内容提要：作为回应平台监管挑战的制度方案，合规监管在政策立法和执法实践中都愈发重要。合规监管是由自我监管（企业的合规管理）和后设监管（监管机构对企业自我监管的监管）构成的二阶治理模式。合规监管契合了数字平台的独特性及其对监管提出的敏捷性、预防性、统合性和合作回应性等新要求，可以作为常态化监管的有效制度安排。在方法论上，借助回应性监管理论，合规监管在数字平台监管领域的运用可以采取监管工具金字塔与监管策略金字塔、第三方外部监督机制、对数字守门员的重点监管等制度方案，以实现规范与发展并重的治理目标。关键词：企业合规；合规监管；数字平台监管；回应性监管金字塔作者：喻文光（法学博士，中国人民大学法学院副教授）来源：《法学家》2024年第1期“视点”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。目录一、合规监管作为应对平台监管挑战的方案二、合规监管作为数字平台监管新范式的理据三、回应性监管理论作为数字平台合规监管的方法论结

内容提要：《合同编解释》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持人民至上、问题导向、系统观念、守正创新，全面运用历史思维、体系思维、辩证思维和程序思维，探求《民法典》立法原意，就长期困扰司法实践的疑难问题提出了具有可操作性的解决方案，为人民法院全面落实《民法典》相关规定提供了具体指引。关键词：民法典；合同法；司法解释；思维方法作者：刘贵祥（法学博士，最高人民法院二级大法官）；吴光荣（法学博士，北京理工大学法学院教授）来源：《法学家》2024年第1期“主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。目录引

内容提要：《民法典》合同编通则司法解释运用法律解释与漏洞填补的科学方法，对《民法典》合同编通则部分以及与之存在体系关联的合同规则进行细化，填补了《民法典》中的法律漏洞，进一步发展和完善了《民法典》合同编的相关规则。该解释注重合同编与《民法典》其他各编的衔接，以及实体法与程序法的衔接。在该司法解释的制定中，注重对本土经验的提炼与升华，并且注重借鉴比较法经验、注重实证分析、符合法理和民情，因而呈现了许多亮点，彰显了本土性、实践性和时代性。该解释极大地促进了合同法的完善，为促进经济社会持续健康高质量发展提供法律保障和助力。关键词：合同编通则；司法解释；漏洞填补；体系衔接；自主创新作者：王利明（法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）；朱虎（法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）来源：《法学家》2024年第1期“主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。目录一、规则解释：司法解释对《民法典》规则的细化二、填补漏洞：司法解释对《民法典》规则的发展三、体系衔接：司法解释对《民法典》体系的完善四、自主创新：司法解释对本土经验的提炼升华结

往期目录《法学家》2023年第6期目录摘要（总第201期）《法学家》2023年第5期目录摘要（总第200期）《法学家》2023年第4期目录摘要（总第199期）《法学家》2023年第3期目录摘要（总第198期）《法学家》2023年第2期目录摘要（总第197期）《法学家》2023年第1期目录摘要（总第196期）《法学家》2023年总目录（作者之后数字表示期、页）·理论法学·论建构中国自主法学知识体系张文显（2·1）论构建中国特色、世界一流的法学学科体系黄文艺（2·16）作为法律技术的安全港规则：原理与前景戴昕（2·31）立信持疑：法官视角下司法信任的生产逻辑黄瑞（2·74）中国语境下的类案同判：意涵、机制与制度化李振贤（3·45）自治、国家强制与软法——软法的形式和边界再探沈岿（4·29）论司法解释的行权规则聂友伦（5·12）法律解释的后果考量困境与司法裁判的政策取向——以“知假买假”类案件裁判为例陈辉（6·16）纸面上的统一：传统中国状纸的近代变革刘昕杰（6·43）·宪法、行政法学·健全保证宪法全面实施的制度体系及其展开——党的二十大报告中“加强宪法实施和监督”精神解读王旭（1·1）公法邻人保护中的“考虑要求”赵宏（1·11）立法为何应当根据宪法？刘亦艾（2·146）论无效行政行为的认定严益州（2·159）作为职权转移机制的行政授权李德旺（3·161）行政处罚主观过错要件的客观化适用石肖雪（4·42）行政诉讼标的的相对化识别——以撤销诉讼为中心的阐释陈鹏（4·160）中国宪法“第一修正案”——1979年修宪决议的历史背景与宪法功能左亦鲁（5·1）当代中国立法过程中的隐性程序：组织学视角的考察丁轶（5·26）多元纠纷解决机制视域中行政复议制度的双重面相梅扬（5·41）论基本权利放弃柳建龙（6·1）行政规范性文件的功能结构朱芒（6·57）·刑事法学·构建监察调查与刑事诉讼中的管辖异议制度张泽涛（1·115）指定辩护范围扩张之实效性考察——基于试点城市抢劫罪的实证研究吴雨豪（1·130）追诉时效中“逃避侦查或者审判”的释义学分析陈伟（1·146）论刑法同类解释规则中的“同类”俞小海（2·60）论数据刑事合规刘品新（2·89）人民陪审员参审效能的实证分析——基于36万余份刑事判决书的司法大数据考察王翔；于晓虹（3·30）国家权力监督原理下监察监督与刑事检察监督的关系研究樊崇义（3·88）侵犯公民个人信息罪“为合法经营”的释义学展开杨楠（3·105）主观违法要素的论争及体系定位罗世龙（3·146）陪审员参与刑事合议庭决策机制研究——基于五地调研数据的实证分析高通（4·87）刑事案件适用七人合议庭的范围：现状、问题与出路禹得水（4·102）讯问录音录像的证据使用问题——日本的经验、教训及启示方海日（5·72）网络犯罪综合认定模式检讨张迪（5·144）论义务分配在刑事不法分阶段判断中的意义汤沛丰（5·160）醉酒类强奸案件的司法认定：在不确定性中寻求真实向燕（6·87）虚假诉讼罪实体与程序疑难问题研究胡云腾；周维明（6·103）违法性认识作为责任故意的要素——基于二阶意志的本土化建构刘赫（6·161）《刑法》第17条评注（未成年人刑事责任）陈昊明（1·176）·民商事法学·论机会利益的损害赔偿崔建远（1·27）《民法典》中用人者责任与承揽人责任之二元模式论曹险峰（1·90）审验机构虚假陈述民事责任的制度机理——以威慑功能的实现为逻辑轴线王琦（1·100）破产程序中保证债权的行使及其限制何心月（1·159）民法拟制规范论：概念、结构与适用李伟伟（2·47）担保物权委托持有的法律结构刘斌（2·108）债权让与中基础合同变动的效力判定朱晶晶（2·120）《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制石一峰（2·132）论《民法典》中的“依法”李昶（3·75）论外观主义在民商事审判中的运用吴光荣（3·118）所有权保留实现路径的体系协调张静（3·131）破产法视野中的以房抵债问题研究武诗敏（4·132）论个人信息权与传统人格权的实质性区分彭诚信（4·146）法律行为概念的形成柯伟才（4·55）封闭科创型公司治理的逻辑检视与规范建构杨硕（5·56）论融资租赁交易中的权利冲突与利益实现范佳慧（5·103）论合伙财产份额的转让——《民法典》第974条解析徐强胜（5·118）我国执行转破产程序衔接机制完善路径探索——从破产案件审理信息化出发马更新（5·131）论合同定性中的“目的”——以名实不符合同为视角阙梓冰（6·30）清偿性质“目的给付效果说”的展开缪宇（6·130）双重路径借鉴下我国“职务代理”规则的体系构建——以《民法典》第170条为起点昝强龙（6·147）《民法典》第967条（合伙合同的定义）评注唐勇（2·172）《民法典》第423条（最高额抵押权担保债权的确定）评注武亦文（3·175）《民法典》第670条（禁止预扣利息）评注刘勇（4·176）《民法典》第395条（抵押财产的范围）评注柯勇敏（5·175）《民法典》第1072条（继父母与继子女间的权利义务关系）评注夏江皓（6·179）·社会、经济法学·关系合同视角下数据处理活动的技术流变与法律准备唐林垚（1·42）中国垄断协议安全港规则的立法逻辑：信息成本的视角王慧群（1·57）促进新型农村集体经济发展的法治进路房绍坤（3·1）深化农村土地制度联动改革的法治目标陈小君（3·15）法社会学视角下的算法规避及其规制邱遥堃（3·60）建设农业强国背景下耕地保护制度的完善——以公法私法的结合为视角韩松（4·1）完善进城落户农民土地权益保障的法治机制夏沁（4·15）比较法视野下我国“税法总则”的立法框架与特色章节李刚（4·117）农村集体经济组织法人的特别性论纲管洪彦（5·88）期货市场操纵构成要件论钟维（6·72）·国际法学·格劳秀斯、荷兰殖民帝国与国际法史书写的主体性问题章永乐（1·74）全球地方化与地方全球化——19世纪至20世纪中期“美洲国际法”的斗争万立（4·71）国际民事诉讼中的单方临时救济研究张文亮（6·117）转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

Hardin案中，美国法院清楚地阐述了理由：“在对操纵的调查中，被指控的操纵者是否获利是根本无关的，因为不管他运作时盈利或亏损，操纵所造成的经济损害是一样大的。”

01论基本权利放弃柳建龙（法学博士，中国社会科学院大学法学院教授）摘要：作为自由权的行使方式，基本权利放弃兼具规范性和事实性，在基本权利保护范围、基本权利干预及基本权利干预阻却违宪事由构成的自由权三阶层审查框架各阶层都可能发生作用。在抽象层面，作为基本权利保护范围的排除事由或者法律保留和法律优先替代因素；在具体层面，作为介入要素而否定基本权利干预构成要件该当性和权利保护必要性以及法益衡量要素。仅当基本权利须可以放弃、基本权利主体具有相应认知能力、有意思表示时，才产生效力，且不得违反宪法和法律明文规定、客观价值秩序，损害人性尊严、基本权利本质内容及第三人基本权利。关键词：基本权利放弃；基本权利干预；权利保护必要性；法律保留；基本权利本质内容02法律解释的后果考量困境与司法裁判的政策取向——以“知假买假”类案件裁判为例陈辉（法学博士，南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院研究员）摘要：后果考量引发了法律解释的分歧和困境。后果取向解释主张通过教义分析控制后果考量，严格区分规范目的和功能目的，避免法律规则虚无化；功能解释Ⅰ主张以后果和功能调试规范目的，同时通过规则来控制后果与功能的偏离；功能解释Ⅱ主张，法律概念和法律规则随着对功能和政策的考察而被弱化和消解，政策意图实现的功能才是终极目标。从我国的“知假买假”类案件裁判可以看到，后果考量一旦开启，从后果取向解释到功能解释的“异化”，以及从功能解释Ⅰ到功能解释Ⅱ的溃变，就会成为逻辑上的必然。后果考量与司法裁判的政策取向密切相关。但是，司法裁判的政策取向，既无法获得规则提供的安定性，也无法避免陷入更具体后果和功能的争议和回溯。因此，功能解释需要有效平衡“向前看”的后果、功能预期和“向后看”的规则坚守。关键词：法律解释；后果考量；功能解释；“知假买假”类案件；法律政策化03论合同定性中的“目的”——以名实不符合同为视角阙梓冰（法学博士，清华大学法学院助理研究员）摘要：法院在合同性质认定的裁判说理中时常援引“合同目的”要素。“目的”的规范意义多被解读为等同当事人真意，能够决定合同性质。但此种法理阐述混淆了合同解释与评价的界限，使得裁判者容易直接以外部视角对合同进行审视，以裁判者认为的目的替代当事人的目的，从而导致多重弊病。应区分合同目的在合同解释与评价阶段的不同功能，前者通过补充合同内容发现当事人真意、例外情形下推定形成当事人真意进而辅助定性；后者通过评价性肯定或否定性修正当事人真意，决定合同性质。名实不符合同定性应先在解释层面发现合同主观目的并用以探求当事人真意，再讨论类推适用的可能性，仅在两类场景中裁判者能越过合同内容，直接以合同客观目的对合同定性。关键词：名实不符；合同目的；意思表示解释；穿透式审判；类推适用04纸面上的统一：传统中国状纸的近代变革刘昕杰（法学博士，四川大学法学院教授）摘要：状纸是传统中国时期重要的诉讼文书，但在清末之前，都没有关于状纸的全国性统一规则。清末颁行了通行全国的统一状纸规则，规定当事人起诉需提交统一状纸格式的诉状，成为近代司法制度规范化的重要表现。经过民国时期的几次状纸规则改革，状纸的种类和形式渐趋稳定，状纸的印制和发售已经与国家司法权的统一和地方财政收入紧密关联，最终形成了中央计划管理、地方参与分利的状纸制度。状纸制度的变革是近代中国政府权力扩张的集中体现之一，中央与地方合谋增加收入也加快了该制度的形成。作为近代中国司法统一的重要内容，状纸的形式统一巩固了司法的制度统一。关键词：诉状格式；诉讼状纸；司法统一；司法收入；近代中国法律转型05行政规范性文件的功能结构朱芒（法学博士，上海交通大学凯原法学院教授）摘要：在行政诉讼附带审查中，规范性文件属于行政行为的“依据”。该“依据”的表述具有什么内容，尤其是与法规范的行为“依据”间究竟是什么样的关系，值得讨论。本文以最高法院发布的《典型案例》为分析对象，通过两个分析角度，一是规范性文件对行政行为的“依据”作用究竟为何；二是规范性文件与法规范这两个“依据”之间究竟相互起着怎样的作用的角度，归纳出判例中的规范性文件分别以（确定外延或设置构成要件的）解释基准和（职权衍生或法定的）法规范替代性规范的方式，间接或者直接赋予行政行为法效力的不同功能。“依据”的这些不同功能结构，决定着司法审查的重点关注要件因此有所差异。两个角度的分析及其结果意味着我国既有行政规范体系理论应有的变化，为导入有关行政规则的理论找到了中国化的立足点，同时也揭示了目前开始必须面对诸如“法化”等新的问题。关键词：规范性文件；附带审查；解释基准；法规范替代性规范06期货市场操纵构成要件论钟维（法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授）摘要：期货市场操纵行为一般形态的构成要件问题尚缺乏统一认识。从我国《期货和衍生品法》第12条的表述看，构成操纵似乎只需要两个要件，即使用了法律所列举的操纵手段，且影响了期货交易价格或者期货交易量。既有的期货市场操纵案件处罚决定将操纵的构成要件归为操纵行为和价格影响。立法表述遗漏了一些必要的构成要件，处罚案件则存在循环定义的问题。构成期货市场操纵实际需要四个要件，即操纵能力、操纵意图、人为价格和因果关系。其中，操纵能力是前提，解决的是具备什么样行为特征的交易者需要被纳入审查范围的问题；操纵意图是关键，解决的是区分合法与非法行为的根本标准问题；人为价格是结果，解决的是对市场造成了什么样的影响才会被归责的问题；因果关系是纽带，解决的是如何在行为与结果之间建立联系的问题。关键词：期货市场操纵；操纵能力；操纵意图；人为价格；因果关系07醉酒类强奸案件的司法认定：在不确定性中寻求真实向燕（法学博士，西南政法大学法学院教授，刑事检察研究中心执行主任）摘要：除了强奸案件一对一言词证据带来的证明问题之外，醉酒类强奸案件还面临着特殊的司法认定困难，突出表现为被害人醉酒是否达到“不能反抗”的程度缺乏细化的审查标准，行为人违背妇女意愿的主观故意不易证明。我国刑事诉讼所追求的“绝对确定”真实观，导致了司法实践中部分办案人员拔高了这类案件的司法认定标准。对此，基本的解决思路是破除该真实观的束缚，在刑事诉讼中以寻求高度盖然性的真实作为证明目标。据此，应确立醉酒类强奸案件的两阶段审查结构，即首先审查醉酒被害人的同意能力，将“表达能力实质性降低”作为被害人缺乏同意能力的审查标准；对醉酒被害人具有同意能力的情形，还应进一步审查性行为是否违背了妇女意志。应该注意运用特殊经验法则审查醉酒被害人是否同意的内心意愿，并采取以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法认定其犯罪的主观故意。关键词：强奸；证明；同意能力；诉讼真实观08虚假诉讼罪实体与程序疑难问题研究胡云腾；周维明（中国法学会案例法学研究会会长，最高人民法院咨询委员会委员，教授；中国应用法学研究所副研究员）摘要：本文从实体与程序两个维度，深入分析了虚假诉讼罪司法适用中存在的若干疑难问题。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为，应当区分具体情形，将严重扰乱司法秩序的“部分篡改型”虚假诉讼行为纳入刑法惩治范围之内；虚假诉讼罪与以骗取财物为目的诉讼诈骗犯罪行为通常呈现为想象竞合关系。对于虚假诉讼罪的认定，要结合不同的民事诉讼程序进行，当事人在民事一审程序、二审程序或者申请再审程序中捏造事实的，都可能构成虚假诉讼罪；在《民事诉讼法》及《刑法》都针对虚假诉讼作出规定的情况下，有必要通过两者的衔接对虚假诉讼形成体系化的规制。虚假诉讼罪案件处理应当畅通案件流程管理，加强公检法各部门分工配合。关键词：虚假诉讼；部分篡改；刑民交叉；民刑程序衔接；案件流程管理09国际民事诉讼中的单方临时救济研究张文亮（法学博士，中国人民大学法学院副教授）摘要：依单方申请而由法院径直裁定适用的临时救济具有显著的突袭效果，已成为国际民事纠纷解决中加速实现正义的重要方式。单方临时救济不同于双方听审程序下的临时救济，该救济扭转了传统诉讼中申请人因终局救济时延带来的失衡窘境。然而，单方临时救济潜含当事人诉讼地位矫正失衡的风险，需要在实体诉求、救济形势及担保提供等方面严格限定其要件构造，且应要求申请人承担更高的证明及披露义务，赋予被申请人以特殊的权利保障，提供事后救济或适用替代措施等制衡单方临时救济。我国现行临时救济立法未区分单方及双方临时救济，相关实践在宽泛意义上适用该机制导致诉讼当事人地位的不平衡。我国未来相关立法与司法实践应突出单方临时救济的特殊要件构造及制衡机制，架构均衡合理的单方临时救济。我国法院若适用禁诉令，不宜以单方保全的规定为依据，而应引入更严格的独立要件。关键词：单方临时救济；冻结令；禁诉令；保全10清偿性质“目的给付效果说”的展开缪宇（法学博士，中国政法大学副教授）摘要：在我国《民法典》背景下，相较于事实给付效果说，目的给付效果说具有较高的妥当性，在体系上具有更好的兼容性，如实现清偿与不当得利中给付概念的衔接、以清偿替代物权行为保护出卖人。依目的给付效果说，清偿不仅要求清偿人客观上提出给付或实现给付结果，还要求清偿人具有目的确定的意思表示。目的给付效果说适用于给付内容为法律行为、事实行为的债务，不适用于不作为债务。于是，法定代理人介入与否，影响不完全民事行为能力人清偿效果的发生，从而平衡不完全民事行为能力人和交易安全保护。作为有相对人的意思表示，目的确定用来确定给付归属于哪一狭义之债，可因意思表示瑕疵而被撤销。关键词：清偿；给付；民事行为能力；事实行为；目的确定11双重路径借鉴下我国“职务代理”规则的体系构建——以《民法典》第170条为起点昝强龙（法学博士，中南财经政法大学法学院副教授）摘要：《民法典》第170条第1款确立了“职务代理”的体系位置，但何人因何职务具有何种权限未臻清晰。在适用范围上，该规定不限于商事代理及团体组织内部人员的行为，但能排除法人组织法定代表人与非法人组织负责人之行为。比较法视野下团体组织中职务代理的构造存在两种不同的处理方式：一是基于典型的职务身份确定固定代理权；二是基于职权范围的解释确立代理权。就我国而言，法定概括且不可限缩的经理权与现有规则存在抵牾，通过职权范围，确立多层次、类型化的代理权更符合当下实践。在具体职权认定上，内部职务人员对外交易具有认定为有权代理的可能；在对外职权上，法律法规确定的职权、交易习惯预设或推定的职权与特别授权构成了对外职员职权分配的三个层次。不同代理权类型的确定呈现出从“身份确权”到“职权确权”的柔性过渡。关键词：职务代理；商事代理；经理权；职权范围；特别授权12违法性认识作为责任故意的要素——基于二阶意志的本土化建构刘赫（法学博士，复旦大学法学院师资博士后）摘要：新古典与目的论结合体系下责任故意与构成要件故意的区分，是解决假想防卫等针对正当化事实前提产生认识错误最为妥当的方案。然而，这种方案在学理上催生出责任故意与违法性认识之间关系的新问题。该问题在我国不受限于境外立法上对故意与违法性认识进行分别规定的法律前提，可以从故意要素的结构和违法性认识的内容两个维度得到妥善处理。在故意要素结构的维度，二阶意志为基础的故意理论与我国《刑法》第14条的实质故意概念具有高度契合性，可以为构成要件故意与责任故意的区分提供学理依据。在违法性认识内容的维度，行为人对法秩序的敌对态度可以在行为人是否“知其所欲、想其所欲”的责任故意公式中得以判断。关键词：故意理论；违法性认识；责任故意；二阶意志13《民法典》第1072条（继父母与继子女间的权利义务关系）评注夏江皓（法学博士，中国政法大学讲师）摘要：《中华人民共和国民法典》第1072条规定继父母与继子女间的权利义务关系。第1款规定继父母与继子女间权利义务关系的基本准则，所有继父母与继子女间均不得相互虐待或者歧视。第2款通过拟制规范将继子女与对其持续起到主要监护作用的继父母间的关系在监护的范围内拟制为生父母子女关系，适用监护制度中关于父母子女关系的规定，从而实现对行为能力欠缺的未成年继子女最大利益的保护。继父或继母满足本条第2款构成要件时，继子女可能存在生父和继母或生母和继父两位监护人，或者生父、生母和继父或继母三位监护人。前一种情况下，生父和继母或生母和继父共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为。后一种情况下，在日常生活事项范围内，与子女共同生活的生父或生母和继母或继父两位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为；在重大事项范围内，生父母双方和继父或继母三位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为。对监护关系发生争议的，可以通过协议监护、指定监护、委托监护、撤销监护人资格等制度予以解决。关键词：继父母；继子女；抚养教育；监护；法定代理本文原载《法学家》2023年第6期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

