难以接受。这样的规定会对享有优先受偿权和采取了保全措施的申请执行人处置标的物，起到积极的促进作用。《指导意见》对于没有接收到通知的执行法院继续执行程序的法律后果未作出规定。
9.确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。
解读：移送法院决定移送执行案件后，受移送法院需进行审查，在此期间申请执行人仍然可以申请延长查封、扣押、冻结期限，如受移送法院未受理，也不影响申请执行人的权益。
三、移送材料及受移送法院的接收义务
10.执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送下列材料：
（1）执行案件移送破产审查决定书；
（2）申请执行人或被执行人同意移送的书面材料；
（3）执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料；
（4）执行法院已分配财产清单及相关材料；
（5）被执行人债务清单；
（6）其他应当移送的材料。
解读：《企业破产法》第八条规定：“向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）申请的事实和理由；（四）人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”这是《企业破产法》关于申请文件的规定，执行法院移送破产审查时可以予以参考。
11.移送的材料不完备或内容错误，影响受移送法院认定破产原因是否具备的，受移送法院可以要求执行法院补齐、补正，执行法院应于十日内补齐、补正。该期间不计入受移送法院破产审查的期间。
受移送法院需要查阅执行程序中的其他案件材料，或者依法委托执行法院办理财产处置等事项的，执行法院应予协助配合。
解读：《企业破产法》第七条第三款规定：“人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的，应当自收到破产申请之日起五日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入企业破产法第十条规定的期限。”与《企业破产法》不同的是，补充、补正材料的义务由移送法院完成。
12.执行法院移送破产审查的材料，由受移送法院立案部门负责接收。受移送法院不得以材料不完备等为由拒绝接收。立案部门经审核认为移送材料完备的，应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查。破产审判部门在审查过程中发现本院对案件不具有管辖权的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定处理。
解读：《民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”
四、受移送法院破产审查与受理
13.受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。
解读：《企业破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”第十一条第一款规定：“人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。”《指导意见》的规定与《企业破产法》的规定基本一致，《指导意见》的第7条还规定了移送异议程序。
14.申请执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该申请执行人为申请人，被执行人为被申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该被执行人为申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均为申请人。
15.受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。
解读：《企业破产法》第四十三条规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。 债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”
16.执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。
解读：受移送法院裁定受理破产后，将由破产管辖法院指定管理人统一进行财产管理和处分，因此，执行法院应当将债务人的财产移交给破产管辖法院。
17.执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。
解读：《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《民诉法解释》第四百九十三条：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”在所有权发生变动后，该部分财产不属于债务人财产，自然也不再需要移交。
五、受移送法院不予受理或驳回申请的处理
18.受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。
解读：《民诉法解释》第五百一十四条规定：“被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。”第五百一十五条第二款规定：“被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”
19.受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,再次要求将执行案件移送破产审查的,人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。
解读：为了避免出现移送法院认为符合破产受理条件而反复移送，受移送法院认为不符合破产受理条件而反复不予受理或驳回申请的死循环，《指导意见》规定移送仅限一次，即使出现新的证据也不得再移送。由于债权人或者债务人可以直接申请破产，因此这样的规定并不会影响债权人或者债务人的权益。
20.受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。
解读：《企业破产法》第九十三条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”第一百零四条规定：“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。”在裁定终止和解程序、重整程序后，人民法院应当宣告破产的，也就是说，根据《指导意见》的规定，在宣告破产后，执行法院应当终结执行。
六、执行案件移送破产审查的监督
21.受移送法院拒绝接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按规定的期限作出是否受理裁定的，执行法院可函请受移送法院的上一级法院进行监督。上一级法院收到函件后应当指令受移送法院在十日内接收材料或作出是否受理的裁定。
受移送法院收到上级法院的通知后,十日内仍不接收材料或不作出是否受理裁定的,上一级法院可以径行对移送破产审查的案件行使管辖权。上一级法院裁定受理破产案件的，可以指令受移送法院审理。
解读：第21条规定了上一级法院对执行案件移送破产审查制度的监督职能。
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