《法学家》2023年第5期目录摘要（总第200期）

01
中国宪法“第一修正案”——1979年修宪决议的历史背景与宪法功能

左亦鲁

（法学博士，北京大学法学院助理教授）

摘要：1979年五届全国人大二次会议通过的《关于修正宪法若干规定的决议》是我国第一次采取部分修改的形式修改宪法。在一定程度上，可被视为我国宪法的“第一修正案”。从历史上看，这次修宪的直接原因是地方组织法、法院组织法、检察院组织法和选举法等四部与国家机构有关立法的“倒逼”。从功能上看，其意义在于完成宪法权威和修宪技术的储备。前者主要体现在克服宪法权威的“初始难题”，在1982年宪法诞生前为法制建设和宪法提前“预热”和“助跑”。后者则指通过探索和演练部分修改和宪法修正案这样一种新的形式，为未来1982年宪法的一系列修正案打下基础。
关键词：宪法权威；宪法修改；1978年宪法；1982年宪法

02
论司法解释的行权规则

聂友伦

（法学博士，华东师范大学法学院副教授）

摘要：司法解释引发的诸多实践争议，皆因制定机关权力行使尺度不明而起。作为规范司法解释权的主要法律条款，《立法法》第119条第1款过于简约且刚性不足，难以对司法解释制定形成有效约束。“有规范而无规则”是司法解释领域亟待解决的问题。根据相关法律及全国人大常委会出台的工作文件，能够推导出司法解释行权应当遵循的三项规则。第一，对于《立法法》第11条规定的只能制定法律的事项，司法解释不得作创设性规定。第二，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第33条禁止司法解释与法律相抵触；其中，抵触的范围涵盖除与解释对象冲突外的所有法律，抵触的成立取决于规范模态或规范目的的不一致性。第三，根据《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条，司法解释不得明显缺乏适当性；对此，可将司法解释视为手段、待实现的法律意旨作为目的，借由比例原则加以检视。唯有权力行使依序符合上述规则，其结果才具备合法性与适当性，是正当的司法解释。
关键词：司法解释；权力行使；法律保留；法律抵触；比例原则

03
当代中国立法过程中的隐性程序：组织学视角的考察

丁轶

（法学博士，中国海洋大学法学院副教授）

摘要：立法隐性程序是一种与立法显性程序相对并与后者形成功能替代关系的立法程序类型，在现实中主要体现为转化性替代、前置性替代和应用性替代三种实践样态，通常具有正式可见性、关系相对性、依附性、理性选择性等属性。立法隐性程序之所以产生，其原因在于民主理念与科层制原理之间存在潜在的抵牾，它是立法机关为了应对制度基因冲突、工作负荷过大等国家治理难题所采取的一种策略性选择。立法隐性程序尽管有助于缓解立法机关的工作压力，但在现实运行中也容易产生激励、角色、锁定等方面的实践困境，故而需要采取一种相对温和的“制度微调”思路加以解决。这可以通过构建组织引导制度、自行修改公开制度、专属解释事项制度这三种新制度来加以实现，力图在不大幅改变现有制度安排的基础上形成合理有效的制度调整。

关键词：立法隐性程序；立法规划；备案审查；司法解释；制度调整

04
多元纠纷解决机制视域中行政复议制度的双重面相

梅扬

（法学博士，武汉大学法学院副教授）

摘要：“多元纠纷解决机制”命题的提出主要是为了实现案件合理分流，促进纠纷的实质性化解。在此框架下，各纠纷解决制度须遵循基本的司法原理和准则，在“纠纷解决”的主体、程序等要素上严守正义底线，以取得当事人的信任和青睐；须充分塑造和激活自身特色与优势，在“多元机制”内展开平等、有序竞争，以确保当事人的自由选择权得到真正扩充和保障。作为“多元纠纷解决机制”的构成，行政复议制度理应具有司法化和行政化之双重面相。两种面相并非截然对立、此消彼长的关系，只是观察角度、作用场域以及具体指向不同，是可以协同共存且互促互进的。行政复议制度唯有在司法化和行政化两个方向上同时发力，方能走出当前困局，逐步成为化解行政争议的主渠道。