01中国宪法“第一修正案”——1979年修宪决议的历史背景与宪法功能左亦鲁（法学博士，北京大学法学院助理教授）摘要：1979年五届全国人大二次会议通过的《关于修正宪法若干规定的决议》是我国第一次采取部分修改的形式修改宪法。在一定程度上，可被视为我国宪法的“第一修正案”。从历史上看，这次修宪的直接原因是地方组织法、法院组织法、检察院组织法和选举法等四部与国家机构有关立法的“倒逼”。从功能上看，其意义在于完成宪法权威和修宪技术的储备。前者主要体现在克服宪法权威的“初始难题”，在1982年宪法诞生前为法制建设和宪法提前“预热”和“助跑”。后者则指通过探索和演练部分修改和宪法修正案这样一种新的形式，为未来1982年宪法的一系列修正案打下基础。关键词：宪法权威；宪法修改；1978年宪法；1982年宪法02论司法解释的行权规则聂友伦（法学博士，华东师范大学法学院副教授）摘要：司法解释引发的诸多实践争议，皆因制定机关权力行使尺度不明而起。作为规范司法解释权的主要法律条款，《立法法》第119条第1款过于简约且刚性不足，难以对司法解释制定形成有效约束。“有规范而无规则”是司法解释领域亟待解决的问题。根据相关法律及全国人大常委会出台的工作文件，能够推导出司法解释行权应当遵循的三项规则。第一，对于《立法法》第11条规定的只能制定法律的事项，司法解释不得作创设性规定。第二，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第33条禁止司法解释与法律相抵触；其中，抵触的范围涵盖除与解释对象冲突外的所有法律，抵触的成立取决于规范模态或规范目的的不一致性。第三，根据《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条，司法解释不得明显缺乏适当性；对此，可将司法解释视为手段、待实现的法律意旨作为目的，借由比例原则加以检视。唯有权力行使依序符合上述规则，其结果才具备合法性与适当性，是正当的司法解释。关键词：司法解释；权力行使；法律保留；法律抵触；比例原则03当代中国立法过程中的隐性程序：组织学视角的考察丁轶（法学博士，中国海洋大学法学院副教授）摘要：立法隐性程序是一种与立法显性程序相对并与后者形成功能替代关系的立法程序类型，在现实中主要体现为转化性替代、前置性替代和应用性替代三种实践样态，通常具有正式可见性、关系相对性、依附性、理性选择性等属性。立法隐性程序之所以产生，其原因在于民主理念与科层制原理之间存在潜在的抵牾，它是立法机关为了应对制度基因冲突、工作负荷过大等国家治理难题所采取的一种策略性选择。立法隐性程序尽管有助于缓解立法机关的工作压力，但在现实运行中也容易产生激励、角色、锁定等方面的实践困境，故而需要采取一种相对温和的“制度微调”思路加以解决。这可以通过构建组织引导制度、自行修改公开制度、专属解释事项制度这三种新制度来加以实现，力图在不大幅改变现有制度安排的基础上形成合理有效的制度调整。关键词：立法隐性程序；立法规划；备案审查；司法解释；制度调整04多元纠纷解决机制视域中行政复议制度的双重面相梅扬（法学博士，武汉大学法学院副教授）摘要：“多元纠纷解决机制”命题的提出主要是为了实现案件合理分流，促进纠纷的实质性化解。在此框架下，各纠纷解决制度须遵循基本的司法原理和准则，在“纠纷解决”的主体、程序等要素上严守正义底线，以取得当事人的信任和青睐；须充分塑造和激活自身特色与优势，在“多元机制”内展开平等、有序竞争，以确保当事人的自由选择权得到真正扩充和保障。作为“多元纠纷解决机制”的构成，行政复议制度理应具有司法化和行政化之双重面相。两种面相并非截然对立、此消彼长的关系，只是观察角度、作用场域以及具体指向不同，是可以协同共存且互促互进的。行政复议制度唯有在司法化和行政化两个方向上同时发力，方能走出当前困局，逐步成为化解行政争议的主渠道。关键词：行政复议；多元纠纷解决机制；司法化；行政化；主渠道05封闭科创型公司治理的逻辑检视与规范建构杨硕（法学博士，南京大学法学院博士后）摘要：近年来，科创型“独角兽”公司太大而难以治理现象再次诘问传统公司理论。风险投资不再拘泥于优先股的单一融资功能，而是将治理要素融入其中，导致传统股东压迫（封闭公司）和委托代理（公众公司）理论模型与“独角兽”商业实践相抵牾。在公司类型多元化改革背景下，应以股东、董事异质化假设为前提，建构起适用于封闭科创型公司治理的新二元分析范式。由是，可能改进方向为：于信义义务层面，《公司法》修改需同时完善行为标准和审查标准规则；于治理结构层面，通过章程设计兼具决策、监督和调解功能的董事会，走向“修正的董事会中心主义”。关键词：封闭科创型公司；公司治理；优先股；信义义务06讯问录音录像的证据使用问题——日本的经验、教训及启示方海日（法学博士，河南财经政法大学刑事司法学院讲师）摘要：2012年《刑事诉讼法》增设讯问录音录像制度以来，讯问录音录像的证据使用问题备受瞩目。目前，对其能否成为证明案件实体事实的实质证据仍存在较大分歧。在日本，讯问录音录像在庭审中发挥着固定口供、防止翻供、发现案件真相的功能，检警机关对录音录像实质证据化的态度由抵制逐渐转变为妥协甚至支持，学界的争点也从能否作为实质证据使用转向如何有效发挥录音录像的实质证据功能。讯问录音录像具有供述笔录不可企及的优势，如果使用得当将有利于审判机关提高办案质量，因此，我国应当明确讯问录音录像的实质证据资格。但是，我国现阶段侦查讯问程序尚未实现控辩平等，讯问程序正当化程度较低，不宜将讯问录音录像不加限制地作为实质证据使用，应当设定具体标准严格筛选。在审判实务中，可根据预期的证据功能和播放效果予以灵活运用，避免与庭审实质化改革发生冲突，异化为侦查中心主义的新一代加速器。关键词：讯问录音录像；实质证据；讯问程序正当化；庭审实质化07农村集体经济组织法人的特别性论纲管洪彦（法学博士，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授）摘要：农村集体经济组织法人的特别性是农村集体经济组织法理展开和立法表达的逻辑主线。农村集体经济组织法人的特别性有其所有制和经济根源。目前，学界对特别性的研究存在“平面化”“碎片化”和“空洞化”之缺憾。从逻辑构造观察，特别性可以分为“核心特别性”和“一般特别性”，其中“核心特别性”是“一般特别性”的基础。“社会功能的特别性”是农村集体经济组织法人的“核心特别性”，“一般特别性”体现在法人设立、法人财产、法人能力、成员身份、成员权利、治理机制、收益分配和法人终止等方面。在《农村集体经济组织法》中应当构筑起层次清晰、体系完整、内容丰盈的特别性制度体系和规范体系。关键词：农村集体经济组织法人；特别性；一般特别性；核心特别性；立法表达08论融资租赁交易中的权利冲突与利益实现范佳慧（法学博士，清华大学法学院助理研究员）摘要：融资租赁交易的功能化，所着眼的是出租人与第三人的权利冲突如何协调、出租人的利益如何实现，其路径是将出租人所有权的物权保护与动产抵押权同等对待。在《民法典》体系下，应当依据案件客观事实，识别普通租赁与融资租赁，再适用具体的规则。普通动产的融资租赁应在动产融资统一登记公示系统进行登记，特殊动产的融资租赁登记则应继续在原有权利登记系统展开。在出租人与第三人就租赁物产生权利冲突时，应当依据《民法典》第745条，参照适用动产抵押权的登记对抗规则。至于出租人所有权与其他担保权的竞存顺位，则参照适用动产抵押权的顺位规则，并以《民法典》第416条作为特别适用的规则。在承租人违约后，出租人可以准用担保债权的实现路径，即在主张租金加速到期的前提下，可通过普通民事诉讼程序或“实现担保物权案件”的特别程序，同时主张就租赁物价值受偿。同时，出租人还可以依据《民法典》第752条，选择解除合同、收回租赁物。在承租人破产时，出租人无权行使破产取回权，但在其权利已登记时，可以申报担保债权，否则只能申报普通债权。关键词：融资租赁；功能主义；顺位；违约；破产09论合伙财产份额的转让——《民法典》第974条解析徐强胜（法学博士，中南财经政法大学法学院教授）摘要：《民法典》第974条关于“合伙人向合伙人以外的人转让财产份额”的规定，意在规范合伙人向合伙人之外的第三人转让其在合伙中拥有的份额，便于裁判者把握合伙份额转让的准则。其中，合伙人的合伙份额是与合伙人地位互为表里的非现实的非独立的计算比例，是依附于合伙人身份的。如果合伙人转让合伙份额，其实质是合伙人的变动，而非合伙份额的简单转让。合伙份额转让与合伙份额转让合同是两个不同的法律关系，不可混淆。违反该条规定，其转让行为对其他合伙人是无效的，不产生合伙份额转让的效力，但转让合同在当事人之间可以有效。关键词：合伙合同；财产份额；份额转让；法律效力10我国执行转破产程序衔接机制完善路径探索——从破产案件审理信息化出发马更新（中国政法大学民商经济法学院教授；中国政法大学制度学研究院研究员）摘要：我国破产案件审理信息化处于高速发展的上升期，其便捷的操作方式、低廉的成本投入等优势，有助于提升审理效率、保障各方利益、实现案件公平。但“执转破”程序目前尚缺乏行之有效的信息化审理系统，在实践中出现各方当事人对程序申请存在顾虑、进入破产程序后难以双向衔接等问题。破解问题之道在于构建执行与破产新型程序信息共享系统，并通过该系统将执行程序中的强制措施保留至破产程序，在“执转破”程序中尝试构建简易破产制度，并加强各个部门之间的沟通协作，以解决目前“执转破”案件实践中存在的问题，实现其衔接执行与破产程序、调和执行难题的制度价值，也使其更好地服务于我国市场主体的退出和产业结构的调整。关键词：破产信息化；执转破；程序衔接；市场退出11网络犯罪综合认定模式检讨张迪（南京大学法学院博士研究生）摘要：印证证明模式注重证据的客观性，强调直接证据间的客观印证，能够应对传统犯罪的治理需求，但在网络犯罪治理方面则功能有限。在新型网络环境下，刑事案件存在取证难、分析难、认定难等困境，这就导致以印证为中心的证据体系难以构建。实务部门出台多部司法解释及规范性文件，尝试通过构建综合认定模式来解决这些问题。综合认定模式是指运用多元化方法，要求全面审查证据，采用综合性视角，秉持慎重态度的新型证明模式，其与印证证明模式在证据范围、推理依据、推理视角及自由心证程度等方面存在区别，但与印证证明模式适用相同的证据规则、证明标准及诉讼程序。在既有制度背景下，综合认定模式存在证明理念不清、指引方法不明、规则束缚较多、程序保障不足等问题。综合认定模式预示着我国证明模式的变革方向，未来我们应从理念、方法、规则、程序等方面，对网络犯罪中的综合认定模式及其制度基础进行优化，并适时加以推广。关键词：网络犯罪；综合认定；印证证明模式；经验法则；故事方法12论义务分配在刑事不法分阶段判断中的意义汤沛丰（法学博士，暨南大学法学院讲师）摘要：刑事不法理论尽管经历了不同的发展阶段，但它始终坚持了构成要件符合性与违法性分离的判断。由于这种刑事不法理论所提供的各种分离性判断理由并未重视义务正当分配标准的基础地位，导致这些理由无法自圆其说，而且弱化了构成要件保障公民权利的功能。上述局限性与这种刑事不法理论中残留的自然主义哲学理念息息相关。为此，合理的刑事不法理论需要在作为义务能力和归责能力的人格的基础上引入义务分配的视角，并以此确定各种义务的内涵和相互间的关系，以及它们对于犯罪论重构和犯罪审查的意义，从而克服刑事不法理论所面临的根本难题。关键词：构成要件；违法性；分阶段判断；自然主义；义务分配13《民法典》第395条（抵押财产的范围）评注柯勇敏（法学博士，中国政法大学法学教育研究与评估中心讲师）摘要：《民法典》第395条是关于抵押财产的范围的规定。体系上需区分可抵押的财产与可登记的抵押财产。凡符合物权客体要求且法律、行政法规未禁止抵押的财产，均为可抵押的财产，但并非所有可抵押的财产均有对应的抵押登记机制。权利质权的客体属于可抵押但不可登记的财产。“债务人或者第三人有权处分”这一要求与处分权相关，非抵押情形所独有，体系上与可抵押财产的范围问题无关。《民法典》第395条第1款前6项是可登记抵押财产的具体列举。违法建筑物应属于可抵押但不可登记的抵押财产，其抵押合同应作有效评价。在建建筑物抵押属于不动产抵押，其抵押权客体包括已办理登记部分及其占用范围内的建设用地使用权，登记机构在办理抵押登记时应当实地查看。预售商品房抵押权预告登记具有顺位效力，其不应具有限制处分效力，在满足一定条件时具有优先受偿效力。《民法典》第395条第2款并非关于财团抵押的规定，而是关于共同抵押的任意性规定。关键词：抵押权；抵押财产；禁止抵押；在建建筑物；抵押权预告登记本文原载《法学家》2023年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

01建设农业强国背景下耕地保护制度的完善——以公法私法的结合为视角韩松（法学博士，西北政法大学民商法学院教授）摘要：耕地资源是实现党的二十大提出的建设现代化农业强国的最基本的物质基础。以严格的国家管控为特点的耕地公法保护制度，不足以实现对耕地资源的有效保护。耕地保护立法应当坚持耕地保护法的社会法定位，从公法与私法制度的结合上，完善耕地保护制度。建立公法与私法结合的耕地保护制度具有现实的必要性，其理论依据在于土地所有权的社会性理论、农民对土地发展利益和经济社会发展成果的共享理论和农地法的公法私法结合的社会法理论。耕地保护立法应当建立公法私法结合的制度规范，以实现对耕地的全面保护。关键词：耕地保护；耕地所有权；公法；私法；社会法02完善进城落户农民土地权益保障的法治机制夏沁（法学博士，中南大学法学院讲师）摘要：“保障进城落户农民合法土地权益”可以解读为，在尊重农民意愿的基础上，既确保农民不因进城落户而丧失其基本生存利益，又使得进城落户的农民能够借助市场机制合理安排其土地权益。然而，现行法除公法领域的原则性规定外，对于保障进城落户农民土地权益的主体规范、权利规范、行为规范等均有所缺。对此，应当确定集体自治的基本原则，并通过规定成员资格登记、保障唯一性以及“三权”等强制性规则实现主体规范的统一；应当健全以“三权分置”为中心的农村土地产权结构，并对进城落户农民的土地权益予以类型化处理，构造多层次的不同类型的权利规范；应当区分内外部的规范体系，分别构造有偿退出和有偿流转的行为规范。关键词：进城落户农民；土地权益；法治机制03自治、国家强制与软法——软法的形式和边界再探沈岿（法学博士，北京大学法学院教授）摘要：“自治”和“国家强制”是软法主流理论用以厘定软法的形式和边界的两个主要标准。“自治”标准将全部社会法规范、“国家强制”标准将国家法中的柔性规范纳入软法范畴。然而，“自治”并不当然排斥“国家强制”，在国家正当垄断暴力的法秩序中，“组织自治力”并不内含所谓“社会强制力”。而国家强制既有直接的、明晰可见的，也有间接的、隐含的、作为后备的，许多组织自治规范因有法秩序中更高规范的授权而有效，在终极意义上也是通过国家强制保障实施的。对这两个标准的重述会形成典型软法的图景，对于形成更为自洽的软法理论体系有着重要意义，也会发现在软法与硬法之间有既非软法也非硬法的存在。关键词：软法；软法边界；自治；国家强制；有效性04行政处罚主观过错要件的客观化适用石肖雪（法学博士，苏州大学王健法学院副教授）摘要：修订后的《行政处罚法》明确，相对人能证明无主观过错则不予处罚，如何证明行为人的主观状态是本条款适用的难点。主观过错要件的适用应置于具体的规制语境中予以考察，本文以食品安全领域为例，其中食品经营者尽职免责条款，是无主观过错不予处罚在该领域的具体化。随着责任理论的变迁，过失的认定从主观的心理状态判断转化为了客观的注意义务审查；特定规制领域的注意义务又以制度化的填充规范为指引，从而进一步实现了过失认定标准的客观化。客观的注意义务并不否定个体差异，应根据各类社会主体的控制能力以及所涉行为的特性，设置类型化的注意义务标准，而不同主体之间注意义务的区别，则表征了其所承担之规范期待的差异。应在规范目的下体系性地看待处罚与其他规制措施的关系以及主观过错要件的地位。在危险防御的逻辑下，责任评价有客观化的趋势，但仍与结果责任存在本质区别。关键词：行政处罚；主观过错；注意义务；客观化；食品安全法05法律行为概念的形成柯伟才（管理学博士，苏州大学王健法学院副教授）摘要：法律行为概念是法律体系化的一个产物。古典罗马法学家主要致力于解决具体的实践问题，当时仅极少数法学家进行过市民法体系建构的尝试，未发展出抽象的法律行为概念。人文主义法学家受西塞罗的影响，开始发展市民法体系。德意志自然法学家阿尔图修斯利用人文主义学者拉米的方法，并结合亚里士多德的行为理论和人文主义法学家的成果，发展出了一个独特的法体系，法律行为概念在其中基本成型。内特尔布拉特运用“几何方法”，在阿尔图修斯的基础上继续发展市民法体系，进一步发展法律行为理论。法律行为概念最终获得德意志学者的广泛接受。关键词：法律行为；市民法；体系化；阿尔图修斯；概念形成史06全球地方化与地方全球化——19世纪至20世纪中期“美洲国际法”的斗争万立（法学博士，华东政法大学外语学院副教授）摘要：19世纪至20世纪中期，拉美精英构建的“美洲国际法”（American

