《法学家》2019年第2期目录摘要（总第173期）

【专论】

1.保护规范理论的历史嬗变与司法适用

作者：赵宏（法学博士，中国政法大学法学院教授、甘肃政法学院文翰学院特聘教授）

摘要：保护规范理论主张，公法规范必须包含“私人利益保护指向”，才能确认该规范会生成主观公权利。这一理论不仅促成了客观公法规范与主观公权利的互相剥离，也为个人公法权利的判定提供核心指针。保护规范理论自提出开始历经方法的变迁、规则的调整和重心的转移，并逐渐形成架构完整的理论谱系。我国行政审判自2017年明确采用保护规范理论，并将其作为判定原告资格的重要基准。这一基准的纳入不仅使我国行政诉讼原告资格的判定有了清晰的思考步骤，也使对原告权益的保障摆脱了诉讼法明确列举的桎梏，而转向对行政决定所涉及的客观法规范的保护意旨的解释。

关键词：保护规范理论；主观公权利；原告资格

2.扒窃犯罪构成要件的法教义学理解

作者：张苏（法学博士，北京市社会科学院副研究员）

摘要：扒窃犯罪不是身份犯。公共场所是不真正的构成要件要素，扒窃行为发生在公共交通工具上属注意规定。扒窃与普通盗窃是竞合关系而非对立关系，过分强调二者区分会导致法律适用难题。无数额论和统一数额论均与法教义学原理相悖，应通过实质解释解决出入罪问题。扒窃客观价值极其低廉财物的不构成犯罪；扒窃使用者经常使用的物品、确定身份信息的重要凭证，或者对当事人具有精神价值或情感意义的物品的，构成犯罪。扒窃对于占有人无积极价值也不能被他人直接利用的物品的，不是犯罪。随身携带的范围包括他人带在身上且明显属于其支配管理下的财物、置于身边附近且处于现实支配之下的财物、封闭在特定空间且处于观念支配之下的财物。扒窃对象的大小、体积、外观不是表明违法的要素，不应纳入构成要件的评价范围。

关键词：盗窃；构成要件；刑法教义学；客观主义；刑法解释

3.多元化网络共犯行为的刑法规制路径体系之重构

作者：杨彩霞（法学博士，华中师范大学法学院副教授）

摘要：当前我国对于网络共犯行为存在追究共犯责任、共犯正犯化责任、不作为正犯责任以及扩大化解释适用既有罪名等四种刑法规制路径。然而由于法条的特别规定、规制理论基础的同一、扩张解释方法的普遍运用等原因，其彼此在适用范围上存在着不同程度的交错，由此导致司法适用随意、罪名架空并僭越了刑法基本原则。最好的解困办法并非只保留一种规制路径，因为新增的共犯正犯化路径在行为性质评价和刑事处罚效果上均具有一定意义，不作为正犯路径则因其独特的构造和要件设置显示出存在价值，扩大化解释路径亦有助于缓解网络时代犯罪与刑法的紧张关系。故应当在维持多元化规制路径体系的基础上，以司法优先立法跟进、避免处罚空隙并求得量刑合理性为原则，对网络共犯行为确立共犯路径为主、其他路径为辅的刑法规制路径序位，同时进一步修正共犯理论并对分则相关罪刑条文作重新解读，以回应网络共犯异化的现实。

关键词：共犯责任；共犯正犯化；不作为正犯；扩大解释

4.劳动者集体行动的法律规制

——以正当性判断为核心

作者：肖竹（法学博士，中国劳动关系学院法学院副教授）

摘要：集体行动权不是一项“绝对性”权利，其内容、边界及限制应由国内法规范决定。我国劳动者集体行动的法律规制，需要在尊重社会发展阶段和集体劳动关系成熟度的基础上，于“赋权”与“制约”中不断衡量进行制度选择。集体行动法律规制的核心路径是基于对主体、目的、程序以及手段正当性判断的法律免责。主体正当性判断应在“劳动三权”理论框架中保持集体争议权行使主体与集体谈判权主体的一致性；目的正当性判断应在集体谈判维持、改善、提高劳动条件和其他经济条件的目标框架内；程序正当性应履行“和平义务”、遵守“最后手段原则”以及“共同决议原则”与“公平原则”；手段正当性应谨守“禁止过度原则”，并以消极性和非暴力为手段。