关键词：行政复议；多元纠纷解决机制；司法化；行政化；主渠道

05
封闭科创型公司治理的逻辑检视与规范建构

杨硕

（法学博士，南京大学法学院博士后）

摘要：近年来，科创型“独角兽”公司太大而难以治理现象再次诘问传统公司理论。风险投资不再拘泥于优先股的单一融资功能，而是将治理要素融入其中，导致传统股东压迫（封闭公司）和委托代理（公众公司）理论模型与“独角兽”商业实践相抵牾。在公司类型多元化改革背景下，应以股东、董事异质化假设为前提，建构起适用于封闭科创型公司治理的新二元分析范式。由是，可能改进方向为：于信义义务层面，《公司法》修改需同时完善行为标准和审查标准规则；于治理结构层面，通过章程设计兼具决策、监督和调解功能的董事会，走向“修正的董事会中心主义”。

关键词：封闭科创型公司；公司治理；优先股；信义义务

06
讯问录音录像的证据使用问题——日本的经验、教训及启示

方海日

（法学博士，河南财经政法大学刑事司法学院讲师）

摘要：2012年《刑事诉讼法》增设讯问录音录像制度以来，讯问录音录像的证据使用问题备受瞩目。目前，对其能否成为证明案件实体事实的实质证据仍存在较大分歧。在日本，讯问录音录像在庭审中发挥着固定口供、防止翻供、发现案件真相的功能，检警机关对录音录像实质证据化的态度由抵制逐渐转变为妥协甚至支持，学界的争点也从能否作为实质证据使用转向如何有效发挥录音录像的实质证据功能。讯问录音录像具有供述笔录不可企及的优势，如果使用得当将有利于审判机关提高办案质量，因此，我国应当明确讯问录音录像的实质证据资格。但是，我国现阶段侦查讯问程序尚未实现控辩平等，讯问程序正当化程度较低，不宜将讯问录音录像不加限制地作为实质证据使用，应当设定具体标准严格筛选。在审判实务中，可根据预期的证据功能和播放效果予以灵活运用，避免与庭审实质化改革发生冲突，异化为侦查中心主义的新一代加速器。

关键词：讯问录音录像；实质证据；讯问程序正当化；庭审实质化

07
农村集体经济组织法人的特别性论纲

管洪彦

（法学博士，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授）

摘要：农村集体经济组织法人的特别性是农村集体经济组织法理展开和立法表达的逻辑主线。农村集体经济组织法人的特别性有其所有制和经济根源。目前，学界对特别性的研究存在“平面化”“碎片化”和“空洞化”之缺憾。从逻辑构造观察，特别性可以分为“核心特别性”和“一般特别性”，其中“核心特别性”是“一般特别性”的基础。“社会功能的特别性”是农村集体经济组织法人的“核心特别性”，“一般特别性”体现在法人设立、法人财产、法人能力、成员身份、成员权利、治理机制、收益分配和法人终止等方面。在《农村集体经济组织法》中应当构筑起层次清晰、体系完整、内容丰盈的特别性制度体系和规范体系。

关键词：农村集体经济组织法人；特别性；一般特别性；核心特别性；立法表达

08
论融资租赁交易中的权利冲突与利益实现

范佳慧

（法学博士，清华大学法学院助理研究员）

摘要：融资租赁交易的功能化，所着眼的是出租人与第三人的权利冲突如何协调、出租人的利益如何实现，其路径是将出租人所有权的物权保护与动产抵押权同等对待。在《民法典》体系下，应当依据案件客观事实，识别普通租赁与融资租赁，再适用具体的规则。普通动产的融资租赁应在动产融资统一登记公示系统进行登记，特殊动产的融资租赁登记则应继续在原有权利登记系统展开。在出租人与第三人就租赁物产生权利冲突时，应当依据《民法典》第745条，参照适用动产抵押权的登记对抗规则。至于出租人所有权与其他担保权的竞存顺位，则参照适用动产抵押权的顺位规则，并以《民法典》第416条作为特别适用的规则。在承租人违约后，出租人可以准用担保债权的实现路径，即在主张租金加速到期的前提下，可通过普通民事诉讼程序或“实现担保物权案件”的特别程序，同时主张就租赁物价值受偿。同时，出租人还可以依据《民法典》第752条，选择解除合同、收回租赁物。在承租人破产时，出租人无权行使破产取回权，但在其权利已登记时，可以申报担保债权，否则只能申报普通债权。