01促进新型农村集体经济发展的法治进路房绍坤（法学博士，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授）摘要：发展新型农村集体经济赋予了农村基本经营制度以新的内涵，体现了农村集体所有制实现形式的创新。新型农村集体经济具有财产基础公有性、组织载体多元性、产权和成员清晰性、治理机制科学性、利益分配多元性等法律特征。促进新型农村集体经济发展，应当贯彻坚持农村集体所有制的法治底线、坚持维护农民根本利益的法治目标、坚持在法治轨道上推进市场化改革的法治理念。在法律制度层面促进新型农村集体经济发展，应当构建适应新型农村集体经济发展的主体模式、产权结构和治理体系。秉持法治思维，遵循法治路径，确保在法治框架内促进新型农村集体经济发展，尽快制定《新型农村集体经济促进法》。关键词：新型农村集体经济；法律特征；法治理念；法治进路；新型农村集体经济促进法02深化农村土地制度联动改革的法治目标陈小君（广东外语外贸大学土地法制研究院教授）摘要：深化农村土地制度联动改革是社会主义新时代的必然诉求，是为系统观念引领下实行中国农地制度高质量发展，契合“中国式现代化”的应有之义。历时近五年期的农地制度联动改革，试点经验的立法转化得以兑现，然仍有不少合理制度经验尚未被现行法吸纳，而有的法条在运行中触发利益冲突，殊值深承眷注。农地制度联动改革的深化，应进一步关乎权利本位纠正“权力中心化”，增进法律价值功能之内涵与位阶对农地制度改革的推力，章明产权归属与权能边界、畅通要素流动与城乡融合、协调有效市场与有为政府、选择合理权利模式与体系化规则。以法治思维引领深化农地制度联动改革，架构农地联动机制的法律治理新体系：循“同地同权”规则，有效推进国有土地和集体土地同地同权；沿公益与入市共栖进路，协调征地与集体建设用地制度规则的隔阂冲突；经土地用途正当性转换，充实宅基地与集体建设用地良性互换机制；采调整互动规则的取向，达成征收与宅基地制度的有机融动。关键词：农地制度；联动改革；时代意涵；立法成效；法治目标03人民陪审员参审效能的实证分析——基于36万余份刑事判决书的司法大数据考察王翔；于晓虹（政治学博士，南开大学周恩来政府管理学院助理研究员；政治学博士，清华大学社会科学学院副教授）摘要：人民陪审员制度作为我国一项重要的司法制度，一直以来备受国家和社会的关注和重视。然而，“陪而不审”“审而不议”似乎长期支配着学界对于陪审员的想象。以36万份刑事司法裁判文书数据和一手田野调研资料为分析素材的实证研究发现，人民陪审员能够系统性地影响审判结果，陪审员的参与会使最终的判决结果更加“宽大”；陪审员在合议庭中与法官的不同组合方式，也会给案件结果带来不同的影响。其背后的理论机制可被归结为：法官能够自利性地抵消陪审员的能力短板；陪审员能够能动性地发挥自身的能力优势；法官在组织合议庭时策略性地与陪审员结成“联盟”。关键词：人民陪审员；参审制；参审效能；司法大数据；计算法学04中国语境下的类案同判：意涵、机制与制度化李振贤（法学博士，西南财经大学法学院讲师）摘要：与域外判例法思维主导下的类案同判理论与实践不同，中国语境下的类案同判具有多重意涵与特定的实践机制。中国语境下类案同判的背景是以判例广泛运用为基本条件，在法院整体运行中解决司法共识的形塑问题。由多层次的中国语境所决定，类案同判兼有法律适用的基本要求、司法伦理的基本原则、司法裁判的基本方法与审判监管的基本方式等多重意涵。在司法实践中，“类案”辨识机制是基于“价值单元”的案件相似性的再现，“同判”实现机制则是综合考量司法权威与司法理性之基础上类案司法见解的趋从。相应的制度安排是对司法共识的制度化塑造，应注重类案同判的诉讼程序构造、判例运用制度的系统性完善、类案同判的信息化赋能等诸多方面。关键词：类案同判；判例运用；案例指导制度；法院整体运行；价值单元05法社会学视角下的算法规避及其规制邱遥堃（法学博士，首都经济贸易大学法学院讲师）摘要：算法权力虽然强大，但仍可能受到规避，与其治理对象之间持续存在动态博弈关系。规避算法的基本策略，包括避免成为治理对象、调整满足治理要求与混淆迷惑治理主体。这一现象的成因在于技术的刚性有限，且不匹配处理边际性治理问题时所需要的利益衡量，无法将所有“标准”转化为“规则”，解决不了多元规范秩序背后的根本性社会矛盾。然而，大多数人并非算法规避者，算法权力总体有效；少数的算法规避也有利于限制算法权力，平衡治理与自由，促进社会稳定与治理的综合效率。只需坚持包容审慎的规制原则，在通过技术加强规制简单的算法规避之同时，对复杂的算法规避保持容忍，同时发挥社会规范的规制作用。关键词：算法规避；法律规避；互联网治理；多元规范；法律与科技06论《民法典》中的“依法”李昶（德国波恩大学罗马法与比较法史研究所博士研究生）摘要：《民法典》中共出现162处“依法”。在我国这种立法习惯由来已久。但对此语词的解释却一直付之阙如。“依”的作用在于指示其他具体的法规范。“法”的范围并无规范等级的限制，应包括所有具有法律拘束力的成文性规范。“依法”在法规范中属于要件，但其实并无实际的规范功能。“依法”为语词提供内容要素与合法要素的功能均能通过法规范体系本身实现。此外，“依法”也未能发挥超出语词本身的指示功能。我国民事立法大量使用“依法”的习惯源于《民法通则》。其目的在于完成当时阶段性的法治宣示与教育任务。但当前滥用“依法”已经带来了许多的现实问题。因此如有可能，应当对其作如下删改：首先应清理那些已产生负面效果的“依法”；其次应通过明确指示相关法条中的积极要件来代替相应的“依法”。关键词：“依法”；法规范体系；指示功能；民法典07国家权力监督原理下监察监督与刑事检察监督的关系研究樊崇义（中国政法大学教授）摘要：伴随着监察体制改革带来的职务犯罪侦查部门转隶，检察机关的刑事检察监督与监察部门的监察监督之间的关系和衔接成为当前司法改革面临的重大问题。监察监督和刑事检察监督分别依托于具有混合属性的监察权和检察权，前者集党纪监督、政纪监督和法纪监督于一体，其监督手段主要体现为职务违法处置和职务犯罪调查；后者可以细分为刑事法律监督和刑事诉讼监督。通过细化两大监督的具体职能，可以发现刑事法律监督和监察监督在立案管辖范围、监督方式以及监督阶段等事项上具有差异性、趋同性和互补性，监察监督的范围覆盖检察人员，但检察机关可以在强制措施、证据材料以及退回补充调查等问题上发挥制约监察调查活动的作用。当然在实务工作中可能出现“以偏概全”“混淆概念”以及“重配合、轻制约”的失衡现象，对此，应当将两大监督置于国家权力体系之中予以审视，以国家权力监督原理为指导来进一步理顺刑事检察监督与监察监督之间的关系。关键词：权力监督；监察监督；刑事检察监督；监察调查08侵犯公民个人信息罪“为合法经营”的释义学展开杨楠（法学博士，北京理工大学法学院助理教授）摘要：司法解释对为合法经营而非法获取公民个人信息的行为设置了特殊的定罪量刑标准。该解释不仅在理论上引发了“为合法经营”属于定罪情节抑或量刑情节的争议，司法实践中也因怠于解释兜底条款、扩张特定信息外延、不当适用曾受处罚又再犯的规定而陷入被虚置的窘境。分析发现，“为合法经营”不对判断侵犯公民个人信息罪的成立发挥作用，而只是一种量刑情节；无论其是否（附带地或另外地）也作为违法性或有责性判断的客观、主观基础事实，“为合法经营”皆属于降低责任刑之情节。应准确把握“其他严重情节”的外延，严格解释“影响公民人身、财产安全”类个人信息，调整“情节严重”中行为人违法犯罪前科的规定，防止该特殊规则的适用空间被不当限缩。同时，行为人获取个人信息用于合法经营的，即使因不满足其他条件而无法适用该特殊规则的，也可以在法定刑幅度内减少责任刑。关键词：侵犯公民个人信息罪；为合法经营；情节严重；量刑情节；责任刑09论外观主义在民商事审判中的运用吴光荣（法学博士，国家法官学院教授）摘要：外观主义旨在保护因信赖外观权利或者外观授权而与无实际权利的当事人进行交易的相对人，系以牺牲真正权利人的利益为代价保护相对人的交易安全，其正当性应由立法者进行权衡并内化为具体制度，因此裁判者不能脱离具体制度泛化地运用外观主义作为裁判的依据。在现行法上，善意取得、登记对抗、表见代理（代表）等制度都体现了外观主义的法理，但各个制度在法律构造上并不相同，适用范围也各异。司法实践中，外观主义还常常被滥用于一些与交易无关的不动产或股权权属争议案件、执行异议（之诉）案件等，其根本原因在于裁判者误将法律关于权利推定的规定等同于外观主义，从而忽视了权利推定本身的制度逻辑。在执行程序中，执行机关无论是依据不动产登记簿的记载采取强制执行措施，还是针对案外人提出的执行异议作出裁定，都是运用权利推定的结果。而在执行异议之诉或者确权之诉中，尽管登记权利人最终仍有可能被认定为真正权利人，但这并非外观主义作用的结果，而是适用权利变动规则的结果。关键词：外观主义；权利推定；善意取得；登记对抗；表见代理10所有权保留实现路径的体系协调张静（法学博士，中南财经政法大学法学院副教授）摘要：在兼采形式主义和功能主义的立法模式之下，所有权保留具有三种实现路径，分别为取回权机制、担保物权实现程序、合同解除及其导向的返还清算程序。取回权机制是一种私力实现方式，以买受人同意与合同未被解除为前提。担保物权实现程序可由出卖人或买受人提起，且可适用于买受人已支付75%以上价款的情形。合同解除适用一般合同解除规则，且排他性地导向返还清算程序。不过，买受人已支付大部分价款的，解除效果应比照《民法典》第758条第1款而被担保化。买受人破产后，管理人仅在所有权保留实现程序未被启动时才能行使选择权。管理人选择继续履行合同的，出卖人既可主张适用取回权机制，并在无法取回时请求适用共益债务规则，也可选择担保物权实现程序或者解除合同。管理人选择解除合同的，当事人只能进行返还清算。关键词：所有权保留；取回权；担保物权实现程序；合同解除；功能主义；形式主义11主观违法要素的论争及体系定位罗世龙（法学博士，华中师范大学法学院讲师）摘要：针对“违法性的判断对象能否包括主观要素”这一问题，目前存在三种不同的立场，即主观违法要素全面否定论、例外肯定论和全面肯定论。全面否定论和例外肯定论存在诸多不足之处，不能很好地完成违法性认定的任务。全面肯定论符合违法性的内涵和功能，其不仅可以避免将没有预见可能性的情形宣布为违法，而且有利于违法性的准确认定。违法在于确定行为人做了什么事，责任在于确定是否可以对行为人所做之事予以谴责。违法事实在责任阶段都具有对应的责难性，既无必要也不应该单独地将主观内在的违法事实作为责任要素。单纯责任故意、过失说和双重故意、过失说对故意、过失的体系性安排均不合理，在全面赞成主观违法要素的前提下，单纯不法故意、过失说应得到提倡。关键词：违法性；主观违法要素；假想防卫；不法故意；责任12作为职权转移机制的行政授权李德旺（上海交通大学凯原法学院博士研究生）摘要：近些年来，由行政机关通过授权实现职权转移的立法趋势逐渐增强，行政机关主导的授权实践也愈加蓬勃。但学界主流观点倾向于将“行政授权”理解为“法律、法规、规章授权”，要么直接否定行政机关授权，要么将后者视为前者的特殊情形，忽视了行政机关授权意志与授权行为的独立性，未能建构实体法意义上的行政授权概念，在具体操作上也难以为授权与委托的区分提供实质标准。基于我国当前行政实践发展和国家治理的现实需要，应当明确行政授权是一种由行政机关通过自主授权实现职权转移的独立法律机制。从行政职权配置方式的法律结构分析，行政授权既不同于职权设定，也不同于法律授权和行政委托。行政授权的成立需要有权行政机关根据明确的授权法律规范，作出具体的授权行为，授权行为的法律效果在于实现行政权的转移。行政授权的法律关系虽然主要是一种内部的行政法关系，但行政授权所带来的职权转移仍旧会形成一定的外部法效力。基于程序法治原则，行政授权应当遵循特定的公告程序。关键词：行政授权；授权行为；职权转移；职权配置；法律授权13《民法典》第423条（最高额抵押权担保债权的确定）评注武亦文（法学博士，武汉大学法学院教授）摘要：本条明确了最高额抵押权所担保债权确定的法定情形，当事人可以自由约定债权确定期间。最高额抵押权的目的在于保障债权的实现，不宜对当事人约定的债权确定期间加以限制。在当事人未约定债权确定期间时，抵押权人可随时行使债权确定请求权，抵押人可自最高额抵押权设立之日两年以后行使债权确定请求权，债权确定请求权为形成权。抵押物被查封、扣押的，应当自抵押权人知道或者应当知道该事实时产生债权确定的效果。债务人、抵押人被宣告破产或者解散的，最高额抵押权所担保债权发生确定。在第2项情形下，若当事人行使债权确定请求权，则债权确定，在其他情形下，债权确定情形一经发生，最高额抵押所担保的债权即予以固定。在最高额抵押权所担保债权确定后，最高额抵押权的从属性得以恢复，可随所确定债权的移转而转让。关键词：最高额抵押权；债权确定；确定期间；从属性本文原载《法学家》2023年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

研究拟制规范就要讨论它的核心概念。在法律拟制类型区分视野下，法律拟制作为拟制规范的上位概念，是首要讨论的概念。汉语文献中的“法律拟制”概念，多数等同德语文献“法律中的拟制”（Fiktionen

在“坚持全面依法治国、推进法治中国建设”“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的新征程上，科学建构中国自主法学知识体系、进而加快构建中国特色法学体系，有着重大的理论意义和实践意义。

一是法治目标类范畴，即描述法治建设目标和方向的范畴。例如，良法善治、平安中国、法治中国、中国特色社会主义法治体系、中国特色社会主义法治道路、国家治理现代化、全过程人民民主、社会主义法治国家等。

01论建构中国自主法学知识体系张文显（哲学博士，吉林大学哲学社会科学资深教授）摘要：建构中国自主法学知识体系，是新时代推进马克思主义法学中国化时代化的伟大工程，是法学领域的一场深刻革命，是构建中国特色法学体系的先导和基础，是培养德才兼备高素质法治人才的迫切需要，更是推进中国式法治现代化的必然要求。实施建构中国自主法学知识体系这一系统工程，需要在“坚持以习近平法治思想为指导”等七项基本原则和科学方法上重点用力。中国特色社会主义法治体系理论为建构中国自主法学知识体系提供了必备的、急需的理论范式，已经并将继续引领新时代中国特色法学理论的创新发展，是筑牢中国自主法学知识体系的基石。关键词：习近平法治思想；中国自主法学知识体系；中国特色法学体系；法治体系论；中国式法治现代化02论构建中国特色、世界一流的法学学科体系黄文艺（法学博士，中国人民大学法学院教授）摘要：加快法学学科推陈出新、迭代更新、交叉创新的步伐，构建中国特色、世界一流的法学学科体系，是当代中国法学学科发展的时代主题。这具体包括，坚持以习近平法治思想统领法学学科建设，与时俱进推进法学基础学科转型升级，立足中国法治实践发展法学新兴学科，顺应新一轮科技革命推进法学交叉学科建设，坚持胸怀天下推进涉外法学学科建设，坚持不忘本来，扶持法学冷门学科发展。随着法学学科疆域的大规模扩展和改写，新时代法学学科体系应划分为法学理论学科群、法律史学科群、部门法学科群、法治运行学科群、国别法与比较法学科群、国际法学科群、党内法规学科群、法学交叉学科群等8个学科群。关键词：法学学科体系；法学基础学科；法学新兴学科；法学交叉学科；涉外法学学科03作为法律技术的安全港规则：原理与前景戴昕（法学博士，北京大学法学院副教授）摘要：安全港规则是权威机关在原则性的行为限制和追责规范之下，以相对具体的规则形式，为社会行为主体设立范围有限、适用有条件的合规路径的一种法律技术。适当运用安全港规则，有助于法律在坚持一般安全要求的同时，为行为主体提供必要的免责预期和行为改善激励。但安全港规则的制定和适用也可能会出现偏差。为此，需要强调公开透明、条件合理、动态调整和放权监督等优化设计原则。在数据交易等新技术规制领域，安全港规则具有重要的应用前景。关键词：安全港规则；免责预期；新技术规制；数据交易；法律技术04民法拟制规范论：概念、结构与适用李伟伟（法学博士，中国法学会法治研究所研究人员）摘要：拟制规范蕴涵丰富的民法学方法论，亟待发现、发展与完善。拟制规范的概念、结构与适用，既相互检验，又层次分明，共同构成认识和适用拟制规范的完整思维链条。“法律拟制”和“不完全法条”是拟制规范的两个上位概念。法律拟制的理论概括不能全部作为支持或反对拟制规范正当性与合理性的理由。拟制规范一般结构建立在认真对待“法律拟制”和“拟制规范”概念区分及其周边结论的基础上。整体视阈观和个体视阈观下，拟制规范一般结构的建构路径不同。这两种视阈观下提炼的拟制规范一般结构都无法担当一般结构的功能，要借助外部方法辅助识别实质意义上的拟制规范。论证拟制规范的概念和结构，最终要落脚到拟制规范的司法适用上。拟制规范的适用是通过不可反驳、参照品格和性质方法三个方面具体实现的。关键词：法律拟制；拟制规范；规范结构；方法论05论刑法同类解释规则中的“同类”俞小海（法学博士，华东政法大学法律方法研究院特聘研究员）摘要：我国刑法解释和司法实务对同类解释规则的运用有着巨大的现实需求。“同类”标准的供需失衡以及由此带来的法律适用不统一的风险，亟须从释义学层面对刑法同类解释规则“同类”的判断标准加以探讨。“同类”标准的本质是相似性，相似性判断的对象并非仅指具体列举事项和概括项，而是待决案件、具体列举事项和概括项三者及其相互关系。应将“同类”标准中的相似性界定为相关相似性，并在与相关差异性的权重比较中得出相似性的初步结论，进而从价值判断、中间参照物、结论校验三个方面确定相似性判断的应然维度。行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性，是刑法同类解释规则“同类”标准的判断要素。行为方式主要是指犯罪行为实施的具体方法和手段，同质性判断需要适当借助与行为相关的辅助要素；法益侵害相当性需要关注法益变更、程度和后果并结合完整构成要件作实质判断；刑罚当罚性可对刑法例示规定的涵摄范围作一定拓展，等值性的判断既要着眼于刑事诉讼活动的整体视野，也要根据社会发展形势的变化稳妥进行。关键词：刑法同类解释规则；“同类”标准；相似性；判断要素06立信持疑：法官视角下司法信任的生产逻辑黄瑞（法学博士，云南大学民族学与社会学学院博士后研究人员）摘要：司法信任是司法公信力产生的微观和具体化的过程，司法公信力是司法信任累积的结果。对司法信任生产逻辑的研究，通过聚焦于主体面对面的直接互动，可以提供对司法公信力形成的过程性认知。基于以上逻辑预设，在对Y市基层人民法院的田野调查中发现，面对当事人，法官一方面需要努力建立当事人对自己的信任，另一方面则需要时刻保持对当事人的不信任，并充分利用这种不信任来开展工作。“立信持疑”是法官生产司法信任的独特逻辑。法院组织合法性的日常实践、法官对风险的把控、程序性权力的行使是这一逻辑形成的核心因素。上述结论进一步拓展了关于司法场域中信任问题的讨论，亦即研究法官等司法主体之信任行动的意义不容忽视，个体行动的“双面性”和“不信任”行动有着丰富的背景与意涵。关键词：立信持疑；司法信任；司法公信力；法官视角；不信任07论数据刑事合规刘品新（法学博士，中国人民大学法学院教授；刑事法律科学研究中心研究人员）摘要：作为企业合规的特殊场域，数据刑事合规指的是数据企业等经营主体针对数据处理各环节可能涉及犯罪的风险点，进行犯罪预防、识别和应对，以追求获得刑事利益的一种专门活动。在我国力推大合规建设的背景下，此类实践对于促进智能社会共治、发展新兴数据产业和提升司法办案效果具有突出的价值。而鉴于我国数据犯罪治理存在着“口袋罪名”“沾边管辖”“动态标线”等现实特点，数据刑事合规只能践行相对性定律，即指向数据处理行为的罪名群、追求合理性的结果。基于这一社会规律，各数据经营主体应当确立同数据业务形态相契合的三色方略，包括数据处理要远离刑事究责的红线、警惕行政处罚的黄线（区）以及畅行于民事、行政上无责等绿区。关键词：刑事合规；数据合规；企业合规；数据犯罪；GDPR合规08担保物权委托持有的法律结构刘斌（法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授）摘要：面对司法实践中纷杂的担保物权代持纠纷，最高人民法院在《担保制度解释》中开创性地肯认了担保物权委托持有的法律效力，但仍然存在解释分歧。担保物权委托持有机制并未违反物权法定原则和担保的从属性，亦未影响担保人和其他主体的利益，解释上应当持开放性的价值立场。司法解释规定了“担保人知道”和“债权人和他人存在委托关系”的双重要件限制。从解释论出发，担保人仅需知道抽象的债权人和委托事实即可，不应要求其知道具体债权人和委托关系内容。担保物权委托持有规则仅适用于担保领域，不应直接适用《民法典》第925条的一般规定。就可委托代持的担保权利类型而言，非登记型担保物权和人的担保也可以类推适用担保物权委托持有规则。总之，担保物权委托持有制度具有重要的实践价值，应维持其制度开放性，以便利融资，促进金融市场发展。关键词：担保物权；委托持有；隐名代理；信托；人的担保09债权让与中基础合同变动的效力判定朱晶晶（法学博士，浙江财经大学法学院讲师）摘要：债权让与中基础合同当事人对基础合同的变动本质上属于处分行为，应当抛弃协商变动和非协商变动的分类，而是区分狭义之债变动和广义之债变动，并根据让与人是否享有处分权、其处分权是否受限等基准对变动情形进行类型化，再适用“处分行为”逻辑判断相应变动是否有效。对狭义之债的变动，让与人无处分权，该变动原则上无效，例外时为保护未收到让与通知的债务人，该变动对其有效。对广义之债的变动，让与人基于基础合同当事人地位享有处分权，但应区分处分权不受限和受限两种情况。处分权不受限时，该变动完全有效。《民法典》第765条属于处理处分权受限情况的规范。依据该条规定，此时变动行为的效力状态是不得对抗受让人，而“不利影响”“通知后”“无正当理由”属于判断处分权是否受限的因素。为整合当前协商变动与非协商变动的效力状态判定进路，可改变相关非协商变动研究中仅关注形成权归属的逻辑，转而适用第765条的处分权受限逻辑。将非协商变动中原本用以判断相关形成权归属的“何者对该形成权享有更大利益”标准嵌入有无“正当理由”之中，作为判断让与人适用形成权进行处分的权限是否受有限制的关键因素。关键词：债权让与；基础合同；保理；处分行为；形成权10《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制石一峰（法学博士，浙江大学光华法学院破产法研究中心副教授）摘要：如何处理待履行合同是破产处置和重整的关键一环，对于此，《破产法》第18条规定了破产管理人享有待履行合同处置的选择权。该选择权将使管理人事实上享有解除权，因此应将之置于《民法典》解除权体系下，并从制度、个案、方法三个层面进行理解适用。在制度层面上，管理人选择解除需符合《民法典》解除权体系的一般性限制，即效率性与公正性的限制。在个案层面上，应从单向度目的解释转向联动目的解释，通过与其他规范的联动解释明确效率与公正的具体限制标准。在方法层面上，应在解释学中引入经济分析视角，在市场整体视角下，将效率与公正的限制从单方博弈转向市场整体博弈。同时，为提高市场整体效率，应从“纳什均衡”转向“卡尔多—希克斯改进”，以“卡尔多—希克斯改进”的方式建构管理人选择权限制的体系化准则，并在破产法修改中以一般条款的形式予以明确。关键词：管理人选择权；《民法典》解除权体系；效率性；公正性；卡尔多—希克斯改进11立法为何应当根据宪法？刘亦艾（清华大学法学院博士研究生）摘要：要准确解释实在法中的“根据宪法制定本法”规定，需在理论层面先回答立法为何应当根据宪法。可能的理由之一是，宪法是指向普通法律的最高法，是给予其他法律效力的授权立法规范，所以立法应符合宪法授权。理由之二是，宪法是指向人们行动的根本法，是调整人类活动的抽象框架，所以立法应具体化宪法框架。其中第一种理由来自法概念层面，具有一般性，无须另行证明；第二种理由出自框架宪法观念，它具有争议。反对框架宪法观的理由有二：其一，它不符合民主价值。法律宪法在民主政治中的意义是保护特定价值、约束日常政治，而非提供全面蓝图、主导日常政治；其二，它无法说明宪法的根本法性质，其“指向行动”和“内容抽象”两个特点均与宪法根本性无关。宪法的最高性和根本性不是两种无关的性质，而是共同来自“宪法作为法效力判准”这一本质。立法因此也不存在两种不同的宪法根据，“根据宪法制定本法”只是要求立法应符合宪法授权，而无须具体化宪法。关键词：最高法；根本法；授权；具体化；民主12论无效行政行为的认定严益州（法学博士，复旦大学法学院讲师）摘要：要正确认定无效行政行为，必须重视法学方法的运用。概念与类型是认知思维的两种基础形式。就概念而言，应以利益衡量论考察重大且明显违法标准，令无效行政行为的本质内涵得以厘清，使认定结果具有实质妥当性。就类型而言，应以融贯论思考无效类型与撤销类型的关系，令前者的解释以后者为基点而展开，使无效行政行为类型化获得法律体系内部相关规则的支持与证立。在明确概念和类型的解释方法后，可采用双阶考察法具体操作无效行政行为的认定，即先通过融贯论联结无效类型与撤销类型，使二者始终处于整体观察范围之内；再通过利益衡量论考察系争瑕疵是否符合重大且明显违法标准，进而决定其应涵摄至无效类型还是撤销类型。关键词：无效行政行为；利益衡量论；融贯论；双阶考察法13《民法典》第967条（合伙合同的定义）评注唐勇（法学博士，中央民族大学法学院副教授）摘要：《民法典》第967条至第978条，构成合伙合同的规范群；其立法目的在于以合同形式规范民法上的合伙关系，并为《合伙企业法》等单行法供给一般法支撑。第967条为立法定义，但并未从主给付义务角度定义合伙合同，而是提取“共同的事业目的”“共享利益”“共担风险”三个要素，作为合伙合同的构成要件，从内容控制角度确立合伙合同的类型。旧法及比较法上所采的共同出资、共同经营等促进义务，依据第967条并非合伙合同的必备条款，故而就法律结构而言，我国法上的合伙合同更具框架协议的外观；同时，就法律性质而言，涉及协议面向的共同法律行为属性及组织面向的民事权利能力疑问。实务中常见的类型争议，则包括隐名合伙与名实之辩。关键词：合伙合同；共同的事业目的；共享收益；共担风险；名实之辩本文原载《法学家》2023年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

