论纪说法丨如何准确认定违规兼职取酬行为
内容提要
兼职行为是市场经济条件下的正常经济活动，但党员领导干部违规兼职行为容易破坏公平竞争环境，扰乱经济秩序，不利于党员领导干部秉公办事，容易诱发权钱交易、以权谋私等腐败现象，有些违规兼职取酬问题表面上是经济问题，实质上是权力寻租或权力变现的“过墙梯”。实践中，违规兼职取酬问题由于其所具复杂性、隐蔽性及表现形式的多样性，一直是纪检监察工作的难点问题。本案例从违规兼职取酬的主要表现形式、认定中需要注意的问题、如何把握“权力兼职”和“技术兼职”的界限等方面进行阐述，有利于精准认定和恰当处置违规兼职取酬问题。
基本案情
刘某，中共党员，历任A省B市市政府办公厅接待办主任、办公厅副主任、巡视员，长期负责B市政府对教育、医疗、卫生等系统的联系协调工作。2017年12月，刘某从市政府办公厅巡视员岗位退休。2018年3月至2020年12月，刘某未经组织批准，分别在A省C人寿保险股份有限公司及其子公司D人寿（B市）总医院有限公司任顾问，并领取报酬166.2652万元。
另查明，2013年至2016年，刘某将其利用业余时间考取的国家二级注册建筑师证书挂靠在某私营建筑设计公司，从该公司每年固定领取证书“挂靠费”5万元，4年共计领取20万元。
分歧意见
本案例中，对于刘某退休后未经批准，到其原任职地公司担任顾问并领取报酬的定性问题存在两种意见。
第一种意见认为，刘某退休后发挥余热，利用其担任市政府办公厅接待办主任、办公厅副主任期间培养的个人沟通协调能力，担任医疗企业的顾问，付出了个人的劳动，其行为不构成违纪。
第二种意见认为，刘某身为公职人员，未经批准，到企业兼职并领取巨额报酬，应当认定为违反中央组织部2013年《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》的相关规定，依照《条例》第九十六条规定，给予刘某党纪处分，并收缴其违纪所得。
意见分析
经研究，我们同意第二种意见，刘某的行为构成违纪，适用《条例》第九十六条规定。
违规兼职取酬案件一直是纪检监察工作中疑难复杂案件的常见典型代表。兼职取酬现象是客观存在的，对行为人兼职取酬行为是否违规的精准认定是办理此类案件的最大难点。
（一）精准把握违规兼职取酬问题的主要表现形式
党员领导干部违规兼职取酬，从行为表现看，根据《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》等规定，实质上应当包含“违规兼职”“违规取酬”“违规兼职取酬”三种违纪情形，党员领导干部只要违反其一，其行为均可能构成违规兼职取酬问题。从违纪主体看，可以分为公务员违规兼职取酬、事业单位工作人员违规兼职取酬和国有企业人员违规兼职取酬三类；党员干部违规兼职取酬和非党员干部违规兼职取酬。从违纪时间看，违规兼职取酬可以分为党员干部在职违规兼职取酬和党员干部退（离）休后违规兼职取酬两类。
在纪检监察实践中，违规兼职取酬的行为一般有如下表现形式：一是传统型。行为人本身具有禁止兼职的身份要求，但未经批准，在企业、人民团体、社团、协会等组织内兼任职务的，或从本职岗位退休后，继续兼任在职期间经组织批准兼任的职务并领取相关薪酬的。本案例中，刘某未经批准，退休后到其任职城市医院公司担任顾问并领取报酬的行为就属于传统型的违规兼职取酬。二是挂靠资格证书型。如未经组织批准，将个人在本职单位没有实际需要的某项专业资格证书挂靠某设计单位，供其用作申报和维护某方面资质，并领取“挂靠费”。违规“挂证”行为还可能涉嫌违反国家相关行政管理法律法规。本案例中，刘某的国家二级注册建筑师证书虽然是其个人通过努力获得的，但其违规“挂证”获得报酬的行为应当属于违规兼职取酬。三是领取固定课酬型。根据相关规定，党员领导干部接受相关单位邀请，经组织批准，不定期到相关单位进行授课并领取劳务课酬，这属于符合规定的劳务行为。但是，行为人未经组织批准，固定接受某学校的长期聘用，作为学校开设固定课程的教职人员进行教学活动并领取相对固定的报酬，行为人的上述行为则属于违规兼职取酬。四是违规兼任公司独立董事型。行为人未经组织批准，担任相关公司独立董事，或者经组织批准担任公司独立董事但利用独立董事身份违规获取报酬的。有些党员领导干部，未经组织批准，到相关企业担任独立董事并领取报酬的行为，一般情况下首先考虑构成违规兼职取酬，情节严重或有其他问题的，甚至可能涉嫌受贿等违法犯罪。
（二）办理违规兼职取酬案件需要注意的问题
办理违规兼职取酬案件的难点在于如何精准界定违纪主体和违纪行为性质。