关键词：集体行动；法律规制；正当性判断

5.清代民间地权习惯与基层财税困局

——以闽台地区一田多主制为例

作者：赖骏楠（法学博士，复旦大学法学院副教授）

摘要：以一田多主制为代表的清代民间复杂地权习惯，对清帝国的基层治理和财税收入构成了长期的困扰。代表精英官僚视角的《福建省例》，对一田多主制在名义上持彻底的否定态度，但在田赋征收中却允许根据地权现状进行变通操作。清代台湾地区的淡新档案显示，基层官府完全承认一田多主的事实，并对田面主/小租主的习惯性利益予以保护。由大小租制引发的复杂的抗租纠纷，导致基层官员疲于应付相关词讼，并面临来自田底主/大租主的抗缴田赋压力。作为官有土地的屯田，也援用民间的大小租制，进而导致官方在面对屯田小租权频繁流转的局面时，难以征收作为大租的屯租。19世纪80年代后期刘铭传在台湾开启的财政整顿运动，并未改变大小租制这一根本的地权格局，反而令租佃、租税关系更为复杂。中国民法近代化运动中“物权法定”原则的确立，实际上有助于化约民间地权的复杂性，便于政府的管理与征税，从而服务于国家建设这一历史任务。

关键词：一田多主；民间地权；田赋；刘铭传；国家建设

【视点·民法典编纂研究】

6.论意定代理授权行为的取消

——兼释《民法总则》第173条第2项前半句

作者：崔拴林（法学博士，南京师范大学法学院副教授）

摘要：《民法总则》第173条第2项前半句规定的“取消委托”不应解释为意定代理内部基础关系的无效或失效，而应解释为授权行为生效后非由于意思瑕疵被收回。授权行为生效后非由于意思瑕疵被收回也不应被界定为“撤回”或“撤销”，而应界定为“取消”。这样才能使《民法总则》第173条第2项前半句规定的“取消”实至名归，才能确保意定代理制度中导致授权行为不生效或者丧失效力的三种意定事由在概念和逻辑上的清晰与和谐，也才能使民法典意定代理法的相关概念和规则与欧美代理法中的通行做法接轨。

关键词：意定代理；授权行为；取消；撤回；撤销

7.论无因管理本人的偿还义务

——兼论《民法总则》第183条第2句的适用问题

作者：吴训祥（德国图宾根大学法学院博士研究生）

摘要：无因管理本人的偿还义务范围由无因管理制度的基础范式决定。在法律史和比较法的研究视野内，无因管理制度主要存在两种基础范式，这两种范式分别以非紧急的一般情况和紧急情况作为基础，并在保护对象和适用范围上各有利弊。当代主要大陆法系国家的民法典普遍以一般情况作为基础范式，对见义勇为等情况则在无因管理制度之内通过紧急管理的特殊规定加以处理。《民法总则》第121条把本人偿还义务范围一般地限定为必要费用，表明其采取了非紧急情况下的财产管理与财产信托的基础范式。《民法通则适用意见》第132条对必要费用加以扩张解释，可能导致本人义务的不当泛化，并与《民法总则》出现体系矛盾。因此这一扩张不应当继续在《民法总则》第121条的解释中坚持。对于管理人因事务管理行为而导致自身损害的情况，我国通过《民法总则》第183条和第184条设置了特别规范。据此，本人对于管理人所受损害部分负法定的适当补偿义务，该义务与必要费用偿还义务同时存在。

关键词：无因管理；紧急管理；见义勇为；必要费用；适当补偿

8.《民法总则》职务代理规则的体系化阐释

——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心

作者：徐深澄（中国政法大学民商经济法学院博士研究生，威廉玛丽学院法学院访问学者）

摘要：民商合一体例下，我国《民法总则》吸收了大量的团体法思维。职务代理是团体自治对外发生效力的媒介制度，凭此媒介团体才能参与法律上之交易。为了充分发挥职务代理之功能，要构建起职务代理规则的适用体系。以契合其内在价值——团体自治和交易安全作为评判标准，选择“区别说”采有因性原则作为职务代理规则体系的基础理论，以此确定授权行为是职务代理权之权源。同时，通过论证职务代理类型化的正当性，以类型化思维结合基础理论解释《民法总则》第170条。“法人与非法人组织”应狭义解释为“私法人与非法人组织”；职务代理权应类型化为经理权与代办权，经理权的范围是经营团体业务所必要的一切行为，代办权范围是完成相应职务所必要的一切行为，且经理权与代办权范围的认定规则均具有习惯法之效力；本条第2款中“职权范围之限制”应等同于内部指示，该款为职务代理权滥用之规则。

关键词：职务代理；商事代理；经理权；意定代理；团体自治

9.结构视角下的认罪认罚从宽制度

作者：魏晓娜（法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）

摘要：本轮《刑事诉讼法》修改，吸收了试点中的认罪认罚从宽制度。但修改《决定》设计的条文导致认罪认罚从宽制度在宏观结构上出现问题，具体包括：“具结书”仅是对犯罪嫌疑人、被告人的约束，检察机关在审判过程中可以调整量刑建议，造成控辩双方之间权力(利)、地位不对等；要求审判主体“一般应当”采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，触动人民法院依法独立行使职权原则；公安机关被不当赋予撤销案件的裁量权；值班律师地位、权利不明朗。认罪认罚从宽制度以“自愿性”为生命线，然而在刑事诉讼法中，保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的程序机制却严重不足。犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚制度中脆弱的地位，是中国刑事诉讼中缺失一系列重要权利保障的现状的投影。在控辩地位严重不对等前提下的认罪认罚制度，可能会招致一些特殊的风险。只有在健康的诉讼环境下才能有健康的认罪认罚从宽制度。