01健全保证宪法全面实施的制度体系及其展开——党的二十大报告中“加强宪法实施和监督”精神解读王旭（法学博士，中国人民大学法学院教授，中国人民大学当代政党研究平台研究员）摘要：党的二十大报告中提出要“健全保证宪法全面实施的制度体系”。这一表述是依托中国特色社会主义法治体系形成的重要理论创新，是对马克思主义宪法理论“通过立法实施宪法”的重要发展，体系性地提出宪法实施在主体、方式、对象、手段等方面的新内涵。“健全保证宪法全面实施的制度体系”可分为两种类型。健全保证宪法全面实施的制度体系，需要在根本方向、工作布局、主体内容、制度保障四方面进一步探索。关键词：习近平法治思想；宪法实施；制度体系；社会主义法治体系；合宪性审查02公法邻人保护中的“考虑要求”赵宏（法学博士，中国政法大学法学院教授）摘要：伴随行政机关对城市空间利益分配的介入，在私法相邻关系法和私法相邻权之外出现了公法相邻关系法和公法相邻权。德国法最初是从基本权利导出公法相邻权，在遭遇有违宪法分配秩序的诘问后，联邦行政法院在猪圈案判决中提出了考虑要求。考虑要求创造性地实现了从客观法到邻人主观公权利的转化，也使建筑法规范自此具备了邻人保护效果。在嗣后的发展演替中，考虑要求渐次从公法邻人保护体系的核心退居辅助性位置，并演变为与普遍邻人保护相对应的部分邻人保护。考虑要求的适用有显著性、个别性和范围可限性、法律上值得保护性以及预测可能性等要素的要求，这些要素使考虑要求既延续了保护规范理论的一般思考，又对其在具体法领域的适用进行了重要拓展。纳入考虑要求无论对扩展规划许可诉讼中邻人原告资格的范围，还是缓解一般行政诉讼原告资格判定中事实影响和规范依据间的张力都有所助益。关键词：公法相邻权；考虑要求；区域维护请求权；普遍的邻人保护；部分的邻人保护03论机会利益的损害赔偿崔建远（清华大学法学院教授）摘要：机会利益的损失，在期待利益的损害赔偿中十分常见，在采取客观的计算方法时容易确定，对其予以赔偿获得认可；在信赖利益的损害赔偿中是否存在并具有确定性，存有疑问，是否准予损害赔偿，见仁见智。机会利益的确定，在个案中可以通过举证证明规则解决问题。既有的信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位有待反思，不足以排除机会利益的损害赔偿。在缔约过失的场合，机会利益的损失是否超出当事人的合理预期应当具体判断，不可一概而论。就受害人获得双份赔偿/偿付赔偿的问题，可以通过排除赔偿成本的措施予以消除。裁判者应当严格把握机会利益损害赔偿的构成要件，从而避免诉讼浪潮。至于机会利益损害赔偿中的公共政策问题，中国法及理论确实应妥善考量。在具体裁判中，机会利益的损失必须是真正和实质的、而非臆猜性的，此为机会利益损害赔偿的核心要件。在确定机会利益损失的作业中，概率平衡的方法、机会损失的方法以及“事件链”和“替代事件”的操作技术，值得中国法及理论借鉴。关键词：机会利益；确定性；概率平衡；机会损失的方法；事件链；替代事件04关系合同视角下数据处理活动的技术流变与法律准备唐林垚（法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员）摘要：数据处理活动符合时间范围长、涉众基数多、权利义务不断修正、内容随技术发展嬗变等特征，可藉由“关系合同”的概念予以统摄。近年来，治理科技等新兴技术、东数西算等国家政策备受瞩目，有望通过数据处理的“扁平化”“去中心化”缓解数据流动和隐私保护的根本性矛盾，但因其导致目标失范、量化失效、权利失衡、责任虚置等问题，击穿了个人信息保护法兜底关系合同的静态格局。为应对数据处理活动的技术流变，个人信息保护法的多项机制也应与时偕行，通过过程信息的正确配置、数据处理的原则补强、剩余权利的实质均分和责任体系的深度重构，动态应对耦合多变的法律风险。坚守的底线是，数据价值的合规有序释放，不以关系合同稳定性的牺牲为代价。关键词：关系合同；数据处理活动；个人信息保护法；过程信息；剩余权利05中国垄断协议安全港规则的立法逻辑：信息成本的视角王慧群（北京大学法学院博士研究生）摘要：我国垄断协议的安全港规则与美国、欧盟均不相同，多阶段决策模型为不同的安全港规则提供了解释框架，即各国安全港规则的设立、适用范围、法律后果都是在信息成本与错误成本之间寻求均衡的结果。相较于本身违法原则，安全港规则能有效降低反垄断决策过程中的假阳性错误，防止反垄断法的过度威慑。但与其他法域的安全港规则不同，我国最新通过的《反垄断法》采用的是抗辩模式，即经营者需要承担市场份额等监管机关所要求条件的证明责任。此种立法逻辑一方面是对我国现有“原则禁止+例外豁免”体系的路径依赖，另一方面是基于我国反垄断监管机构调查能力薄弱、人员不足和证据规则缺乏的现实考量，其本质是监管机构将高昂的信息成本分摊给被监管者。关键词：反垄断法；安全港规则；多阶段决策模型；信息成本；抗辩模式06格劳秀斯、荷兰殖民帝国与国际法史书写的主体性问题章永乐（政治学博士，北京大学法学院长聘副教授）摘要：自19世纪以来，格劳秀斯在西方学术界与舆论界获得了“国际法之父”乃至“和平主义者”的形象。然而，遵循“帝国与国际法”的学术路径进行语境化解读，可以发现格劳秀斯对“自然法”与“万民法”的书写具有强烈的荷兰国家利益本位色彩，并且随着荷兰殖民实践的推进而不断调整。19世纪以来格劳秀斯之形象的重塑，受到美国精英鼓吹、荷兰民族主义以及国际法职业化等多重因素的影响；在这些因素的影响下，通过对格劳秀斯文本“去语境化”的阅读，格劳秀斯与荷兰殖民主义之间的关联被忽略乃至抹去。在正面临“百年未有之大变局”的当下，中国学者有必要通过对国际法思想家思想文本与语境之间关系的深入探究，揭示国际法思想叙事得以形成的深层逻辑，从而增强独立自主的中国主体意识，积极推动当代国际法秩序朝着更为公正的方向演进。关键词：格劳秀斯；国际法史；万民法；帝国理由；国际法秩序07《民法典》中用人者责任与承揽人责任之二元模式论曹险峰（法学博士，吉林大学理论法学研究中心研究员、吉林大学司法数据应用研究中心研究员）摘要：《民法典》第1191条与第1192条规定的用人者责任，与第1193条规定的承揽人责任对应，构成用人者替代责任与承揽人自己责任的“1：1”二元模式。此种二元模式系历史演进的结果。作为区分两种责任的基础，用工关系与承揽关系之间是相互定义的，应依控制力标准来区分两者：当存在控制、支配或从属关系时，构成“用人者—被使用人”关系，从而适用用人者责任规则；否则构成“定作人—承揽人”关系，从而适用承揽人责任规则；非属用工关系者，即属承揽关系。当视角转向民法之外时，即可发现劳务关系、不完全符合确立劳动关系情形与劳动关系，构成了从属性、控制力逐渐增强的递进型三分模式。关键词：用人者责任；替代责任；雇主责任；承揽人责任；控制力标准08审验机构虚假陈述民事责任的制度机理——以威慑功能的实现为逻辑轴线王琦（法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员）摘要：审验机构民事责任机制的主要功能是对潜在的不法行为人形成有效威慑，以督促其勤勉尽责地履行证券市场“看门人”职能，而非以填补损害为主要目的。法定连带责任制度对于确保投资者获得充分的损害填补具有积极作用，却可能造成“深口袋”效应从而使其异化为担保责任，对审验机构的正常经营活动造成不当干扰。比例连带责任的适用和司法解释限缩审验机构过错认定标准的尝试，在一定程度上缓解了连带责任的消极影响，却也存在欠缺法律依据、未能全面回应实践争议的问题。为了确保审验机构的责任与过错相一致，实现民事责任机制督促审验机构勤勉尽责的威慑功能，《证券法》宜将审验机构的民事责任形式更改为按份责任，以期在督促审验机构勤勉尽责和避免干扰其正常运营之间实现适当的平衡。关键词：审验机构；虚假陈述；威慑功能；连带责任；按份责任09构建监察调查与刑事诉讼中的管辖异议制度张泽涛（法学博士，广州大学法学院教授，最高人民检察院法治前海研究基地研究员）摘要：实践中存在为数不少的监察和公安司法机关管辖不规范问题，被监察对象、犯罪嫌疑人和被告人等提出管辖异议也是较为常见的现象。但是除《庭前会议规程》以外，立法和司法解释中均没有赋予被追诉人的管辖异议权。从实证现状来看，无论是在监察调查还是刑事诉讼中，被追诉人及其辩护律师提出的管辖异议并未受到重视，更多地体现为一种虚置状态。监察调查与刑事诉讼中管辖异议制度的缺失既违背了程序公正的基本要求，侵犯了被监察调查对象与犯罪嫌疑人、被告人的诸多权利，也会导致社会公众难以接受裁判结果等诸多弊端。立法以及司法解释中应该赋予被监察调查对象、犯罪嫌疑人和被告人等当事人的管辖异议权；明确规定提出管辖异议的主体、期间以及方式；审查管辖异议的机关和管辖异议成立应承担的程序性法律后果须区别对待；进一步明确和限定《监察法》《刑事诉讼法》以及司法解释中关于监察和公安司法机关管辖裁量权的规定。关键词：管辖异议；制度缺失；程序法定；管辖裁量权10指定辩护范围扩张之实效性考察——基于试点城市抢劫罪的实证研究吴雨豪（法学博士，犯罪学博士，北京大学国际法学院助理教授）摘要：随着刑事案件律师辩护全覆盖的推进，指定辩护在刑事诉讼中的覆盖范围显著扩张，对其实效性的考察将同时具有理论检视和政策评估的双重意义。从首批八个试点地区的抢劫罪切入的实证研究发现，大部分地区的指定辩护率在试点之后大幅上升。然而，倾向得分匹配的定量分析揭示，指定辩护律师无论是在审前强制措施的适用，还是在量刑结果上，都没有显著改善被告人的处遇。在部分试点地区，指定辩护律师的辩护效果显著弱于委托辩护的律师。质性访谈的结果揭示，指定辩护律师介入案件的时间过晚、律师的报酬激励不足以及辩护经验和技巧的相对匮乏，都一定程度上阻碍了指定辩护中辩护效果的实现。同时，刑事案件律师辩护全覆盖之后法律援助案件激增，进一步加剧了指定辩护中人力、物力和财力上的紧张程度。上述实证研究发现能够为新时期指定辩护制度的完善提供“循证式”的政策参考。关键词：指定辩护；政策评估；质性访谈；循证研究11追诉时效中“逃避侦查或者审判”的释义学分析陈伟（法学博士，西南政法大学法学院教授）摘要：追诉时效具有直接限定刑事责任承担的法定效力，时效期限如何认定作为影响刑事责任的关键环节在刑事司法中占据着举足轻重的地位。追诉时效中“逃避侦查或者审判”作为时效终止的立法表述，需要结合刑事追诉的实质与规则构建的合逻辑性进行释义学解读。“逃避侦查或者审判”叠加于刑事立案侦查或者法院受理案件之后，不应作为积极要件予以理解与适用，否则与时效制度督促刑权力行使的本义不相融合，而且囿于行为人视域的逃避行为方能终止时效，这一结论致使刑事追诉的程序推进受制于外在因素欠缺合理性，同时由于逃避时点和行为类型的非定型化必然带来适用混乱。“逃避侦查或者审判”作为消极要件是回归刑事追诉本质的体现，这一性质归属不仅可以弥补逻辑周延性的诸多不足，而且较好契合了关联规则的体系考量。关键词：追诉时效；时效终止；刑权力；消极要件12破产程序中保证债权的行使及其限制何心月（上海交通大学凯原法学院博士研究生）摘要：《民法典》及其司法解释强化了对保证债权行使的限制，据此，保证人可免于承担主债务人破产后的利息。本文认为，以利息为例的破产风险是否由保证人承担属于保证合同的自治范畴，主债务人破产并非减免保证责任的法定或意定事由，司法解释应当在《民法典》的语意内作业，并还原担保制度风险兜底的本来意旨。破产受理实则构成先诉抗辩权的阻却事由和保证债务加速到期的触发事由，债权人的同时求偿且互不扣减规则将彻底阻断主债务与保证债务之间的涉他效力，即破产程序在维持保证债务同一性的基础之上，应淡化处理其内部位阶关系。简单地将债务人破产视为从属性的例外是对破产制度的歧视，破产程序的启动其实是债务人丧失清偿能力的表见因素，破产法对实体权利的规范限度均由此展开。相应地，保证债权的行使及其限制之命题在破产法语境下有重新阐释的必要。关键词：保证债权；从属性；停止计息；先诉抗辩权；破产法规范限度原则13《刑法》第17条评注（未成年人刑事责任）陈昊明（法学博士，四川大学法学院助理研究员）摘要：《刑法》第17条是有关未成年人承担刑事责任的基础规范。未成年人在相邻接的责任年龄期犯同一犯罪，如对犯罪结果具有防止结果发生义务而未履行义务的，应承担刑事责任；如为同种数罪，则应考虑对应当承担刑事责任的后罪在量刑上予以优待。已满14周岁不满16周岁之人应当对抢劫罪的一种法条竞合与三种法律拟制情况承担刑事责任。已满12周岁不满14周岁之人承担刑事责任“情节恶劣”要件应采主客观结合说，对其启动核准追诉程序应在立案后，核准否定权非最高人民检察院专属，核准追诉过程中应当有辩护律师参与。在例外情况下可对未成年人判处无期徒刑。对“两小无猜”条款的解释应当采“特殊政策说”。专门矫治教育的决定机关专门教育委员会应当以教育行政部门为主导，其适用对象无年龄下限，执行期限一般为六个月到三年，并应扩大申请救济的权利主体范围。关键词：刑事责任年龄；转化型抢劫；核准追诉程序；专门矫治教育本文原载《法学家》2023年第1期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

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01中国人权发展道路的生成逻辑、价值面向与实践机理——党的二十大报告中“坚持走中国人权发展道路”之学理阐释齐延平（法学博士，北京理工大学法学院讲席教授）摘要：党的二十大报告中强调要“坚持走中国人权发展道路，积极参与全球人权治理，推动人权事业全面发展”。中国人权发展道路生成于近现代中国“全体优先于个体”历史逻辑、“公性先于私性”文化传统逻辑、“全体/个体并立”实践偏好逻辑的统一。全体面向人权积极促进以平等为原则，而个体面向人权司法保障则以自由为底色，平等与自由之间的张力构成当代中国人权超越性价值构造。在纵向历史轴上呈策略先后关系的全体面向人权积极促进与个体面向人权司法保障，在当代中国横向实践面上已经发展到了并行共进的新阶段，我们需要在习近平法治思想的指导下，补齐、补足、补强个体面向人权制度体系，以实现当代中国人权二象性功能的衡平输出。关键词：中国人权；发展道路；生成逻辑；价值面向；实践机理02语境论视野下的《新加坡调解公约》与中国商事调解立法：以调解模式为中心熊浩（法学博士，复旦大学法学院副教授）摘要：我国于2019年签署《新加坡调解公约》。在当下，建构与本土语境相适应、与该公约要求相融通的公约实施方案与商事调解立法，成为一个重要且迫切的问题。《新加坡调解公约》的国内法化问题，不单纯是一个规则配适与制度衔接的问题，而且还是一个特定文化语境下调解模式之辨异与汇通的问题。解决该问题，需要我们牢牢扎根中国纠纷解决的社会、文化语境，不盲从西方的调解范式，基于中国的主体视域，对该公约落地之价值主张进行研判，对不同调解模式的文化偏好进行归旨，从而在有机的衡平中，设计和建构与中国语境相契合、与该公约要求相融通的商事调解立法的基本定位与具体内容。关键词：《新加坡调解公约》；语境论；商事调解立法；调解模式；文化语境03从“阴私”到“隐私”：近现代中国的隐私观念流变卢震豪（清华大学法学院博士研究生）摘要：中文语境中对隐私权的研究，应当基于本土内生逻辑展开思考，而不是仅从外国法上进行溯源。其中的一个重要问题是，被人批判的贬义的“阴私”，是如何流变为批判他人的褒义的“隐私”？对此问题的回答，须考虑两种批判场景（批官阴私与批民阴私）与三种观念批判（政治公德观、社会公德观、私德观）。基于批民阴私的原理，政治公德观的管治主义与私德观的个人主义发展出了两种批判他人的“隐私”，前者服务于国族历史统合，后者服务于英文“privacy”意义上的权利继受；而社会公德观却导致“隐私”被人批判。至于批官阴私，则并未发展出“隐私”，而构成了隐私权的内在矛盾限制。具体而言，“隐私”观念在近现代中国的非线性流变，取决于上述三种观念的竞合，或表现为个人主义隐私的突变，或表现为两种隐私的暂时消失，或表现为两种隐私的恢复发展乃至权利化落定。上述分析，有助于祛魅地理解当代中国的隐私权保护。关键词：隐私；阴私；隐私权；批判法学；观念史04论行政机关辅助合宪性审查的职能李蕊佚（法学博士，南开大学法学院副教授）摘要：为了达成行政目的或提高行政效率等，行政机关常常忽视行政行为的合宪性，进而引发一些侵害公民基本权利的事件。构建指导和约束行政机关“依宪行政”的机制，辅助全国人大及其常委会推动合宪性审查工作，不仅能最大程度避免行政行为违宪的风险，还有助于加强对基本权利的保障。首先，建立行政立法中的违宪风险评估机制，从源头上提升立法草案的合宪性；其次，建立行政复议和信访案件的筛选机制，有利于激活国务院的合宪性审查提请权；再次，建立有业务相关性的部委机关对合宪性争议提出备选解决方案的机制，便于全国人大常委会应对未来可能激增的合宪性审查工作量；最后，建立行政执法过程中的合宪性解释机制，加强合宪性审查的基本权利保障功能。关键词：合宪性审查；辅助职能；依宪行政05弱者的“对”与“错”：税法分配税负的理论和原则张牧君（法学博士，北京大学法学院博士后研究人员）摘要：税法可以根据基于牺牲理论的量能原则、基于成本理论的受益原则或者基于能力理论的量能原则分配税负。根据基于牺牲理论的量能原则和基于成本理论的受益原则，当弱者需要公共物品才能实现法定权利、而自身又无力承担税负时，强者可以拒绝承担纳税义务。努力工作却不幸沦为弱者的人并没有“做错”什么，他们理应在其他社会成员的帮助下享受平等权利，这是社会正义的应有之义。鉴于税收在本质上是向社会成员分摊的公共支出，而基于能力理论的量能原则使社会成员依社会正义要求按经济能力强弱承担税负，更具现实可行性和客观可测性，其应当成为我国税法制度设计向纳税人分配税负时普遍遵循的基本原则。受益原则可以被用于限制税法中额外增加或减轻个别纳税人税负的规则，避免弱者追求超越实现平等权利必要的政府支出。关键词：税负分配；税收公平；社会正义；量能原则；受益原则06组织型平台从业者劳动法保护之价值判断董文军（法学博士，吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员）摘要：组织型平台从业者自主性与劳动控制并存的工作特点，产生了司法审判实践以及理论研究中对其劳动关系存在与否的争议，争议的实质是对其应否适用劳动法倾斜保护的价值判断的分歧。平台从业者虽然具有相异于线下劳动者的工作特点，但其与平台或其合作企业之间同样是劳动力与生产资料相结合的合同关系，同样处于谈判能力不对等的弱势地位，因此平台从业者同样应获劳动法的倾斜保护。对于平台从业者倾斜保护这一价值判断的制度回应，首先需要通过劳动关系的认定明确平台从业者的劳动者身份，在此基础上，针对平台从业者与线下劳动者相比存在的工作自主性，进一步思考现行劳动法具体制度适用的解决方案。关键词：组织型平台从业者；价值判断；劳动关系从属性；倾斜保护；谈判能力的弱势地位07论《民法典》婚姻家庭编中损害赔偿的请求权基础李永军（法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授）摘要：婚姻家庭法回归《民法典》，不能“形归而神不归”。是否真正回归，一个很重要的标志就是其请求权能否与民法典之请求权基础体系相协调。《民法典》婚姻家庭编第1054条和第1091条规定了“损害赔偿”，第1054条规定的是一种不同于合同编中的缔约过失责任的特殊缔约过失责任——因为它包括精神损害赔偿；第1091条规定的是不同于侵权责任编之一般侵权责任构成的“特殊侵权责任或者称为过错责任”，不能因为它要求过错+损害+因果关系，就认其为一般侵权责任。其所谓“过错”是由婚姻家庭编特别规定的不同于侵权责任编的特别过错，不适用过失相抵原则。但是，无论是第1054条还是第1091条，都不妨碍一般侵权行为的另外构成。关键词：婚姻；缔约过失；侵权责任；损害赔偿；身份契约08动态质押中“实际控制货物”的法理阐释罗帅（法学博士，中南财经政法大学法学院讲师）摘要：“实际控制货物”的目的在于，将出质人支配与处分质押货物的自由，控制在不导致质权不能预期实现的范围内。占有状态与“实际控制货物”效果，不存在必然的因果关系。在债权人委托第三人监管货物时，债权人欲“实际控制货物”，需监管人实际履行约定的监管义务。监管人只在占有质押货物时才承担保管义务，否则只承担监管义务。依功能主义，不满足“实际控制货物”要求的动态质押交易，在符合浮动抵押的要件时，可成立浮动抵押。在动态质押未成立或无法全面实现时，应先确定各方当事人承担何种义务以及违反哪些义务，从而判断其承担的是补充责任、按份责任还是连带责任；再考量过错大小及是否存在免责事由，从而进一步明确各主体应承担的责任范围。关键词：动态质押；实际控制货物；占有；监管协议；监管义务09电信网络诈骗案件紧急止付的规范基础——兼论《反电信网络诈骗法》第20条初殿清（法学博士，北京航空航天大学法学院副教授）摘要：止付是银行等支付机构基于法律或合同上的原因而不履行支付义务的行为。以协助义务为原理的止付是支付机构协助公权机关进行涉案财产控制的具体方式，该协助行为隐含着公权机关对涉案财产的控制意思。电信网络诈骗案件紧急止付措施的本质是冻结类对物强制措施，其基本规范要素应在狭义法律中设定，包括本体规范和外部规范：本体规范应包含适用前提和权限范围，《反电信网络诈骗法》第20条授权条款的有效性值得商榷；外部规范体现为紧急止付与冻结的衔接规则，现行直接转化方式会导致两者各自效力不当扩张，应将紧急止付定位于一种应对新型犯罪涉案资金快速转移的迅速反应措施，而非作为冻结在刑事立案前的替代方案，两者是不同的冻结类措施，不能直接转化。关键词：电信网络诈骗；紧急止付；冻结；本体规范；外部规范10认罪认罚自愿性审查规则的重构进路吴思远（法学博士，华东政法大学刑事法学院讲师）摘要：当前认罪认罚自愿性审查规则确立于裁判者决策视角，“以裁判者为中心”审查规则注重的是裁判者审查的高效与便捷，故偏向于对客观行为的外部评价而欠缺对主观状态的内部分析，裁判者几乎丧失了考察被告人主观状态的机会乃至能力，蕴含着非自愿认罪认罚的风险。为了保障被告人认罪认罚的真实意愿获得实质性的审查，应当由裁判者决策的视角转向被告人认知的视角来重构审查规则。“以被告人为中心”审查规则将确立“合致性标准”，将被告人认罪认罚的主观意愿与其在审前程序中的客观处境联系起来，指引法官通过整体考察两者之间的关联作出综合判断，达到主观状态内部分析与客观行为外部评价的统一；“以被告人为中心”审查规则还将完善当庭审查机制，化解自愿性审查形式化的问题，改善被告人受裁判者权力话语体系支配的现状，提高当庭验证被告人认罪认罚真实意愿的水平，重塑认罪认罚案件的裁判权威。关键词：认罪认罚；自愿性审查；以裁判者为中心；以被告人为中心11也谈“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——基于共犯从属性的本土化改造肖鹏（法学博士，北京理工大学法学院博士后研究人员）摘要：我国立法没有笼统地采用区分制或者单一正犯体系，两种学说均有存在的空间。区分制并不完美，但和单一正犯体系相比具有相对的理论优势。我国刑法总则中存在处罚预备犯的规定，故不应当照搬实行从属性的结论，而应当将共犯从属性相应地理解为预备从属性。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆者已经实施预备行为但尚未着手的情形。“被教唆者已预备未着手说”和单一正犯体系相比，不会造成处罚的不协调，和“被教唆者已着手未既遂说”相比，不会使《刑法》第29条第2款沦为注意规定，并能够妥当地处理相关理论问题。关键词：教唆犯；预备犯；共犯从属性；单一正犯体系12论商标使用概念及其立法定义的解释殷少平（法学博士，中国人民大学法学院副教授）摘要：对商标使用概念的模糊认识长期存在，错误理解在实践中较长时间成为主导意见，原因在于欠缺体系思维和法律方法意识，以及商标法理论研究与实践脱节、难以及时解答实践中的疑问。综合运用比较解释、体系解释和目的解释等解释方法，可以厘清该概念的真实含义；辨析商标使用概念与商标专用权、禁用权之间的关系，可以从正反两面认识该概念。《商标法》第48条定义中“用于识别商品来源”的表述，意在界定商标使用概念的内涵，揭示其本质特征，并非要将范围限缩为商标已实际发挥识别作用的情形。在将来修改《商标法》时应该对该立法定义的表述进行完善，避免继续造成误解。关键词：商标使用；识别功能；解释方法13《民法典》第979条（无因管理的构成要件与管理人的请求权）评注吴训祥（法学博士，北京大学法学院博士后研究人员）摘要：《民法典》第979条的结构较为复杂。本条除规定无因管理的构成要件外，还规定了管理人的必要费用偿还及损失适当补偿请求权，以及受益人对管理人请求权的成立抗辩及该抗辩的排除。管理人所具有的管理意思，即为避免他人利益受损失的意思，是判断本条无因管理成立的重要要件。对于管理人介入事务时所不具有的法定或约定义务，应当进行客观判断。在对他人事务进行界定时，应当结合管理人的管理意思进行统一判断。本条第2款并未采取“适法无因管理理论”，而是通过授予受益人抗辩的方式阻却管理人请求权的成立，不过该抗辩将因受益人的真实意思违法背俗时被排除。在无因管理成立时，管理人除可以请求必要费用的偿还之外，还可以向受益人请求其因事务管理所受损失的适当补偿。管理人的损失补偿请求权突破了传统理论对无因管理仅限于矫正财产异常状态的制度定位，使我国的无因管理制度能够适用于紧急救助和见义勇为的场合。关键词：无因管理；管理意思；必要费用；适当补偿本文原载《法学家》2022年第6期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