一是事业单位中专业技术人员兼职取酬问题。根据人力资源社会保障部《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》等相关文件，事业单位中的专业技术人员（如教师、医生、工程师等），符合相关规定，经组织批准，可以到企业挂职、任职和兼职，并领取相应的报酬。实践中，应准确区分鼓励人才和智力流动的“技术兼职”，与党员领导干部违规兼职取酬的“权力兼职”，不能搞“一刀切”。
二是国有企业中一般人员兼职取酬问题。根据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条的规定，国有企业领导人员，无论是否为党员，未经批准不得兼任本企业所出资或者其他企业、事业单位、社会团体、中介机构的领导职务，经批准兼职的，不得擅自领取薪酬及其他收入。国有企业非领导班子成员违规兼职取酬问题，目前尚无具体统一规定，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第二十六条规定，国有企业领导班子成员以外的对国有资产负有经营管理责任的其他人员、国有企业所属事业单位的领导人员参照该规定执行。实践中还可结合行业或企业内部管理制度的相关规定予以认定。
三是以返聘为名的变相违规兼职取酬问题。“返聘”是指退休人员由原退休单位对其再次聘用。中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条规定，相关单位可出于工作需要，对专业性较强的职位和辅助性职位可以对已经退休的本单位党员领导干部进行返聘。返聘人员也可以在领取正常的退休待遇的基础上，按照相关规定领取相应的合理报酬。实践中，单位根据工作需要，将原单位已经退休的干部返聘回来继续工作，在上述人员返聘待遇的设置上，一般是补足返聘人员退休前和退休后待遇的差额部分。但是，如果利用上述政策进行“变相取酬”就应当予以禁止。例如，某单位原主要领导在其退休前擅自提高返聘人员的待遇，退休后又以返聘的形式回到原单位上班并领取高额报酬，该行为应当认定为以返聘为名的变相违规兼职取酬。
相关规定
1.《中国共产党纪律处分条例》（2018年）
第九十四条 违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：
（一）经商办企业的；
（二）拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的；
（三）买卖股票或者进行其他证券投资的；
（四）从事有偿中介活动的；
（五）在国（境）外注册公司或者投资入股的；
（六）有其他违反有关规定从事营利活动的。
利用参与企业重组改制、定向增发、兼并投资、土地使用权出让等决策、审批过程中掌握的信息买卖股票，利用职权或者职务上的影响通过购买信托产品、基金等方式非正常获利的，依照前款规定处理。
违反有关规定在经济组织、社会组织等单位中兼职，或者经批准兼职但获取薪酬、奖金、津贴等额外利益的，依照第一款规定处理。
第九十六条 党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定接受原任职务管辖的地区和业务范围内的企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。
党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事等职务，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。
2.《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》
第五条 国有企业领导人员应当忠实履行职责。不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的下列行为：
（一）个人从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股；
（二）在职或者离职后接受、索取本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业，以及管理和服务对象提供的物质性利益；
（三）以明显低于市场的价格向请托人购买或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品，以及以其他交易形式非法收受请托人财物；
（四）委托他人投资证券、期货或者以其他委托理财名义，未实际出资而获取收益，或者虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益；