关键词：认罪认罚从宽；宏观结构；控辩关系；值班律师

10.著作权转换性使用的本土法释义

作者：熊琦（法学博士，华中科技大学法学院教授）

摘要：著作权转换性使用系美国法官造法的产物，在我国被法院直接用来缓解合理使用穷尽式列举类型不足的问题。由于未能廓清转换性使用的概念和适用范围，导致实务中合理使用条款的判定标准模糊，同时引发了我国合理使用未来立法选择的争议，因此有必要从比较法中发掘转换性使用的本土化意义，通过回溯其造法源起和适用目的，明确界定转换性适用在本土法上的构成要件，并基于我国合理使用的现有立法构造，提炼出符合“三步检验法”的解释规则，将转换性使用纳入我国著作权法“评论或说明问题”类的合理使用中，并辅以《著作权法实施条例》第21条对合理使用法定类型适用的限定，可以为网络环境下大量借助既有作品的创作行为提供合法性保护，也能避免合理使用范围的扩大而造成弱化著作权经济激励的弊端。

关键词：转换性使用；合理使用；三步检验法；著作权例外；法官造法

11.土地经营权所涉无权占有类型区分与法律适用

作者：刘云生（法学博士，广州大学法学院教授）

摘要：土地经营权人对农村土地的占有、使用、收益，甚或对土地经营权之转让、抵押以及优先权实现均可能涉及《物权法》第242条所指向的无权占有。如果全盘适用第242条，势必缩减土地经营权人的权利空间；如果不予适用，则会导致承包人权益受损，甚至危及集体所有权。值此民法典编纂之际，唯有具体区分土地经营权所涉无权占有之具体类型并有针对性适用，始能达成土地所有权、土地承包经营权、土地经营权之平衡，维护农地的稳定经营与效益增长，为乡村振兴战略提供可靠的制度供给。

关键词：土地经营权；无权占有；类型区分；适用空间

【争鸣】

12.为何选择“利益论”？

——反思“宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决之权利论证路径

作者：刘小平（法学博士，吉林大学理论法学研究中心/法学院副教授）

摘要：法学界对“宜兴冷冻胚胎案”的既有讨论过于关注“冷冻胚胎的法律属性”，而无论是一审判决中对继承权的认定，还是二审判决中的处置权和监管权，都不依赖于对冷冻胚胎法律属性的界定，而是依赖于更为一般的权利论证。该案的一、二审判决提供了两种不同的基础性理由，一种是基于“生育目的”来讨论权利是否存在，而另一种是基于“利益”来证成权利，背后分别体现了“意志论”与“利益论”的权利理论。比较而言，在理论上，利益论是一种更具有综合性的权利理论；在现实层面，利益论能够更开放地面对复杂的关系，体现出权利的动态性特征。我们需要走向一种中国式的利益论权利理论。

关键词：宜兴冷冻胚胎案；利益论；意志论；权利论证；权利理论

13.仅就裁判理由可以上诉吗？

——以上诉受理机制为中心的考察

作者：牛颖秀（北京大学法学院博士研究生）

摘要：一审胜诉方因不服裁判理由提起的民事上诉，权利上诉制认为应当受理并实质审理，许可上诉制认为缺乏上诉利益应裁定驳回。两种上诉受理机制的理论基础差异，在于上诉法院的功能定位是全面监督一审裁判抑或救济当事人的实体权利、裁判理由的效力范围会扩张到后诉抑或仅限于本案。不同的上诉受理机制对应着不同的上诉审理制度。我国民事上诉的理论基础和相关制度与大陆法系更为接近，因此应采取许可上诉制，并采形式不服说作为上诉利益的判断标准，仅就裁判理由上诉的应裁定驳回。

关键词：裁判理由；权利上诉；许可上诉；上诉利益

【评注】

14.《合同法》第122条（责任竞合）评注

作者：叶名怡（法学博士，上海财经大学法学院教授）

摘要：《合同法》第122条旨在赋予受害人选择权以强化其利益保护，理论上可适用一切违反合同义务、并构成侵权的场合。竞合的违约行为类型通常限于加害给付、违反保护义务、恶意欺诈型给付以及违反后合同义务，竞合的侵权行为通常限于造成绝对权损害的侵害行为。竞合效果为“请求权相互影响说”，但实践中存在异化现象，即“择一消灭”模式被广泛应用，但此模式在实体法和诉讼法上均无法寻得依据。我国民事诉讼法采“旧诉讼标的理论”，在此背景下，应在坚持“请求权相互影响说”的基础上通过修改《合同法》第122条及其相关司法解释，完善责任竞合规则，以真正实现强化受害人保护的原初立法宗旨。

关键词：责任竞合；违约；侵权；请求权竞合；诉讼标的

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