01习近平法治思想与中国式法治现代化公丕祥（法学博士，南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院教授）摘要：马克思主义法律发展理论的诞生，是文明社会法律发展思想演进过程中的伟大革命。习近平法治思想创造性地阐述和运用马克思主义法律发展理论，坚持同中国具体法治国情实际相结合、同中华优秀传统法律文化相结合，建构了既体现世界法治现代化一般定则、又具有鲜明中国特质的法治现代化理论，深入研究了法治在现代化进程中的战略地位以及中国式法治现代化的国情基础、推进方式、价值准则等一系列重大理论和实践问题，对世界法治现代化进程贡献了中国智慧，为马克思主义法律发展理论在21世纪的发展作出了原创性理论贡献。关键词：习近平法治思想；马克思主义法律发展理论；法治现代化理论；中国式法治现代化；原创性理论贡献02习近平法治思想中的加强权利司法保护理论陈柏峰（法学博士，中南财经政法大学法学院、国家治理学院教授）摘要：依法保障人民权益是司法的根本目的，必须坚持司法为民，加强权利的司法保护，保障全体公民享有的广泛权利落到实处。习近平法治思想中的加强权利司法保护理论，系统回答了新时代建设公正廉洁的司法工作队伍、保障人民群众诉讼权利、完善司法便民利民机制等一系列的理论与实践命题。建设公正廉洁的司法工作队伍，需要扭住职业良知、坚守法治、制度约束、公开运行等环节持续用力。保障人民群众诉讼权利，新时代我国采取了一系列有效措施，包括立案登记制改革、建立检察机关提起公益诉讼制度、强化当事人和诉讼参与人权利的制度保障、加强对执业律师权利的保障、保障申诉权利和预防冤假错案等。完善司法便民利民机制，需要建设便民利民的诉讼服务体系、建设便捷高效的公共法律服务体系、坚持和发展新时代“枫桥经验”。习近平法治思想中的加强权利司法保护理论，是司法改革实践的科学总结，必然引领新时代权利司法保护的深化。关键词：习近平法治思想；权利；司法保护；司法为民；全面依法治国03新时代民生保障法治中的“弱有所扶”原则胡玉鸿（法学博士，华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心教授）摘要：“弱有所扶”是习近平总书记在党的十九大报告中首次提出的民生保障的重要原则，体现了习近平法治思想对弱者的重视与关爱。“弱有所扶”中的“弱”，可从生理上、机会上、能力上、境遇上等多个层面来进行类型化的分析，表明弱者的存在既有必然性，又有多样性。“弱有所扶”之所以能够成为新时代指导民生保障法治建构的基本原则，是因为“弱有所扶”体现了我国法律制度以保障人们生存、生活为根本目的，彰显了社会公平正义的价值追求，同时又是袪除不利的自然、社会因素对人们产生负面影响的基本准则。在“弱有所扶”的权利配置上，生存权、劳动权、教育权是三项最为基本的权能类型。关键词：习近平法治思想；民生保障法治；弱有所扶原则；权利配置；人权保障04政府数据开放范围裁量权的法律控制孙丽岩（法学博士，厦门大学法学院教授）摘要：开放政府掌握的大数据兼具提升政府治理和服务社会发展等多重价值，适当的开放既可满足部门日常行政管理的需要，又能够从公共利益出发将开放限定在合理范围内。实践中对数据开放范围、强度的裁量存在概括性规定过多、操作空间过大等问题，为管控数据的行政权力专断提供了可能。控制数据开放裁量权应在严格控权目的和灵活管理需要之间寻求平衡，按照“两端缩小，中间引导”建立权力控制机制，在重点领域开放与敏感数据不开放的内容上寻求裁量空间，同时严格规范依申请开放的程序，保证裁量权在符合行政目的理性空间内得到充分行使。关键词：政府数据开放；裁量权；法律控制05规制性征收概念与财产权保障体系李艺（法学博士，北京大学国际法学院博士后研究人员）摘要：针对当前立法和行政中大量出现的非典型征收的财产权限制行为，“规制性征收”似乎提供了恰当的救济和保障的思路，其实证化的趋势也因此显现。但是，通过对征收规范的一味扩张，“规制性征收”存在引发“征收”泛化的可能性，从而颠倒财产权存续保障相对于价值保障的优先顺序，降低财产权保障的水平。与此同时，“规制性征收”概念本身的模糊性，也使其无法成为财产权“存续保障—价值保障”二元结构下的理性的征收概念。因此，应当对“规制性征收”的实证化保持警惕，可行的路径就是坚守我国宪法上狭义的“征收”概念，并以此为基础，构建一个包含存续保障、价值保障的综合的财产权保障体系。关键词：征收；规制性征收；存续保障；价值保障06完全自动化决策拒绝权之正当性及其实现路径——以《个人信息保护法》第24条第3款为中心王苑（法学博士，清华大学法学院助理研究员）摘要：完全自动化决策更易引发系统性风险，对隐私和公平造成威胁。欧盟立法以“人在环路”作为防范自动化决策系统滥用危害的基本遵循，对完全自动化决策一般禁止、例外允许。“人在环路”应被解释为信息处理者的干预义务，而非信息主体的权利，利于个体正义的实现和责任主体的明确。我国立法规定了完全自动化决策拒绝权，信息主体可行使请求权以迂回实现“人在环路”之法律效果，亦避免给处理者过重义务，对人工智能产业的发展造成不合理的阻碍。该项权利并非事后救济权，而是信息主体在决策的事前、事中及事后的“个人参与”，应满足“仅通过自动化决策的方式作出决定”和“对个人权益有重大影响”两个要件，且需与信息主体的其他权利配合行权。关键词：完全自动化决策；混合决策；个人参与；人工干预；人在环路07企业合规人员不作为刑事责任探析史蔚（法学博士，暨南大学法学院／知识产权学院讲师，暨南大学政治学博士后研究人员）摘要：在企业的合规管理体系中，合规人员既需负责识别合规义务、提供合规建议等前置的预防型工作，也需负责识别合规风险、监督违规事件等具体的回应型工作。合规人员没有保护保证人义务。当合规人员的先行行为创设或升高了法益侵害危险时，负有监督保证人义务。对于没有指令权的合规人员而言，当其仅负责预防型合规工作时，无监督保证人义务；但当其在回应型合规工作中对企业危险源有信息优势时，因对危险源存在部分支配而负有监督保证人义务。合规人员不作为刑事责任的范围不宜过分扩张：应合理限定作为义务的内容，审慎判断作为可能性、因果关系、故意或过失是否成立，合规人员故意不阻止员工故意犯罪时大多成立帮助犯，针对合规人员增设业务监督过失罪的建议有失妥当。关键词：刑事合规；合规人员；作为义务；危险源；信息优势08慈善组织捐赠人的民事权利之重塑李晓倩（法学博士，吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员）摘要：受制于《慈善法》的公法优位取向，捐赠人与慈善组织间的民事关系未得到应有关注，捐赠人权利名归而实不至。不仅如此，立基于赠与合同机制厘定捐赠人和慈善组织的法律关系，铸成了切断两者之间持续性关系的制度逻辑，抑制了捐赠人权利的确认和行使。以《民法典》实施为背景，慈善组织治理应当从“权力逻辑”中释放“权利逻辑”，基于捐赠人和慈善组织间捐赠合同的非典型性和不完备性，以信义关系为枢纽对两者间民事关系进行再阐释。未来修改《慈善法》，应采用“权利确认+行为控制”双向规范模式，强化捐赠人知情权、重整撤销权、增设变更权、引入归入权。在司法程序中，发挥信义义务的衡平性功能，遏制目前慈善组织治理的乱象，推动慈善事业的健康发展，为第三次分配提供可行的实现机制。关键词：慈善组织；赠与合同；捐赠合同；信义义务09超过两年通知期限的商品自损赔偿责任张红（法学博士，武汉大学法学院教授）摘要：商品瑕疵于交付两年后暴露，买受人即使无过错，仍无法依合同请求赔偿商品自损。既有补救方案存在诸多缺陷，不能合理地解决最长两年通知期间的弊端。商品瑕疵多发生在设计、生产环节，专业知识的缺乏及买受人对全新商品的期待，令销售商没有能力和机会检测商品并对质量负责，其承担责任后通过追偿由制造商承担最终责任。为免出卖人难以搜集证据向制造商追责，《民法典》第621条设置绝对化之两年期间，但同时保护了销售商和制造商，构成法律漏洞，应将“出卖人”限缩为单纯销售商。客观上，质量默示担保是流通商品的必备属性，无须明示与意思合致，可成立于制造商与买受人间。主观上，除代理商外，行纪商、协议经销商、特许经营商等，均为商品销售体系的重要构成，受制造商相当程度的控制。下级销售商的分销符合委托人的意愿与利益，亦间接受制造商一定控制。隐蔽瑕疵于交付两年后暴露，如买受人无过错，可类推《民法典》第926条，直接向制造商追责。关键词：商品自损；瑕疵担保责任；检验期限；竞合；合同相对性10刑民交叉案件中的证据使用问题——以刑事言词笔录为中心的阐释亢晶晶（法学博士，上海财经大学法学院讲师）摘要：刑民交叉案件中刑事言词笔录在民事诉讼中的使用不仅实践样态复杂，而且实务界的做法和理论界的观点也存在分歧。从证据法理和实务适用便利的双重角度考量，刑事言词笔录应该归属于报道性公文书证。陈述人是否出庭以及刑事言词笔录是否经过生效刑事裁判认定并非其证据资格条件，而应以相关性作为证据资格的判断标准。从防止刑事言词笔录效力在民事诉讼中扩张、保障当事人质证权的角度考量，法官对刑事言词笔录的形式证明力可适用推定规则，而对于实质证明力则需要通过民事质证程序，例外情形可通过替代当庭质证的方法进行审查，在此基础上依据心证认定。双方当事人均负有证明刑事言词笔录内容的具体举证责任，提出异议的一方当事人只需动摇法官心证即可，无须达到推翻刑事言词笔录内容的程度。关键词：刑民交叉案件；刑事言词笔录；报道性公文书证；实质证明力11“套路贷”案件罪名适用的法释义学分析——以诈骗罪的认定为中心何龙（法学博士，中国政法大学刑事司法学院讲师）摘要：司法实践将“套路贷”原则上认定为诈骗罪的做法存在疑问。“套路贷”以“虚高债务”为中心，分为“设套立债”和“非法索债”两个阶段；“套路贷”的不法评价重心，不在于“设套立债”，而在于“非法索债”，“设套立债”不构成对财产性利益的诈骗。“套路”不等于诈骗，不具有使借款人“自愿”处分财产的紧迫危险。应当根据“非法索债”的手段来确定出借人可能涉嫌的罪名。根据索债手段的不同，“非法索债”包括暴力胁迫、诉讼仲裁以及如约还款三种类型。出借人仅在以违约为由向借款人主张虚高债权，借款人也因此错误认为自己负有履行义务而偿还的，或者借助诉讼、仲裁、公证等手段而实现虚高债权的情况下，才可能成立诈骗罪。当出借人尚未“非法索债”，借款人就“如约还款”时，除“自愿还款”的情形下出借人原则上不构成犯罪外，“错误还款”和“无奈还款”属于构成要件结果的提前实现，出借人的行为可能成立侵占罪。关键词：套路；套路贷；利益诈骗罪；设套立债；非法索债12先诉抗辩权的程序设计：一个跨法域分析视角朱禹臣（北京大学法学院博士研究生）摘要：作为保证关系备位性的体现，一般保证人的先诉抗辩权具有调整履行顺序的功能。从诉讼进程入手，先诉抗辩权程序也存在起诉说、诉讼说、执行说和综合说四种选项。先诉抗辩权的程序设计应以体现备位性为目标，结合实体与程序要求，还需保障实体公正和效率。起诉说阻碍债权人在先针对一般保证人提起诉讼，但由于当事人在起诉阶段无法充分提出证据、开展辩论，法院难以准确识别合同性质，有损实体公正。诉讼说借助附条件判决，区分主客观消灭事由，由诉讼和执行程序分别处理。执行说可以暂时阻碍执行力，却考虑到执行法院无力审查先诉抗辩权的放弃行为，如以确认之诉或执行异议的方式扭转，会增加程序成本。综合说有权利滥用的嫌疑，也不符合权利失效理论。综合而言，诉讼说对现行制度的突破最小，同时兼顾实体公正，是合宜的选择。先诉抗辩权程序也可以成为其他法定补充之债的规则供给。关键词：一般保证；先诉抗辩权；备位性；补充责任13《民法典》第188条第2款第1、2句（诉讼时效起算）评注杨巍（法学博士，武汉大学法学院教授）摘要：《民法典》第188条第2款第1句规定时效起算一般条件，第2句规定一般条件与特殊规定的关系。一般起算标准应解释为“权利人知道或者应当知道可以行使权利之日起算”，即行使权利的法律障碍消除且当事人对此知情的最早时点为起算点。对于不同类型请求权而言，“受到损害”的样态并不相同。对“知道”可凭借权利人言行、具体情境等因素认定；“应当知道”应解释为因重大过失而不知。对于义务人，应以权利人凭借知道的信息能否提起诉讼为标准予以判断是否具备时效起算条件。时效起算的特殊规定包括《诉讼时效规定》第4—7条等。关键词：诉讼时效；起算一般条件；常见案型；起算效力本文原载《法学家》2022年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：http://www.faxuejia.org.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

无拘束力协议既不具备本约的必要条款和受本约约束的意思，也不具备预约的确定性和受约束的意思。前述预约与本约确定性相区分的三种典型情形，同样也是预约与无拘束力协议相区分的典型情形。

01中国共产党法治话语体系的百年生成——以习近平法治思想的集成创新为重点廖奕（武汉大学法学院教授）摘要：理解当代中国的法治话语体系，不能脱离历史主体的实践逻辑。百余年来，中国共产党在救国、建国、富国、兴国的征程中不断深化法治认知，生成了具有中国风格的法治话语体系。党的法治话语在革命理想中新生，在斗争实践中发展，展现了革命与法治的辩证法。中华人民共和国成立后，党的法治话语由“理想型”向“制度型”扩展，在渐进中塑形，在曲折中反思，在改革中续造，价值原则和制度规范不断融合。进入中国特色社会主义新时代，中国共产党的法治话语由“制度型”向更为体大思精的集成创新迈进，其体系建构的核心要义，在习近平法治思想中得以集中呈现。中国共产党百余年来生成的法治话语体系，不仅满足“薄法治”意义上的制度要求，而且支撑“厚法治”意义上的法治理论和文化体系，展示出一以贯之的立体均衡型构造逻辑和发展品格。关键词：中国共产党；习近平法治思想；法治话语体系；中国特色社会主义法治体系；全面依法治国02论《民法典》中合同与侵权的开放边界——以附随义务的变迁为视角汪倪杰（复旦大学法学院讲师）摘要：《民法典》颁布后，合同、侵权两编的界限有待澄清。我国学者主张将保护义务排他性地划入侵权法，导致我国合同法救济范围收窄以及侵权法虚胖，在合同、侵权之间形成多层次竞合的复杂局面。从私法史看，该观点实为潘德克顿法学既有路径的重现。其背离了罗马法上合同、侵权自由竞合，中间地带以合同法调整为主，侵权法为辅的开放边界。现代德国法以附随义务学说实现了对潘德克顿法学的修补，向罗马法传统回调。据此，我国《民法典》应允许适度竞合的存在，但在交错区域应超越传统竞合理论，尽力统合违约及侵权责任的构成要件，达成统一的法律评价结果。关键词：附随义务；保护义务；安全保障义务；法律竞合；民法典解释03“显性偏见”抑或“隐性偏差”——刑事审前程序中的认知偏差及其程序控制谢澍（中国政法大学刑事司法学院副教授）摘要：除了“生硬”地违反刑事诉讼程序，冤错案件的形成还可能来自“根深蒂固”的显性认知偏见或“无意识”的隐性认知偏差，尤其是审前程序的主导性偏见以及偏见传递的制度性路径，可能导致审前程序中的认知偏差传递至后续刑事诉讼程序进而产生系统性的负面影响。刑事诉讼审前程序改革进程中，应当遵循“认知主体之实质多元”“认知行为之及时监控”“认知构造之有效平衡”的认知原理，进而探索检察介入侦查的认知基础、“捕诉合一”改革的认知保障，并且以检察机关主导责任为中心平衡审前认知构造。关键词：审前程序；认知偏差；侦查中心；捕诉合一；主导责任04刑事证明中经验法则确证的规则塑造罗维鹏（西南财经大学法学院副教授；四川大学法学院博士后研究人员）摘要：以日常生活经验法则为根据进行的证据推理往往存在争议，刑事证明应当审慎运用经验法则。实证研究发现，经验法则在刑事证明中的运用不仅常见，而且不规范问题突出。经验法则确证，包括确认经验法则本身是否可靠和确认经验法则运用过程是否可靠。为方便操作，一是确立确证经验法则的规则，如通过明确语言表达规则和客观化判断规则来判断经验法则本身的可靠性；二是确立运用经验法则确证的规则，包括客观证明先于经验判断、构建可废止的推理规则、动态分配证明责任以及保守地进行推断。关键词：刑事证明；经验法则；事实认定；证据分析05责任主义视角下行政共同违法行为的处罚张学府（中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员）摘要：行政共同违法理论的争议导致了实践中的“同案异罚”现象。共同违法理论包括认定标准和处断规则两部分，其构建和适用以责任主义为基础。基于责任主义的共同违法理论之作用体现在处罚三段论推理的全过程：确定大前提中，其被用于解释补充违法行为构成要件；涵摄中，其被用于确定大前提所及相对人；确定处罚结果中，其被用于判断从重、加重处罚的条件。共同违法认定标准应采“行为共同标准”，各行为人在客观违法行为上成立共同，且至少有一方知悉存在其他行为人正在一起促成违法结果的实现。共同违法处断规则以“一事各罚”为原则，分别确定行为人责任、出具具有独立文号处罚决定书。在立法规定相对人承担连带责任等少数特殊情形下，适用特殊处断规则。关键词：行政共同违法；认定标准；处断规则；责任主义；行政处罚06红色革命逻辑与苏区婚姻立法对婚约制的规避陈会林（中南财经政法大学法学院教授）摘要：苏区婚姻立法基于反帝反封建、婚姻自由、解放妇女以及废除包办强迫买卖婚姻等红色革命逻辑因素，以间接、禁令的表达方式述及婚约，但规避了婚约制。苏区婚姻立法规避婚约制，既不同于我国数千年的前近代立法传统，也不同于当时世界婚姻立法的主流或一般情形，体现了苏维埃政权在法律上否定、排斥婚约或婚约制的立场倾向，反映了中国共产党人早期在婚约问题上彻底、激进的苏维埃革命精神，以及通过立法进行革命动员的尝试，开创了中国共产党政权婚姻立法规避婚约制的先例或传统。苏区婚姻立法规避婚约制在当时具有历史的必然性，但也留给我们一些有待继续思考的现实问题。关键词：中国共产党；婚姻立法；婚约制；革命逻辑；苏区07功能视角下的预约类型论罗昆（武汉大学法学院教授；武汉大学司法案例研究中心研究员）摘要：现有关于预约的“内容—法效”类型论尚不足以为预约制度的准确适用提供充分的理论指导。比较法上预约的适用范围已从买卖、借贷等典型合同逐渐扩张迁移。除“内容—法效”视角的类型化外，预约还存在适用范围、效力性质、单方双方、束己涉他等类型视角。通过对预约类型的全面梳理可知，预约的功能整体上可以分为规避法律和补强法律两个方面。我国的预约制度主要用于特定合同类型中规避审批程序或成立要件从而使合同约束力提前，或用于明确或强化缔约人的法定义务和缔约责任范围。《民法典》第495条规定的预约属于请求权预约，不同功能的请求权预约在认定标准和法律效果上均存在明显差异。基于合同自由原则应认可形成权预约之效力。关键词：预约；类型；功能；民法典08操纵证券市场罪归属根基的重塑——以控制信息操纵的评价困境切入耿佳宁（中国政法大学刑事司法学院副教授）摘要：突破存在论意义上交易型操纵与信息型操纵的传统二分，操纵证券市场罪根据归属原理的差异被重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。行为能否扭曲证券价量形成机制的判断，超越现象维度，聚焦于操纵性的不法归属在本质上是因支配虚假价量信号生成，欺骗投资者对市场的合理预期，还是未履行维护证券定价过程自由竞争性的积极义务，不当限制其他变量参与定价过程，加剧市场信息的不对称性。不能将正犯之不法单独归属于利用非虚假信息“炒热点、带节奏”的一般主体。只有具备动态信息优势从而承担积极义务的主体制造不对称信息，才能与占据资金、持股持仓等叙明优势者对体制建构义务的违反具有同质性，成立优势滥用型操纵证券市场罪的正犯。关键词：控制信息操纵；兜底条款；管辖；承认的团结；优势滥用09互联网不兼容行为中