（五）利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕消息、商业秘密以及企业的知识产权、业务渠道等无形资产或者资源，为本人或者配偶、子女及其他特定关系人谋取利益；
（六）未经批准兼任本企业所出资企业或者其他企业、事业单位、社会团体、中介机构的领导职务，或者经批准兼职的，擅自领取薪酬及其他收入；
（七）将企业经济往来中的折扣费、中介费、佣金、礼金，以及因企业行为受到有关部门和单位奖励的财物等据为己有或者私分；
（八）其他利用职权谋取私利以及损害本企业利益的行为。
第二十六条 国有企业领导班子成员以外的对国有资产负有经营管理责任的其他人员、国有企业所属事业单位的领导人员参照本规定执行。
国有参股企业（含国有参股金融企业）中对国有资产负有经营管理责任的人员参照本规定执行。
3.人力资源社会保障部《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》
一、支持和鼓励事业单位选派专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作
事业单位选派符合条件的专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作，是强化科技同经济对接、创新成果同产业对接、创新项目同现实生产力对接的重要举措，有助于实现企业、高校、科研院所协同创新，强化对企业技术创新的源头支持。
事业单位专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作期间，与原单位在岗人员同等享有参加职称评审、项目申报、岗位竞聘、培训、考核、奖励等方面权利。合作期满，应返回原单位，事业单位可以按照有关规定对业绩突出人员在岗位竞聘时予以倾斜；所从事工作确未结束的，三方协商一致可以续签协议。专业技术人员与企业协商一致，自愿流动到企业工作的，事业单位应当及时与其解除聘用合同并办理相关手续。
事业单位选派专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作，应当根据实际情况，与专业技术人员变更聘用合同，约定岗位职责和考核、工资待遇等管理办法。事业单位、专业技术人员、企业应当约定工作期限、报酬、奖励等权利义务，以及依据专业技术人员服务形成的新技术、新材料、新品种以及成果转让、开发收益等进行权益分配等内容。
二、支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职创新或者在职创办企业
支持和鼓励事业单位专业技术人员到与本单位业务领域相近企业、科研机构、高校、社会组织等兼职，或者利用与本人从事专业相关的创业项目在职创办企业，是鼓励事业单位专业技术人员合理利用时间，挖掘创新潜力的重要举措，有助于推动科技成果加快向现实生产力转化。
事业单位专业技术人员在兼职单位的工作业绩或者在职创办企业取得的成绩可以作为其职称评审、岗位竞聘、考核等的重要依据。专业技术人员自愿流动到兼职单位工作，或者在职创办企业期间提出解除聘用合同的，事业单位应当及时与其解除聘用合同并办理相关手续。
事业单位专业技术人员兼职或者在职创办企业，应该同时保证履行本单位岗位职责、完成本职工作。专业技术人员应当提出书面申请，并经单位同意；单位应当将专业技术人员兼职和在职创办企业情况在单位内部进行公示。事业单位应当与专业技术人员约定兼职期限、保密、知识产权保护等事项。创业项目涉及事业单位知识产权、科研成果的，事业单位、专业技术人员、相关企业可以订立协议，明确权益分配等内容。
4.中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》
第二条 对辞去公职或者退（离）休的党政领导干部到企业兼职（任职）必须从严掌握、从严把关，确因工作需要到企业兼职（任职）的，应当按照干部管理权限严格审批。
辞去公职或者退（离）休后三年内，不得到本人原任职务管辖的地区和业务范围内的企业兼职（任职），也不得从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。
5.中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》
第四条 各单位聘请离退休专业技术人员要按照平等协商、报酬合理的原则，通过合同方式明确双方的权利和义务，保障双方的合法权益，应聘期间，离退休专业技术人员继续享受原离退休费和生活福利待遇。
来源：中国方正出版社
作者：邱阳平