[33]首先，对于折价而言，由于作为负担行为的折价协议并不损害其他债权人的利益，因而并不符合本条第1款第2句关于撤销权的构成要件，此时所撤销的对象应解释为移转所有权的处分行为。

“行为引发的外界变化便是证据”的观点，除了能对杭州来某某失踪案的侦查经验做前述理论上的总结和阐释，更能指引实务工作者应从何处去收集、固定、提取证据。二、新证据概念的理论基础——过程哲学及物质不灭原理

可见，大数据证明能够弥补传统经验式司法证明的短板，大大拓展了人类证明的领域边界，是一种超越人类经验的证明模式。相较于传统证明，大数据证明还具有数据空间证明、数据因果关系证明以及涵摄未来证明等内涵。

《合同法》第113条明确了预见的主体为违约方，预见的时点为订约时，但未明确预见的内容。通说认为，预见的内容是损害的类型而无须预见损害的程度。据此可得假说9：

接下来我们的讨论将从规范层面转向规范所指向的对象（即离婚问题之本质层面），力图通过对离婚问题的本质的讨论，来反观“离婚冷静期”制度的目标预设及其可证成性。

马智勇（吉林大学法学院博士研究生；吉林大学法学院家事司法研究中心研究员）来源

01离婚是否真的需要冷静——对《民法典》第1077条的法理讨论张剑源（云南大学法学院教授）摘要：与学界以往仅将《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定看作是对个人自由之限制的观点不同，规范层面的分析表明，“离婚冷静期”制度是一种既不同于对离婚径直加以干预、也不同于对个人意愿完全放任的特殊制度，具有整体性和公共性的特质。这一制度除了具有维护婚姻家庭稳定的目标，同时也在整体意义上蕴含遵循婚姻自由原则、保护个体权利的目标预设。“离婚冷静期”制度在引导当事人进行多样态选择、回应社会需求方面有一定的意义，能因应离婚问题之本质和规范目标。相较来说，由于缺乏与其他机制的有效衔接，个体权利保护目标往往被忽视。从立法和法律实施的整体入手，促进相关机制的有效衔接和配合，对于在“离婚冷静期”内更好地保护个体权利具有重要意义。重述法律由事物本质决定的原则，以及秉持整体性视角，有助于准确把握法律设计的本意和法律实施的效果，同时也有助于更好地理解法律与社会互动的真切面向。关键词：民法典；离婚冷静期；婚姻自由；个体权利；整体性02“离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思马智勇（吉林大学法学院博士研究生；吉林大学法学院家事司法研究中心研究员）摘要：离婚冷静期制度的出台引发了人们热烈的争论，这与婚姻背后蕴含的“道德义务论”与“情感自由论”观念有关。我国婚姻制度对待离婚的价值取向，经历了从“情感自由论”到“道德义务论”再到融合两者的“实用性道德”的调适过程。这背后隐含着对婚姻制度建构的实用性逻辑。离婚冷静期的设立是此种实用性逻辑的延续。然而，由于依据实用性逻辑建构的离婚冷静期制度既未明确离婚冷静期的适用范围，也未考虑当下家庭的现状，反倒加剧了女性的不利处境，遮蔽了社会成员的家庭负担，其实施效果可能违背制度设计初衷。通过目的性限缩填补离婚冷静期的法律漏洞，将其适用范围限于轻率离婚，以及建构中国的发展型家庭政策，是对离婚冷静期问题的可能回应路径。关键词：离婚冷静期；道德义务论；情感自由论；女性利益；家庭政策03“违约所造成的损失”界定：理论与实证研究钟瑞庆（浙江大学光华法学院副教授）摘要：通过收集和分析最高人民法院在违约损失界定领域的判决，检验学界的解释学研究成果及其在裁判中的适用，可以发现，学界的解释论成果并未在法官（作为一个整体）的实践中得到适用，学界共享的解释论立场，也未为法官（作为一个整体）所采纳。与学界试图通过法教义学研究实现规则的统一性和稳定性，并缩小法官的裁量权不同，法官以扩充裁量权的方式展开推理。在这一推理模式下，表面看来相互矛盾的法律意见，均可得以正当化，并消解了学界的解释论立场及其法教义学结论。从短期看，法官的立场有其合理性，但从长期看，过多的自由裁量权导致不能实现同案同判，法官应放弃其过度泛化的裁量权主张。关键词：违约；损失；解释论；裁量权；实证研究04论刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系吴亚可（吉林大学法学院副教授）摘要：根据《立法法》第104条的规定，刑事司法解释须以刑法文义射程作为边界。然而，国家最高司法机关在“事实中心主义”刑事司法哲学的影响下，制定的一些刑事司法解释表现出突破刑法文义射程的问题，在规则设定意义上造成了侵害国民权利和自由的法治风险。同时，司法者表现出盲从刑事司法解释而机械司法的问题。为了防范刑事司法解释突破刑法文义射程所造成的法治风险现实化，应当强化司法者运用“把法律作为修辞”的司法方法。因为，该司法方法的运用，可以引导司法者在观念中树立刑法的权威性，在司法实践中认真对待法律话语，自觉摒弃超出刑法文义射程的刑事司法解释。当然，司法者要正确运用“把法律作为修辞”的司法方法，就应当在坚持刑法封闭性的同时，保持刑法向着社会生活开放，通过充分对话实现司法的公正性，即应遵循以合法性作为根本要求、以合理性作为实质要求和以充分论辩作为合程序性要求之原则。关键词：刑事司法解释；文义射程；事实中心主义；法律修辞05大数据证明的机理及可靠性探究王燃（天津大学法学院副教授；天津大学中国智慧法治研究院研究员）摘要：大数据促进了司法证明方式的革新。相较于传统证明，大数据证明具有超越人类主观经验的智能化特征，并从物理空间转向数据空间，从侧重逻辑的因果关系转向侧重数理的因果关系，从面向过去的证明转向涵摄未来的证明。数据、算法及法律程序是影响大数据证明可靠性的主要因素，具体表现为数据法律层面的错误及样本不全面，算法模型不准确及不公正，法律程序不透明。对此，可构建基于数据规则的可靠性审查机制。数据层面，应加强法律数据真实性判断，保证数据的全样本。算法准确性层面，引入算法同行评议机制，保障算法适用情景的匹配性；算法公正性层面，选择多元化数据集、识别替代性变量以及审查模型偏见。法律程序层面，建立算法开示程序、大数据证明结果排除规则以及专家辅助人出庭等制度。关键词：大数据；司法证明；算法偏见；算法开示06企业衍生数据的法律保护路径许娟（南京信息工程大学法政学院教授）摘要：大数据和人工智能的结合形成了企业衍生数据财产性利益，但企业衍生数据并没有作为一种独立的数据类型获得法律保护。《个人信息保护法》从个人信息权益保护衍生到企业数据处理者的义务保护，个人信息相关数据利用制度的缺位导致现实中部分企业衍生数据的财产性利益保护不充分，企业衍生数据法律类型化有待在《个人信息保护法》的实施中予以完善。在其他保护路径都无法完全保护、无法明确其权利属性的情形下，法院不得已采取反不正当竞争法保护路径。在《个人信息保护法》施行后，更为完善的法律保护路径是将《民法典》第127条涵盖的企业衍生数据引致到《民法典》第123条的知识产权权益保护范围，同时采用知识产权方法构建企业衍生数据基本权能的内容，进而在《个人信息保护法》的实施中加以适用。关键词：企业衍生数据；知识产权方法；财产性利益07论集体土地征收决定的识别与司法审查程雪阳（苏州大学王健法学院/公法中心教授；江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员）摘要：由于我国土地管理实体法相关制度的缺失，《行政诉讼法》关于征收决定属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，在集体土地征收领域长期难以得到落实。当我国的集体土地征收制度从“分级限额征收体制”转变为“分级多阶段实施征收体制”，且后一体制在2020年进一步完善之后，将市县政府作出的“征收公告”界定为“对外发生法律效力的征收决定”具有合理性和必要性。不过，鉴于集体土地征收程序中的先行行为与征收公告共同构成了一个征收决定，而不是分别构成数个独立的行政行为，人民法院在审查集体土地征收决定合法性时，应当对征收公告以及相关先行行政行为一并进行审查，而不能只审查该公告本身的合法性。关键词：征收公告；征地批复；征收决定；司法审查08论我国存货担保的体系构造与制度协同刘平（中国社会科学院法学研究所助理研究员）摘要：《民法典》以存货为中心的担保规范群深受形式主义的影响，“实质化不足”现象尤为凸显，重复担保、虚假质押以及倒签担保日期等隐患滋生。从平衡不同担保权人的利益出发，浮动抵押与动态质押竞存时应课以质权人证明动态质押设立时间的责任，从而适用“登记、交付先后”规则；仓单质押与存货质押竞存时让前者具有优先性，数份仓单质押竞存时直接按债权比例清偿，可弱化仓单与存货分离的危险。《民法典》第416条在解释上有必要区分存货与非存货，存货价金担保权的设立应满足“标的物交付前登记”与“书面通知先设立的其他担保权人”两个要件，增加价金担保权人的通知义务可预警因“超优先顺位”给其他担保权人造成突袭损害。交叉型存货价金担保权竞存时直接按债权比例清偿更能体现平等对待各购置款融资者的精神。为防止存货在正常经营活动中无限流出减损担保价值，有必要通过“明示约定”和“登记”的方式使存货担保延伸至其应收账款收益上，以保障担保交易的安全。关键词：实质担保观；浮动抵押；动态质押；仓单质押；存货价金担保权09纳税营商环境优化与税收法治化变革——世界银行纳税营商环境指标不适用性反思许多奇（复旦大学法学院教授；数字经济法治研究中心主任）摘要：随着世界银行营商环境报告的中止，通过分析我国“缴纳税费”指标在营商环境报告中的排名与整个营商环境排名突飞猛进的不相适应，对营商环境指标不适用性进行反思。追根溯源，探索新制度学派的理论奠基，剖析营商环境报告的本质追求，立基于法治的内在特质，推动坚持法治化改革和纳税营商环境优化互促共进。淡化指标的深层理据在于，法治本身就是最好的营商环境。在对该命题深入理论论证的基础上，选择坚持税收法定、减税降费法治化、税收征管信息化三个面向，阐明税收立法、税收政策、税收征管改革与优化纳税营商环境的高度相容性，勾勒出我国纳税营商环境已取得的绩效与存在的问题，并针对规制不足，提出促进营商环境优化与税收法治化同步演进的变革思路。关键词：缴纳税费；营商环境；法治化；税收法定；减税降费10新证据概念视角下杭州来某某失踪案侦查推进的理论阐释李学军（中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心教授）摘要：杭州来某某失踪案的发生备受民众关注，该案侦查推进中的诸多做法更值得理论总结、提升并思考。传统证据观仅从功能的视角在静态层面界定证据，无法将证据与法律拟规范的行为相关联，本文从动态生成的过程维度提出证据乃是“行为引发外界发生的各种变化”这一新的证据概念，并探析了其理论依据即过程哲学及物质不灭元理。新证据概念的推出，不仅可对杭州来某某失踪案侦查机关“由证至供”侦查模式予以理论支撑，还能引领实务工作者从多维空间去找寻各种证据以回建案件事实。新证据概念下“由证至供”侦查模式，彰显了我国人权保障理念的落地样态，提高了我国精准打击犯罪的专业水平。而为进一步确保程序公正、进一步保障犯罪嫌疑人的人权，同时防范一些实施犯罪行为者因侦查机关在侦查过程中存在的程序问题而出罪，建议在与现行功能证据观并存的新证据概念下，建立、完善公安机关的法律顾问制度。关键词：新证据概念；侦查模式；由证至供；由供至证；人权保障11违法性认识可能性的立场重置与功能再构童德华（中南财经政法大学刑事司法学院教授）摘要：我国学者对违法性认识可能性的理解，是在大陆法系刑法理论的框架之下，遵循故意说和责任说的理论脉络展开的，存在几个本土化的问题有待解决。逻辑分析应当结合刑法的立场来进行，在我国，首先要明确违法性认识可能性理论的立场，即要重视发挥刑法的社会保护功能，且承认刑法中违法性认识普遍性降低的客观实际情况，坚守责任主义。首先，故意说无论在外部或者内部都难以得到合理证成，责任说相对较为妥当。其次，应摆脱心理责任论和规范责任论的束缚，将违法性认识可能性作为机能责任的要素。再次，应参考普通法系刑法的宽恕事由，在“罪—责—刑”的刑法理论构造中发挥违法性认识可能性的宽恕机能。关键词：违法性认识可能性；故意；责任；机能责任论；宽恕12论抵押期间的性质与效力郑永宽（厦门大学法学院教授）摘要：《民法典》第419条的适用，最具争议者在于抵押权罹于抵押期间的效力。从抵押权的实现有赖协商或请求、抵押期间的可变性以及“不予保护”的措辞等方面考量，抵押期间应属于诉讼时效期间。由此，抵押权罹于抵押期间，抵押权并不消灭，但应肯定抵押物上后顺位担保权人、抵押人的一般债权人等相关第三人可援引时效完成之抗辩，此意味着抵押权丧失对抗第三人的效力。至于抵押权人尚存的相对性抵押利益，以抵押合同为据即可。据此，应支持注销抵押登记的请求，但应明确抵押权因罹于抵押期间而丧失对抗效力，否则，仅凭注销登记的司法支持并不足以使动产抵押权丧失对抗效力。关键词：抵押权；抵押期间；诉讼时效期间；对抗效力丧失13《民法典》第410条（抵押权的实现）评注武亦文（武汉大学法学院教授）摘要：《民法典》第410条规定了抵押权实现的要件、方式和具体程序。抵押权的实现要件包括：抵押权存在、债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形、抵押权的实现不存在法律上的障碍。抵押权的实现方法主要表现为折价、拍卖和变卖，《农村土地承包法》第47条第3款关于抵押权人可就经营权优先受偿的规定发挥着强制管理这一实现方式的功能。抵押权人有权自主选择抵押权的实现方式，既可通过约定的方式实现抵押权，亦可通过非讼程序实现，通过非讼程序实现抵押权并不意味着应将抵押权实现程序中的抵押权限定为不动产抵押权。在通过协议方式实现抵押权时，若当事人对抵押物价格约定过低以致损害其他债权人利益，其他债权人可在除斥期间内行使撤销权。在其他债权人行使撤销权的问题上，可类推适用合同编中关于债权人撤销权的相关规范予以解决。在与恶意串通的民事法律行为无效制度的衔接上，基于简化法律适用的考量，应排除恶意串通的民事法律行为无效规则的适用。关键词：抵押权；协议实现；撤销权；非讼程序本文原载《法学家》2022年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：http://www.faxuejia.org.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

|《法学家》2022年第2期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。目录一、规范定位二、适用范围三、不可抗力免责的构成要件四、法律效果五、证明责任一、规范定位

综上，各种主体对法院审判的干预是对“审判独立的限制”，这些干预行为必须符合形式和实质要件，就是对“审判独立限制的限制”（或称“审判独立受限的合宪性”），它们共同构成了“审判独立边界”的两阶层意涵。

01法院依照法律规定独立行使审判权条款的宪法变迁杨小敏（中南财经政法大学法学院教授）摘要：社会转型时期，1982年宪法第131条规范意涵变迁，需要结合历史、文本和现实重新解释。依照法律规定独立行使审判权主体的规范意涵趋向延伸，“依照法律规定”限权功能强化，列举式排除“干涉”规定蕴含双面意涵，审判独立边界两阶层意涵渐进形成。审判独立边界的聚焦从干预审判的主体转变为主体行为，弥补了无法精细判断干预审判主体行为正当性的宪法漏洞，该条款的规范分析框架由两阶层结构转变为三阶层结构。多元价值冲突引发对该条款变迁的多种解释可能，不同的冲突形态采用不同的衡量方案。法官是否依照法律规定独立行使审判权的争议问题，关涉多重价值冲突叠加，采取反复权衡的方案，法官在法院整体依照法律规定独立行使审判权中的主导地位和作用被推进；不同主体如何干预法院审判的争议问题，涉及不同价值冲突相互交织，采用新三阶层规范分析框架的统一标准来衡量；保障人权作为限制各种主体干预审判的实质要件是否违背人民整体利益的争议问题，涉及人权和民主新旧价值的冲突，采用兼容方式平衡。这透视出该条款宪法变迁的中国逻辑。关键词：宪法变迁；宪法解释；审判权；审判独立边界；价值冲突衡量02证明责任中国适用的限缩——对“程序法上证明责任”在本土适用性的质疑胡学军（华东政法大学法律学院教授，博士生导师）摘要：程序法上要件包括程序要件和实体要件，作为程序启动条件的实体要件，存在“二阶审查”结构。程序法上评价性要件要求法官必须进行一定的判断，而程序事实性要件的证明与对实体事实要件的证明存在诸多不同，导致所谓的“真伪不明”空间被极大压缩。程序法与实体法规范构造存在根本不同，如适用条件不明，程序上可直接不适用法律。程序法适用只关乎程序步骤如何进行，而不存在如何分配不利风险的问题。将证明责任运用于程序法的适用属于理论的不当迁移，证明责任理论适用范围的扩展以模糊其概念内涵与制度本质为代价。关键词：证明责任；程序法要件；程序法规范；真伪不明；法律适用03“法律解释”的概念厘定陈坤（南京大学法学院副教授）摘要：在法律解释的概念与性质问题上，法学界已有的研究取得了一些共识，但仍存在许多分歧。为了能给深入研究法律解释的原则、立场与方法提供清晰的概念框架，我们需要进一步厘定法律解释的概念、明确法律解释活动的性质。通过梳理已有的界定方案、总结共识并对其中存在的分歧进行细致分析，可以明确：法律解释是一种自觉活动，它既不是发生在所有的理解过程中，也不是仅发生在语言惯习无法提供明确的意义时，而是发生在自发理解存在问题时；法律解释是一种解疑活动，它仅发生在部分法律适用过程中，解决与法律文本意义相关的疑难；法律解释是一种规范性活动，而不是揭示某种特定意义的描述性活动，易言之，法律解释并不内在地和任何解释立场相关，我们可以通过某种规范性论证来支持或反对某种解释立场，但不能通过概念界定的方式预先规定或排除某种解释立场。关键词：法律解释；法律文本；法律意义；语言惯习；规范性活动04超越工具论：民主立法的内在价值叶会成（复旦大学法学院师资博士后研究人员）摘要：民主是当代立法活动的一个重要指导原则，其对于立法品质的塑造有着根本性的意义。然而，关于民主立法的价值内涵是什么，目前学术界基本持工具论观点，仅将其视作实现良法善治的工具。工具论不仅会面临两个难题的反驳，而且还忽视了民主立法具备的三项关联性内在价值。第一，民主立法相比于非民主式立法更能表达对公民的平等尊重，这种平等尊重的基础主要建立于公共性的内在价值而非良法之结果；第二，民主立法是公民行使公共自治的体现，是公民为增进自身福祉实施的集体立法，公共自治的价值无法被折抵为良法之结果；第三，民主立法具备独立的认识论价值，其本身是一种知识生产活动，这种知识生产活动的价值评判也独立于良法之结果。民主立法之内在价值的证成，既是对工具论的超越，也是对民主立法原则的支持和深化，更有益于立法权威的塑造和国家治理能力的增强。关键词：民主立法；良法善治；平等尊重；公共自治；认识论价值05连带债务人之间追偿权的法教义学构建李中原（苏州大学王健法学院教授）摘要：构建我国民法上有关连带债务人之间追偿权的法教义学体系应以《民法典》第519条为基础。此种追偿权应当是一种以公平为基础，以不当得利请求权和代位权为主要内容的复合型的债权请求权。追偿权行使条件的否定说模式在现行体制下难以实现。追偿权的行使范围包括履行债务人超过自己份额承担的债务本金、期内利息、共同的迟延履行利息、超出费损以及上述诸项的追偿利息。追偿权主要受到债权人的优先利益和其他债务人利益的限制。后者的限制主要表现为排除连带性和抗辩转移。抗辩转移效力应当适用于抵销权。关键词：连带债务；追偿权；不当得利；代位权06动产担保优先顺位的立法构造与适用解释王乐兵（对外经济贸易大学法学院讲师）摘要：《民法典》物权编和合同编共同塑造了我国的动产担保规则体系，但其对动产担保交易功能主义立法模式的不彻底移植诱发了动产担保交易在担保体系内、外的优先顺位冲突问题。动产担保交易与所有权保留、融资租赁的优先顺位问题无法完全通过物权编第414条解决，“正常交易中的买受人”规则也不能完全协调抵押权追及力和买受人所有权之间的冲突，取消浮动抵押制度弊大于利；物权编第414条没有区分不动产抵押和动产抵押，未登记抵押权之效力归于无效，加剧了其与其他动产担保交易的优先顺位冲突。对动产担保交易规则的再体系化将是后民法典时代的重要课题之一。关键词：优先顺位；动产担保；追及力；登记；占有07“印证”的治理龙宗智（四川大学法学院教授）摘要：刑事印证证明模式的形成，直接原因是非直接和非言词的审理方式、审理与判定的分离等。近年来印证模式有所改善，但其本身并未受到明显抑制，甚至由法规范予以固化乃至在某些方面被强化。我国目前的整体主义治理逻辑，与印证模式的整体主义方法论有所契合并促成印证模式生存发展。政治与司法的整合、整体主义特征的司法体制和法院制度，以及此种特征的案件评查考核机制，支持了印证模式。印证治理具有必要性与可能性，应继续坚持司法责任制，充分尊重审理者的事实认定和裁判；推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，确认庭审的效力和审判的权威；推动陪审员制度改革完善，让“经验法则”在重大、有争议案件的事实判断中发挥重要作用；改革案件评价机制，避免外部因素过度干扰内部判断。关键词：刑事证明；印证；治理方式；整体主义08受贿罪之罪刑均衡实证研究邓矜婷（中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授）摘要：对一万六千余份受贿罪判决书的实证研究发现，2016年贪污贿赂司法解释施行之后，受贿罪量刑存在10年以上监禁刑档虚设、罚金幅度过于集中的问题。造成这些问题的原因有：10年以上档的受贿金额下限设定过高，罚金刑分档金额的设置不合理。罪刑均衡原则在受贿罪中具体实现时呈现出相对均衡与绝对均衡的矛盾。这一矛盾需要符合正态分布的分档配刑和具有区分惩罚功能的罚金刑予以调和。因此，应当调低10年以上档的受贿金额下限，以使得受贿罪量刑在各档的分布符合正态分布；应当改善罚金刑各档的上下限值，以消除监禁刑相对受贿金额的边际递减效应，并据此得到罚金刑与监禁刑、受贿金额之间的数学关系。关键词：受贿罪；罪刑均衡；数量刑法学；罚金刑；量刑标准09《民法典》中超级优先顺位规则的法律适用李运杨（华东政法大学特聘副研究员）摘要：在“公示在先，效力在先”的一般顺位规则之外，《民法典》第416条为按期登记的购置款抵押权规定了“公示在后，效力在先”的超级优先顺位规则，其初衷是对抗在先登记的浮动抵押权。但由于登记宽限期的设置，超级优先顺位规则的适用范围在逻辑上得以扩展。基于登记对抗效力的溯及性及顺位规则的体系性，按期登记的购置款抵押权还得对抗宽限期内在先公示的固定担保物权人、宽限期内在先产生的非属于正常经营活动买受人的抵押物受让人以及宽限期内在先产生的执行债权人、破产管理人。为纯化与简化顺位规则，超级优先顺位规则的法律适用不应考虑竞存权利人的善意恶意。购置款抵押权的超级优先顺位并非没有限制，按期登记的购置款抵押权不仅要劣后于民事留置权，还应劣后于建筑工程承包价款优先权、购置物上原本负担的抵押权。当多个按期登记的购置款抵押权竞存时，宜按债权比例受偿。关键词：购置款抵押权；超级优先顺位；宽限期；竞存10经营者集中反垄断域外救济冲突与国际合作机制金美蓉；董艺琳（中国人民大学法学院副教授；北京首都旅游集团有限责任公司法务与合规管理中心职员）摘要：全球化背景下，为有效规制对本国市场造成严重负面影响的国际性垄断行为，各国普遍在立法或司法实践中确立了反垄断法域外适用的规则和做法，包括对经营者集中行为采用反垄断域外救济措施。不同法域市场条件和利益的差异性是形成经营者集中反垄断域外救济冲突的根本原因，而以国际合作路径解决此问题，不仅能够弥补自我约束单边协调路径的局限性，更可以积极回应全球化市场的现实需求、促进反垄断规则与执法的国际化。从目前全球该领域国际合作的现实出发，宜以双边合作模式为重点和抓手，以透明度原则、信息交换和时序调校为合作的核心内容，同时积极构建区域、多边合作平台，推广最佳实践。从中国相关实践来看，应进一步升级双边合作，发展区域和多边合作，同时提升执法透明度，完善信息交换机制。关键词：经营者集中；反垄断法；域外救济冲突；国际合作机制11比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释冯文杰（西南政法大学监察法学院讲师）摘要：属于绝对义务没收的“供犯罪所用的本人财物”之没收属于保安处分，便捷而合理地遵守比例原则的路径是刑法解释学。犯罪工具型“供犯罪所用的本人财物”应被限制解释为“直接且专门供犯罪使用的本人财物”。所谓“供犯罪使用”，是指直接或准备直接供犯罪使用；所谓“直接”，是指财物对犯罪的实施起到了决定性或促进性的作用。某种财物是否被行为人专门用于实施犯罪或准备实施犯罪，应当从使用次数、使用比例、财物获取难易程度、主观目的、财物数量、财物特殊性以及行为人的社会角色等方面进行类型化界定。由此经由实质解释合理限缩犯罪工具的没收范围，实现仅仅将值得刑法没收的被用于或准备用于实施犯罪的财物予以没收的正义结果。此类没收存在于故意与过失犯罪之中，对于不应没收但应限制的财物，可实施附有一定解除条件的查封、扣押、冻结等保安处分措施。关键词：供犯罪所用的本人财物；保安处分；犯罪工具；比例原则；实质的直接专门说12论非因自身过错未办理登记的不动产买受人之实体法地位袁野（武汉大学法学院博士后研究人员）摘要：后民法典时代尤应关注实体法与程序法的体系效应，执行程序中的实体法问题亟待民法理论与规范予以回应。已实际占有不动产且支付全部价款，但非因自身过错未办理登记的不动产买受人属于完整的事实所有权人。不动产物权变动过程中的中间型权利无从证立。囿于“登记不能”的现实困境，借由目的解释和体系解释，《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条可释入《民法典》第209条第1款中的“但书”规定，构成不动产物权变动的例外情形。在此情形下，公示媒介由登记降格为占有，作为“债权形式主义”的替代。此种不动产占有应限缩为直接占有，至多包括新设的间接占有，以确保其公示力和公信力。关键词：中间型权利；事实物权；登记；占有13《民法典》第590条（合同因不可抗力而免责）评注解亘（南京大学法学院教授）摘要：《民法典》第590条为合同之债的债务人提供了法定的免责依据。通说认为，本规范属于任意规范，当事人可以作不同的安排。其中“不能履行”的对象为债务，而非合同。“不能履行”的范围不限于履行不能，包括除与不可抗力无关之期前拒绝以外的所有给付障碍形态。本规范免除的是债务人的损害赔偿责任。本条规定债务人通知和证明提供的义务，是为了确保债权人获得其他救济措施和查证的机会。在债权人明知或者应当知道相关事实的情形，债务人可以豁免此两项义务。关键词：不可抗力；免责；通知；证明本文原载《法学家》2022年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：http://www.faxue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[8]本条中的“行为人”一般而言是指法律行为的一方当事人，但也可能是指法律行为当事人以外的、因该法律行为取得财产的第三人，例如遗嘱中的受遗赠人、遗嘱继承人、为第三人利益合同中的第三人。

由此可见，“法益恢复”现象及其轻刑化、除罪化的刑法评价，绝非是一厢情愿的学理归纳，在理论上也绝非是空穴来风，而是存在丰富扎实的实定法（包括司法解释）支撑和历史渊源。

|《法学家》2022年第1期“视点”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。目录一、口供补强规则的适用逻辑二、对主证据“口供”的内涵解读三、对补强证据适格性的认定四、口供补强的范围五、口供补强的程度

上述两部法律文件中从不同面向对“法律监督”概念予以表述，很大程度上涵盖了“法律监督”概念的内涵和外延。这不仅是对“法律监督”职能的概括性表达，而且也是“法律监督”术语法定化之前所做的准备。

01“法律监督”概念内涵的中国流变王海军（华东政法大学法律史研究中心副研究员）摘要：我国的“法律监督”概念，乃是在借鉴和理解苏联的检察机关定位、监督职能和“检察监督”概念之基础上形成的。苏联法中的“检察监督”，是在维护法制统一的目标下，以一般监督为核心，以垂直领导为组织保障所形成的概念。基于对“检察监督”的认知，“法律监督”在中国最初是作为一个法学概念被提出，并初步完成概念转型。“法律监督”入法成为法律概念后，在中国法的语境中生成新的意义，最终获得宪法上的内涵并具有了中国化的理念和制度内涵。在强化诉讼监督及监察体制改革的背景和“四大检察”新格局下，“法律监督”在职能维度成为一个具有宪制基础并拥有广泛监督职能的专门制度，是党领导下法治建设的重要成就之一。“法律监督”概念的核心内涵已经定型，但职权配置方面依然处在动态演进之中。关键词：检察监督；一般监督；法律监督；“四大检察”；监察体制改革02公职人员双轨惩戒制度的宪法基础屠凯（清华大学法学院副教授）摘要：政务处分法设置双轨惩戒制度有其宪法上的依据。我国宪法为公职人员设置了两种责任制。在功能上，权力责任制强调公职人员应当受人民监督；工作责任制则强调提高工作质量和工作效率。在理念上，权力责任制体现了“为人民服务”的政治要求；工作责任制则意在“反对官僚主义”。由工作责任制发展出的“社会主义责任制”，还进一步确认了相应组织具有宪法赋予的自主管理权。以上述区分为指引，可以合理划分处分决定机关的管理权限。政务处分虽可用于落实工作责任制，却主要是落实权力责任制的工具；任免机关、单位的狭义“处分”则主要是落实工作责任制的工具。监察机关依法不能代替机关、单位直接作出狭义“处分”。狭义“处分”程序可由公职人员任免机关、单位的组织（人事）部门推动。关键词：双轨惩戒制度；政务处分；处分；权力责任制；工作责任制03宪法基本国策条款如何进入税法“总则”——规制时代税收法典化的困境及其破解廖呈钱（西南政法大学经济法学院讲师；中国财税法治研究院研究员）摘要：税法“总则”是落实税收法定原则、实现税法体系化的基本形态，亦是税收法典化的基础性工程。然而，规制时代下“解法典化”的趋势，使得税收法典化陷入规范封闭性与现实开放性之间矛盾的困境。宪法基本国策条款的客观法秩序性质，使得其在具备规范拘束力的同时能够保持结构的开放性，赋予国家义务的同时通过“反射性利益”及其主观化来保护公民的权利。由此，宪法基本国策条款可以成为破解税收法典化困境的有效路径。具体而言，宪法财政基本国策条款确立的发展导向需要通过税法“总则”的立法目的条款予以具体化。在坚持适度法典化的通则法定位基础上，以量能课税原则、受益原则和国家辅助原则的多元互补重塑税收公平的内涵，并在程序保障之下，通过立法沟通机制，最终形成“规则—责任”相衔接的立法体例。关键词：基本国策条款；税法总则；规制时代；税收法典化；发展导向04债权的侵权法保护及其法理构成施鸿鹏（复旦大学法学院讲师）摘要：侵权法中的权利并不以社会典型公开性为必要，权利属性的界定取决于归属效能与排他功能。以此为判断标准，债权基于其不同的面向，在侵权法中具有双重属性：债权的归属具有权利的属性，其利益内容主要表现为处分及受领；债权的实现利益不属于债权的归属效能，也不具有排他功能，具有利益的属性。后者进一步体现为实现给付利益相关之债务人意志、责任财产、给付客体及债务人人身。无论是作为权利还是利益的债权，不当得利制度、契约制度等法律部门固然能够对第三人侵害债权提供部分救济，但是从法理上及交易需求角度看均不排斥侵权法的救济；而且基于侵权法的救济与制裁功能，债权的侵权法保护有其必要性。从债权的侵权法保护的构成要件角度看，侵害债权归属即可征引违法性，其主观过错并不限于故意；对于债权给付利益的侵害，因债权并不拘束第三人，因此其违法性应以行为不法为判断基准，经由制定法对行为之特别禁令或违反公序良俗完成违法性之判断，而主观要件原则上仍然需要存在致损之故意。关键词：债权；侵权法；权利；利益05重构欺诈制度：一个实用主义的分析张凇纶（广东外语外贸大学土地法制研究院副教授）摘要：纵观欺诈的制度史，经过基督教的道德化改造，对欺诈的规范更强调其主观意图，最终呈现为总则中的欺诈规范，针对法律行为（合同）的效力。这一进路未能看到欺诈制度背后作为加速机制的国家权力。国家和市场在打击欺诈时，可以是同路人，但也可能存在紧张关系。尽管传统民法将欺诈行为与胁迫行为并列加以规范，但就行为模式来看，二者差异明显，欺诈制度与胁迫制度的现代决裂势在必行。欺诈应摆脱合同与侵权的人为区隔，进而充当一种法律救济的触发装置：一方面，应当借鉴刑法上受害人教条学的观念，骗局过于明显且有悖俗内容，而受害人自己却积极参与，不应获得补偿（但不排除引发对加害人的公法制裁）；另一方面，在当事人信赖受到影响时，应具体化、个案化和客观化地考察当事人的具体状况从而提出解决方案。欺诈应当重返罗马法的模式：对欺诈的规范优先由特别法进行。关键词：欺诈；胁迫；意思自治；制度主义；救济06舆论与刑法的偏差式互动：刑事责任年龄个别下调的中国叙事朱笑延（吉林大学法学院博士研究生）摘要：降低刑事责任年龄的舆论诉求与刑法回应已然发展成为一对既密切关联、又有所区别，甚至存在矛盾冲突的新力量，深度嵌入未成年人罪错行为治理的复杂格局之中。引入长短期记忆网络（LSTM）对14058条新浪微博相关评论文本进行情感分类，分别统计正向、中性、负向情感的高频词，可以数据化呈现社会舆论的具体诉求与刑法回应的实际效果。面对社会舆论对刑法功能的过度期许、对保护理念的极度排斥、对规范设置的明确否定，刑法采用了分散式功能叙说、不能“一放了之”的话语体系置换、年龄整体下调与多重限制并行的回应策略。然而，这一回应策略导致社会舆论对刑法的功能期许不降反升、保护与惩戒的理念认可度更加失衡、限制性规范存在异化风险。刑法应在理解、尊重社会舆论的演化逻辑与核心诉求的前提下，逐步缩小功能诉求与治理供给的偏差，以惩戒理念的强调带动保护理念的培植，寻找支持个别下调的正当性基础，探索“舆论诉求—刑法引导—社会互动”的“杜鹃—鸳鸯模式”。关键词：刑事责任年龄；社会舆论；刑法修正案（十一）；杜鹃—鸳鸯模式；法律实证研究方法07上下游犯罪“量刑倒挂”困境与“法益恢复”方案——从认罪认罚从宽制度的视角展开庄绪龙（苏州大学王健法学院/公法中心副教授；中国社会科学院法学研究所博士后研究人员）摘要：无论是从法哲学视域的公正视角还是司法实践的立场，基于同一笔犯罪事实的前提，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则已被普遍承认。然而，由于上游犯罪来源的多样性与下游犯罪的相对单一性特点，司法裁判中上下游犯罪“量刑倒挂”现象时有发生。为了应对这一不合理现象，近年来司法机关在认罪认罚从宽制度的“背书”下，着力探索了一系列方法，主要包括：将自首、坦白情节“可以减轻处罚”的实质条件模糊化并人为主导“减轻处罚”结果，技术化地创设“下游犯罪量刑轻于上游犯罪的主犯但重于从犯”规则，对下游犯罪大量适用非监禁刑。然而，上述方案与认罪认罚从宽制度并无实质关联。事实上，在认罪认罚从宽制度背景下，下游犯罪行为人退赃退赔的“赎罪”抑或“法益恢复”行为可以作为量刑实质从宽的理论根据。具体而言，下游犯罪行为人在上游犯罪案发前的“法益恢复”情形，可以考虑对其“相对不起诉”，在上游犯罪案发后的“法益恢复”情形，可以考虑对其“定罪免刑”。关键词：上下游犯罪；量刑倒挂；认罪认罚从宽；法益恢复08以民事司法查封财产设定抵押的效力分析张尧（对外经济贸易大学法学院助理教授）摘要：虽然《担保法》《物权法》以及《民法典》明确规定不得以依法被查封的财产设定抵押，但不能据此认定其属于禁止性规定，从而将违反该规定而设定抵押权的行为一律归为无效。查封虽在公法上具有绝对效力，但就其对债务人的效力而言，尤其是在最高人民法院于2004年制定《查封规定》之后，已经由绝对效力转为相对效力。结合《民法典担保制度解释》第37条第2款规定来看，若查封已经充分公示，债务人以查封物设定的抵押权仅是相对无效，不得对抗申请执行人（包括轮候查封的申请执行人）以及其后参与到执行程序中的债权人，但对于其他债权人而言仍是有效的。如果查封的公示效应不达，则允许成立善意取得，就查封物取得抵押权的债权人有权对抗前述主体。关键词：查封；抵押；处分权；绝对效力；相对效力09规范语境下口供补强规则的解释图景董坤（中国社会科学院法学研究所研究员）摘要：补强规则中的口供是指证明案件主要事实的被告人供述，补强证据是口供外的其他法定证据，与口供没有同源性。借鉴域外的“罪体标准”和“可信性标准”，根据补强对象的不同可将口供补强模式划分为罪体印证补强模式、隐蔽性证据（细节）补强模式和口供事实补强模式。我国不宜采口供事实补强模式，但可结合罪体印证补强模式与隐蔽性证据补强模式，将补强对象范围限定在“结果、犯罪行为和主体同一”三个客观面。三个客观面的补强意味着案件事实认定上的两大效果：一是可判断“犯罪已发生，该人有参与”，以降低假案冤案出现的风险；二是口供的可信性得到补强，所涵盖的主要犯罪事实可推断为真。然而“部分为真则全部为真”的推断逻辑仍不免产生质疑，但口供补强规则是定罪规则，并不排斥仅有口供仍可认定案件的部分事实或情节。当然，为确保口供补强规则适用的可靠性，可从口供合法性以及供述动机等外部保障机制再行审查。关键词：口供补强；罪体印证补强；隐蔽性证据补强；口供事实补强10论体育赛事转播权的体育法规制姜栋（中国人民大学法学院副教授）摘要：体育赛事转播权作为一种体育行业约定俗成的惯用语，在我国并未构成法律权利。体育赛事转播“三点三层”的商业模式和法律构架能够证明，体育赛事转播建筑于赛事组织者对于体育赛事所享有的某种未经法律认可的基础性权利。学理分析表明，“商品化权”和“无形财产权”的学说并不能正确解释此种基础权利，而“物权”和“民事权益”的解释方法也难以精确的定位该权利属性。因此，赛事组织者对体育赛事所拥有的绝对权难以在现有法律体系内得到妥善解释。在比较欧美体育强国有关体育赛事转播权法律定性的基础上，本文指出，赛事权利应由体育法进行规范，赋予体育协会赛事权利人的合法地位，从而借助民法和体育法间的一般法和特别法关系完整保障赛事权利，这也是解决具有行业特殊性的体育法律问题的一种有效方式。关键词：体育赛事转播权；赛事权利；体育法；特别法11我国刑法没有规定共同正犯——单一正犯体系的视角刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）摘要：主张我国刑法也是采取区分制犯罪参与体系的论者，有的认为我国《刑法》第25条、也有的认为第26条是关于共同正犯的规定，并以此作为我国刑法采取区分制体系的重要法律依据。但是，我国《刑法》第25条、第26条均不是关于共同正犯的规定。不仅在这两个条文中找不到“共同正犯”或与之含义相同的词语，而且对这两个条文所指涉的犯罪参与人，也没有类似德、日刑法“依正犯处罚”的规定；况且，采取单一正犯体系的我国刑法，并不会有区分制体系的刑法所特有的那种关于共同正犯的规定。根本原因在于，区分制体系下须用共同正犯的规定和理念来解决的定罪处罚难题，在我国的单一正犯体系下并不存在。关键词：共同犯罪；共同正犯；犯罪参与；区分制体系；单一正犯体系12不法是客观的，责任是主观的？——对当下归属理论的一种质疑崔志伟（上海师范大学哲学与法政学院讲师）摘要：“不法是客观的，责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形，也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在，权利保障理念与不法的客观性间也不存在必然关联。客观优先的审查顺位的优势主要体现在程序法而非实体法。主客观二分法并不现实：“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂，主观要素缺位可能无法评价不法的有无，主观要素还能够影响到具体的不法类型判断以及行为危险的程度。主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动，至少在故意的作为犯中，客观归属论已名实难副。主客观二分式的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目，两者也不存在绝对的先后次序，主客观相结合的不法判断才更加贴合实际。因此，应当重新审视责任要素的范畴，故意、目的等要素实际上应归入构成要件的领域。否定客观不法论，“不法与责任的区分”才得以真正确立。关键词：不法；责任；客观归属；主观归属；故意的作为犯13《民法典》第157条（法律行为无效之法律后果）评注叶名怡（上海财经大学法学院教授）摘要：本条中“民事法律行为”既包括财产行为也包括身份行为，既包括负担行为也包括处分行为；“确定不发生效力”既包括效力待定法律行为终未获追认、已成立终未获审批的情形，也包括法律行为未成立的情形。本条中“财产”包括一切可转让的利益，就权利移转型合同而言，财产返还请求权系物权性的回复原状请求权，它主要指有形财产的占有回复和权利簿册记载的回复。折价补偿请求权为特殊的不当得利请求权，在合同无效清算场合，应一般性禁用《民法典》第986条得利丧失抗辩规则。损害赔偿请求权是一种特殊的缔约过失赔偿请求权，可适用于双方明知或应知合同违法、背俗而无效的场合。本条并非宣示性条款，它规定了三项独立的请求权基础。在法律对建设工程合同等特殊合同以及其他法律行为无效另有特别规定时，应各依该特别规定处理。关键词：民事法律行为；无效；法律后果；财产返还；折价补偿；损害赔偿本文原载《法学家》2022年第1期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：http://www.faxuejia.org.cn扫码关注我们《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

science）。与此类似，一些社会学家也把这种社会规范称为“规范性结构”或者“社会秩序”，认为不同的社会类型有着不同的社会规范，而社会学研究的重要任务就是发现这种规范。埃里克·A.波斯纳（Eric

因此，《刑事诉讼法》201条第2款对不当量刑建议的审查处理方式应当予以修改，即当量刑建议明显不当时，人民法院可以直接作出裁判，不必经控方调整补救。四、认罪认罚案件量刑从宽的实体法供给

【作者】白冰（中国政法大学法学院讲师）【来源】《法学家》2021年第4期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：《监察法》最新确立了搜查、扣押同步录音录像制度。该制度的功能有两个方面：第一，权力规范。以令状主义为代表的权力制衡模式在我国难以实现，以同步录音录像为代表的权力规范模式应运而生。录音录像制度可以对搜查、扣押活动从过程与结果两个方面予以规范。第二，证据鉴真。同步录音录像的兴起可以弥补以笔录鉴真的缺陷，丰富鉴真方法，也适应电子数据鉴真的需要。搜查、扣押同步录音录像制度功能的实现，有赖于录音录像全程录制、妥善保存、随案移送、方便调取、辩方质证。需要注意的是，同步录音录像制度的功能是有局限的，未来要真正地实现刑事程序法治，必须打破侦查程序的高度封闭性，建立强制处分的司法审查机制，推进审判中心主义，完善被追诉人权利的保障体系。关键词：同步录音录像；权力规范；证据鉴真；随案移送；司法审查《法学家》2021年第4期目录摘要（总第187期）目

【主题研讨：法治、紧急权与例外状态】1.系统论观察下的紧急权：例行化与决断作者：宾凯（上海交通大学凯原法学院副教授）摘要：以社会系统论作为观察框架，把紧急权的运作置于法律系统和政治系统的“结构耦合”关系之中，有助于克服纯教义学中紧急权理论的封闭性和狭隘性。透过系统论的视角，追求“治理”与“法治”双重目标的紧急权，必然面临“决策悖论”问题。在“功能去分化”的紧急状态下，紧急权的运行条件可被区分为“例行化空间”与“决断空间”。在“决断空间”中，紧急权需要遵循政治系统的“目的理性”，以回应自然和社会的环境复杂性。落入“决断空间”的紧急权，难以用法教义学通说中的“比例原则”“基本权利不可克减原则”和“程序正义”对紧急决策加以绝对约束。紧急权在“决断空间”中面临的“决策悖论”，可以“目的纲要”嵌入“条件纲要”的“再条件化”方式加以展开。在决断空间中，相比“合法律性”的要求，紧急权执行主体的处置经验、政治责任感以及社会信任等，作为政治正当性的要素，是更为重要的决策限制性因素。关键词：紧急权；社会系统论；再条件化；决策悖论；卢曼2.例外状态与文化法治国作者：张龑（中国人民大学法学院教授）摘要：汉斯·凯尔森的国家与法律同一的法治国家观揭示了国家的规范性特征，而例外情形的出现，使得卡尔·施米特的政治国家观与黑格尔的伦理国家观成为法治国家观重要的理论对手。然而，关键问题不在于国家的政治性与伦理性，而在于凯尔森所忽略的规范性的品质问题。不同的规范性之品质对应的是不同的文化法治国观念。按照拉德布鲁赫的观点，文化是跨人格间生成的作品。文化的本体是连属关系，而契约关系以及交往关系都是文化的辅助性要素。只有建立以连属文化（“一家亲”文化）为主、商业文化与公共商谈文化为辅的价值评判和法律规范体系，才能提升文化法治国的规范品质，更好地抵御各种例外状态的发生。关键词：规范性的品质；例外状态；文化法治国；连属关系；国家治理【专论】3.金融风险的协同治理及法治实现作者：靳文辉（重庆大学法学院教授）摘要：现代金融市场表现为多层次、多主体、多环节的资本叠加、行为叠加和技术叠加，各种诉求、规则和价值之间的互嵌、冲突和对抗普遍存在，蕴含的风险繁杂多样，对金融风险的治理需要政府、社会和市场等机制的协同才能完成。从形成基础上讲，政府、社会和市场机制的治理能力及边界，以及金融风险的系统性、复杂性和治理所需知识的多样性，是金融风险协同治理的逻辑基础和现实依据。从构成要素上讲，法权要素、主观要素、结构要素和知识要素是金融风险协同治理机制的核心要素，这些要素需要通过对治理主体间权利和权力的合理配置、治理主体间信任关系的法治促成、网络联接状态的法治强化和知识共享的法治保障来落实。从实施过程来讲，行政指导、行政契约、行政授权、行政委托和行政辅助行为是金融风险协同治理的主要行为类型，法律激励、责任机制和过程约束是法治视角下金融风险协同治理行为展开的主要路径。关键词：金融风险；协同治理；法律机制4.刑事追诉时效制度的体系性诠释作者：王钢（清华大学法学院副教授）摘要：当代时间哲学与系统论表明，刑法只能根据其结构和功能选择性地对过往罪行予以回溯。刑法的目的和任务在于通过维护行为规范的效力保护法益，因此，应当仅将对之科处刑罚有利于确证行为规范有效性的罪行评价为仍然与现时社会生活相关的刑事不法。追诉时效标示着罪行的不法关联性的时间界限，追诉期限届满意味着相关罪行不再构成刑事不法。追诉时效是不法排除事由，属于实体法上的制度，应依据从旧兼从轻原则认定其溯及力。在认定追诉期限的起算和终止时点、法定刑升降格条件的影响、核准追诉的条件以及追诉时效的中断和延长时，也应当基于不法关联性消逝说，结合相关罪行对于在现时社会中构建规范效力的影响进行判断。关键词：追诉时效；不法关联性；溯及力；时效中断；时效延长5.搜查、扣押同步录音录像制度的功能及其实现作者：白冰（中国政法大学法学院讲师）摘要：《监察法》最新确立了搜查、扣押同步录音录像制度。该制度的功能有两个方面：第一，权力规范。以令状主义为代表的权力制衡模式在我国难以实现，以同步录音录像为代表的权力规范模式应运而生。录音录像制度可以对搜查、扣押活动从过程与结果两个方面予以规范。第二，证据鉴真。同步录音录像的兴起可以弥补以笔录鉴真的缺陷，丰富鉴真方法，也适应电子数据鉴真的需要。搜查、扣押同步录音录像制度功能的实现，有赖于录音录像全程录制、妥善保存、随案移送、方便调取、辩方质证。需要注意的是，同步录音录像制度的功能是有局限的，未来要真正地实现刑事程序法治，必须打破侦查程序的高度封闭性，建立强制处分的司法审查机制，推进审判中心主义，完善被追诉人权利的保障体系。关键词：同步录音录像；权力规范；证据鉴真；随案移送；司法审查6.转译、挪移与反响：20世纪前期中国修订不平等条约过程中的国际法运用作者：卓增华（清华大学法学院博士研究生）摘要：近年来，国际法史的研究开始逐渐摆脱欧洲中心主义，重视非欧洲地区在国际法发展中的作用。这些研究成果强调，以南美洲国家为代表的边缘国家在19世纪末参与到国际法讨论之中，为本国在国际舞台上争取平等地位。在同一时期，中国的外交官和国际法学人也充分参与到国际法世界之中，以国际法为武器，维护国家利益。当时中国面临的国际法问题之核心是废除不平等条约。因此，中国在20世纪早期对国际法理论和概念，特别是生存权和情势变更等，积极进行引入、转译和重新解释，以期为废除不平等条约提供国际法依据。20世纪早期中国修订不平等条约过程中的国际法运用，在国际法世界也引起了广泛讨论。可以说，在国际法的近代发展过程中，中国不是无声的背景和被动的接受者，而是发挥着自身创造性的重要角色。关键词：国际法；不平等条约；欧洲中心主义；生存权；情势变更【视点·建设中国特色法治体系研究】7.行政诉讼变更判决的适用范围及限度作者：梁君瑜（武汉大学法学院讲师）摘要：为了配合“解决行政争议”的立法目的，2014年修改后的《行政诉讼法》对变更判决作出调整。以行政处罚“明显不当”取代“显失公正”，虽未扩大该判决的适用范围，但因撤销判决的审查标准新增“明显不当”，故在体系解释下对变更判决中“明显不当”的理解也受到影响。“明显不当”属实质合法性审查的范畴，其适用范围应限于行政行为的处理结果（法律效果），并应以理智公民所能感受的“明显”为准。变更判决适用范围之扩大，反映在“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”也“可以判决变更”。“对款额的确定、认定确有错误”除包含学理上的显然错误外，也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误；“可以判决变更”除赋予法院选择变更判决或撤销判决的空间外，也面临给付判决与变更判决竞合时的选择问题。变更判决的适用范围存在两个限度：被告裁量权缩减至零与禁止不利变更原则。而“‘行政处罚明显不当’仅适用于财产罚”“变更判决仅限于法定幅度内的变更”之观点，不应作为该判决的适用限度。关键词：变更判决；明显不当；显然错误；裁量缩减至零；禁止不利变更8.动态质押监管人的角色定位与义务承担作者：陈本寒（武汉大学法学院教授）摘要：动态质押监管人的角色界定取决于对监管协议性质的认定。将监管协议界定为兼具委托合同与仓储合同的混合合同，监管人兼具“质权人的受托人与质物的仓储保管人”双重身份，并在其法律适用问题上采“结合说”的观点，对监管人应承担的法定义务分别准用委托合同与仓储合同之规定，有利于我国司法实务处理动态质押纠纷时，准确说明监管人法定义务的来源；有利于立法与学理区分动态质押监管人与浮动抵押代管人在功能价值等方面存在的差异。同时，我国未来立法在规定监管人资质条件时，应当区分立法规定的资质条件与质权人自由选择监管人的标准之间的差异，监管人资质在法律上只需具有商事主体资格和仓储经营资格即可。关键词：动态质押；监管人；法律地位；资质条件；法定义务9.《民法典》视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析作者：季若望（浙江工商大学法学院讲师）摘要：共同危险责任的探讨由来已久，但学界至今仍未曾真正深入地以我国实际案例为基础探讨，《民法典》第1170条也未对此作出回应。在对796件案例抽样分析后，发现司法实务中存在请求权基础不明、构成要件标准不一、损害赔偿的责任份额认识不清等问题，重构实有必要。从构成要件来看，共同危险责任的“危险性”应当包含行为的致害可能性、行为的同类致害性和危险的不合理性。而对“共同”的理解应当是“与致害事实紧密相关的最短时间间隔”。从损害赔偿的计算来看，责任份额的确定应当以“非平均分担”为原则，以“平均分担”为补充，具体的判断标准有过错程度、危险行为的可归责性与致害可能性等，而大数据技术对相关关系的探寻可能会促进判断标准的精细化。关键词：共同危险行为；侵权人不明；比例责任；大数据10.论集体研究型犯罪中表决者的刑事归责——以反对者、弃权者以及匿名表决的场合为中心作者：毛乃纯（郑州大学法学院讲师）摘要：关于集体研究型犯罪中表决者的刑事归责问题，我国通常是根据罪刑法定原则认定为单位犯罪，而且各表决者之间成立共犯关系。但是，在集体研究中存在反对者或者弃权者的场合以及匿名表决产生不法决议的场合，就难以采用这种归责方式。相比较而言，作为自然人犯罪进行个别归责的方式则更具有合理性。反对者由于明确表达了反对不法议案的态度，因而原则上不承担刑事责任；但是，在满足了接受不法决议和提供不法决议能力这两个条件的例外场合，仍可以对其进行刑事归责。虽然弃权本身是一种既非赞成亦非反对的中立态度，但是鉴于表决者负有保障消费者安全的刑法义务，因此，当弃权者客观上能够阻止不法决议产生、主观上对于不法决议的产生以及自己能够阻止不法决议产生的事实存在认识或者预见时，就应当承担刑事责任。在匿名表决的场合，必须贯彻责任主义和“存疑有利于被告”的原则，否定表决者的刑事责任，不能以证明困难为由突破这些刑事法的基本原则。关键词：集体表决；反对者；弃权者；匿名表决；刑事归责【争鸣】11.错误汇款返还请求权优先地位研究作者：黄赤橙（清华大学法学院博士研究生）摘要：通说认为汇款人对于错误汇款享有不当得利返还请求权，属于普通债权，不具有优先地位，该观点值得反思。学说上侧重对“货币占有即所有原则”的反思，提出价值返还请求权说、存款债权所有说、代偿取回权说、推定信托与衡平留置说以赋予错误汇款人优先地位，但各说均有不足。债权通常不能排除强制执行，也不能在破产中作为取回权的依据，如果要赋予债权优先地位，需要有特别的正当性理由。风险承担理论与一般债权人地位不变理论构成债权获得优先地位的正当性理由。错误汇款案型，汇款人作为非自愿债权人，没有承受债务人将来不能清偿债务的风险，并且赋予其优先地位不会损害债务人之一般债权人在假使无不当得利发生时本应处的地位，因此满足赋予债权优先地位的正当性理由。一般债权人地位不变理论要求错汇款项满足特定化要求。对于特定化的判断标准，司法实践呈现出从严到宽四种标准，其中最严苛的标准是账户要以特户、封金、保证金等特殊形式特定化，最宽松的标准是允许款项混合，但是不允许款项流出。规则设计上，宜进一步放宽，采用中间最低余额标准，在款项发生流出时也承认特定化。关键词：错误汇款；不当得利；返还；优先地位；最低中间余额12.“法益恢复现象”：适用范围、法理依据与体系地位辨析作者：刘科（北京师范大学刑事法律科学研究院副教授）摘要：当前，“法益恢复现象”的概念运用比较混乱、尚未形成规范的话语体系，出罪化的法理依据众说纷纭，体系地位模糊不清。将“法益恢复现象”中的前行为限制在“轻微罪行”、将侵害法益限制在特定法益的观点并不完全妥当。“法益恢复现象”出罪化的法理依据在于报应刑和预防刑的缺失，而“违法性减轻说”“违法性消除说”混淆了犯罪既遂成立的时间节点，引发了犯罪构成体系的逻辑混乱；“法益保护的可逆性路径”“恢复性制裁的法理”混淆了刑事责任与民事责任的界限，均不宜作为“法益恢复现象”出罪化的法理依据。关于法益恢复行为的体系地位问题，“刑罚论组成部分说”相对更为合理，但该说应当对在构成犯罪的情况下不追究刑事责任是否违反《刑法》第3条前半段的规定作出合理解释。关键词：法益恢复现象；赎罪；个人刑罚解除事由；犯罪合作模式；条件性处罚机制【评注】13.《民法典》第195条评注之一（诉讼外请求、义务承认）作者：杨巍（武汉大学法学院副教授）摘要：《民法典》第195条是诉讼时效中断规则的基础规范。诉讼时效的制度价值决定了时效中断规则的解释和构建。权利行使型中断事由的正当性依权利行使说可得到解释，义务承认型中断事由的依据是对权利人“信赖”的保护。诉讼外请求是权利人直接向义务人要求实现权利内容的意思通知，权利人请求“确认权利”亦构成诉讼外请求。义务人承认义务有效存在的，即推定其具有同意履行的意思，除非其表达了相反意思。关键词：时效中断；诉讼外请求；义务承认；意思通知分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：http://www.faxuejia.org.cn本刊微信号：faxuejiazz本刊微信链接二维码：

【作者】王立栋（吉林大学法学院讲师；吉林大学司法数据应用研究中心研究人员）【来源】《法学家》2021年第3期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：《民法典》第641条允许买卖双方在合同中约定保留所有权，且出卖人保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人。从体系上看，所有权保留买卖的条文位于合同编，标的物的所有权保留之实现受制于动产物权变动的基本规则，这体现出一定的形式主义特征。然而，从《民法典》为被保留所有权之效果、出卖人的权利之实现等设置的规则观之，立法者更倾向于从功能主义的角度规范所有权保留买卖，据此，被保留的所有权实为担保物权。出卖人若于交付后10日内办理所有权保留登记，则享有超级优先顺位，其他情况可参照适用《民法典》第414条第1款确定出卖人的权利顺位。买受人在条件成就前即已取得真正的所有权，条件成就后的所有权转移仅仅意味着出卖人的担保物权归于消灭。因此，买受人于条件成就之前即可有效地在标的物上设定权利负担；次买受人在买受人的正常经常活动中，可取得无出卖人权利负担的所有权。关键词：所有权保留买卖；功能主义；权利顺位；正常经营活动中的买受人《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）目

【作者】杜治晗（华中科技大学法学院讲师）【来源】《法学家》2021年第3期“争鸣”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：我国《刑法》第13条的但书规定是刑法谦抑性的立法宣示，刑法学界对于其司法功能一直存在“出罪功能”与“入罪限制功能”的争论。通过考察裁判文书可见，司法实践将但书规定作为总括性的出罪标准，阻碍了其他出罪事由的正常运用。主张但书规定具有“入罪限制功能”的观点具有正确的犯罪判断观念和定罪方法论，更为可取。在“出罪标准说”与“入罪限制说”的对立图式下，但书规定的独立意义被犯罪构成理论遮蔽，以致产生虚置甚至取消但书规定的倾向。应当克服这一对立图式的局限性，以但书规定为本位，全面考察但书规定实际发挥的司法功能。《刑法》第13条的但书规定在“入罪限制功能”之外还具有发展出罪事由的“接应功能”，刑法理论及司法实践可以妥善利用这一功能发展规范性、开放性、多元化的出罪事由体系。关键词：司法出罪；但书规定；出罪功能；入罪限制功能；接应功能《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）目

【作者】王新（北京大学法学院教授）【来源】《法学家》2021年第3期“视点”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：非传统国家安全是总体国家安全观的重要内容。随着洗钱的日益发展，其危害性开始发生裂变，从初期依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来，逐渐地升级为非传统安全的突出问题，反洗钱由此被提升到维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度。反洗钱作为一个连接点，将我国的金融安全、打击恐怖主义、国际合作等许多非传统国家安全问题联系在一起，成为践行总体国家安全观的重要环节和抓手。鉴于洗钱的危害性和严峻态势，我国已经建立起比较完备的反洗钱刑事法律体系。但是，面对新的复杂形势和国际合作的大背景，我们需要将反洗钱置于总体国家安全观的视角下进行检视，充分认识反洗钱在推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定中的作用，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照系，从进一步完善反洗钱刑事立法、强化打击洗钱犯罪的司法意识、提升司法实践效果等多个层面予以落实。关键词：总体国家安全观；洗钱；恐怖融资；罪名体系；金融行动特别工作组《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）目

【作者】林静（中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授）【来源】《法学家》2021年第3期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：近年来我国学者倡导引入在西方盛行的刑事合规计划，以应对中资企业在全球化背景下的合规风险。根据刑事合规在域外的实践，普遍的难题是有效合规计划的证明。比较法视角下，刑事合规的运作模式主要包括作为犯罪构成要件的入罪模式、作为抗辩事由的出罪模式、量刑调节模式以及程序法层面的暂缓起诉模式。不同模式的刑事合规，合规计划是否存在及其有效性的证明应当有所差异。证明责任和证明标准的设置，决定了实践中刑事合规践行的纵深度，起到调节阀作用。我国正处于初始探索阶段，宜采取审慎的证明模式，适度激励企业建构合规计划，并防控合规激励被滥用的风险。关键词：刑事合规；合规模式；证明责任；合规计划《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）目

【作者】王洪亮（清华大学法学院教授）【来源】《法学家》2021年第3期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：从《民法典》既有规定出发，我国不当得利返还请求权基础的体系如下：首先，对不当得利请求权一般条款模式进行反思，认为其构成是不清晰的；其次，确定给付型不当得利返还请求权的基础为第985条，而侵害型不当得利返还请求权的基础是第122条。给付型不当得利的构成是给付以及没有给付原因，而侵害型不当得利的关键因素是侵害，法律根据是指法律保护的权利地位，而使他人受损是指通过某种方式侵害为法律所保护的法律地位。再次，合同失败情况下的不当得利返还请求权基础为第157条以及第566条第1款。另外，侵害型不当得利的情况下，除了一般情况之外，《民法典》还规定了添附情况下的不当得利返还请求权（第322条）、直索型不当得利（第988条）以及无权处分情况下的不当得利返还请求权（第311条第2款）。最后，除了一般性的费用返还请求权以外，《民法典》还规定了添附情况下的费用型不当得利，其目的在于保护取得人不受强迫得利。第三人偿付的情况下，也可以主张不当得利返还请求权（第524条第2款）。关键词：不当得利；得利返还请求权基础；给付型不当得利；侵害型不当得利《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）目

《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。欢迎法界各位同仁关注、赐稿，多提宝贵意见。

【作者】郑毅（中央民族大学法学院副教授）【来源】《法学家》2021年第2期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：对《宪法》第3条第4款“中央的统一领导”的释义学研究亟待深化。可在梳理“领导”与“统一领导”宪法规范脉络的基础上，区分“领导”“统一领导”“领导和管理”等术语，进而对《宪法》第3条第4款中的“领导”扩大解释。“中央的统一领导”的制度基础包括作为外部要素的中国共产党的领导、作为前提要素的单一制、作为形成要素的人民代表大会制度、作为逻辑要素的民主集中制、作为结构要素的地方的主动性和积极性，以及作为实施要素的中央事权的根本性。“中央的统一领导”的制度实现包括四大环节：作为前提的统一思想的领导，作为基础的宪法和法律的统一实施，作为核心的中央对地方人事、财权和事权的控制，以及作为保障的军事基础。关键词：中央统一领导；中央与地方关系；《宪法》第3条第4款；民主集中制；领导和管理《法学家》2021年第2期目录摘要（总第185期）目

【副标题】以行政许可为视角的考察【作者】陈兴良（北京大学法学院教授）【来源】《法学家》2021年第2期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：非法经营罪是我国刑法中一个重要罪名，由于《刑法》第225条采用了兜底条款的立法方式，使得非法经营罪具有口袋罪的特征。在《行政许可法》实施以后，违反行政许可的经营行为被认定为非法经营行为，并按照非法经营罪定罪处罚，由此而使得非法经营罪的范围大为扩张，非法经营罪沦为《行政许可法》的刑事罚则。行政许可中存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特许才符合非法经营罪的违反国家规定要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特许并且符合《刑法》第225条第4项的实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。关键词：非法经营罪；违反行政许可；兜底条款；罪刑法定《法学家》2021年第2期目录摘要（总第185期）目

【作者】胡凌（上海财经大学法学院副教授）【来源】《法学家》2021年第2期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：人脸识别（俗称“刷脸”）技术已经在越来越多的场景下得到应用，既涉及公共服务场所和设施，也涉及私人服务行为。有必要超越对刷脸行为本身就事论事的讨论，而是深入刷脸嵌套和应用的具体场景，为未来其他生物信息的应用提供问题意识和理论框架。首先，刷脸是一种身份法律制度，起到身份认证功能，能够开启一个通向赛博空间的账户，从而延续了人脸作为通用标识符的社会功能。其次，刷脸意味着认证权力过程从分布式转向集中化，认证信息与载体的分离。再次，需要关注刷脸可能的风险，特别是背后的个人信息的自动化整合，以及可能的使用方式与歧视、异化的问题。最后，网格和网络作为治理之理想类型的二分，为理解刷脸提供了有益的视角，同时也是场景理论的一个具体应用和延伸。关键词：人脸识别；身份认证；赛博空间；隐私；个人信息保护《法学家》2021年第2期目录摘要（总第185期）目

《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。欢迎法界各位同仁关注、赐稿，多提宝贵意见。

【作者】刘勇（南京大学法学院副教授）【来源】《法学家》2021年第1期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：《民法典》第680条是关于因借款合同而产生的利息债权及利率限制的规定，其主要目的在于限制利息暴利并尊重当事人的自发性。《民法典》在规范表达方面不再区分金融机构借款与民间借贷，但实际的二元构成并未改变。第680条作为不完全法条，主要通过金融监管部门和最高人民法院的相关规定来实现利率规制的目的。与《合同法》不同，第680条区分了利息没有约定与约定不明确的情形，同时“推定无偿”的效果仅限于双方均为自然人的借款合同。关键词：利率；金融机构借款；民间借贷；超额利息《法学家》2021年第1期目录摘要（总第184期）目

【作者】贺剑（北京大学法学院助理教授）【来源】《法学家》2021年第1期“视点”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：《九民纪要》第5条及“华工案”之后，以资本维持原则、减资程序为代表的公司法上的强制性规定，不再导致投资方与目标公司之间的对赌协议无效，而仅使其陷入“履行不能”。这涉及一系列横跨公司法与民法之新问题，有研讨必要。现金补偿、股权回购等金钱债务的履行因违反资本维持原则受阻，构成法律上（自始）一时不能，是传统民法教义“金钱债务无履行不能”之例外。该一时不能应类推适用《民法典》第580条，产生一个法定宽限期，相应迟延违约责任不会被一并免除。减资程序与履行不能无关，应将其细分为债权人保护程序和股东会减资决议：前者可强制执行，以之阻碍投资方的股权回购请求权，正当性存疑；后者涉及越权代表，且与股权回购决议为等价关系，其欠缺将导致股权回购约定效力待定。现金补偿约定之有效，亦以相应利润分配决议即现金补偿决议为必要。关键词：资本维持原则；现金补偿；股权回购；越权代表；与公司对赌《法学家》2021年第1期目录摘要（总第184期）目