关键词：融资租赁；功能主义；顺位；违约；破产

09
论合伙财产份额的转让——《民法典》第974条解析

徐强胜

（法学博士，中南财经政法大学法学院教授）

摘要：《民法典》第974条关于“合伙人向合伙人以外的人转让财产份额”的规定，意在规范合伙人向合伙人之外的第三人转让其在合伙中拥有的份额，便于裁判者把握合伙份额转让的准则。其中，合伙人的合伙份额是与合伙人地位互为表里的非现实的非独立的计算比例，是依附于合伙人身份的。如果合伙人转让合伙份额，其实质是合伙人的变动，而非合伙份额的简单转让。合伙份额转让与合伙份额转让合同是两个不同的法律关系，不可混淆。违反该条规定，其转让行为对其他合伙人是无效的，不产生合伙份额转让的效力，但转让合同在当事人之间可以有效。

关键词：合伙合同；财产份额；份额转让；法律效力

10
我国执行转破产程序衔接机制完善路径探索——从破产案件审理信息化出发

马更新

（中国政法大学民商经济法学院教授；中国政法大学制度学研究院研究员）

摘要：我国破产案件审理信息化处于高速发展的上升期，其便捷的操作方式、低廉的成本投入等优势，有助于提升审理效率、保障各方利益、实现案件公平。但“执转破”程序目前尚缺乏行之有效的信息化审理系统，在实践中出现各方当事人对程序申请存在顾虑、进入破产程序后难以双向衔接等问题。破解问题之道在于构建执行与破产新型程序信息共享系统，并通过该系统将执行程序中的强制措施保留至破产程序，在“执转破”程序中尝试构建简易破产制度，并加强各个部门之间的沟通协作，以解决目前“执转破”案件实践中存在的问题，实现其衔接执行与破产程序、调和执行难题的制度价值，也使其更好地服务于我国市场主体的退出和产业结构的调整。

关键词：破产信息化；执转破；程序衔接；市场退出

11
网络犯罪综合认定模式检讨

张迪

（南京大学法学院博士研究生）

摘要：印证证明模式注重证据的客观性，强调直接证据间的客观印证，能够应对传统犯罪的治理需求，但在网络犯罪治理方面则功能有限。在新型网络环境下，刑事案件存在取证难、分析难、认定难等困境，这就导致以印证为中心的证据体系难以构建。实务部门出台多部司法解释及规范性文件，尝试通过构建综合认定模式来解决这些问题。综合认定模式是指运用多元化方法，要求全面审查证据，采用综合性视角，秉持慎重态度的新型证明模式，其与印证证明模式在证据范围、推理依据、推理视角及自由心证程度等方面存在区别，但与印证证明模式适用相同的证据规则、证明标准及诉讼程序。在既有制度背景下，综合认定模式存在证明理念不清、指引方法不明、规则束缚较多、程序保障不足等问题。综合认定模式预示着我国证明模式的变革方向，未来我们应从理念、方法、规则、程序等方面，对网络犯罪中的综合认定模式及其制度基础进行优化，并适时加以推广。

关键词：网络犯罪；综合认定；印证证明模式；经验法则；故事方法

12
论义务分配在刑事不法分阶段判断中的意义

汤沛丰

（法学博士，暨南大学法学院讲师）

摘要：刑事不法理论尽管经历了不同的发展阶段，但它始终坚持了构成要件符合性与违法性分离的判断。由于这种刑事不法理论所提供的各种分离性判断理由并未重视义务正当分配标准的基础地位，导致这些理由无法自圆其说，而且弱化了构成要件保障公民权利的功能。上述局限性与这种刑事不法理论中残留的自然主义哲学理念息息相关。为此，合理的刑事不法理论需要在作为义务能力和归责能力的人格的基础上引入义务分配的视角，并以此确定各种义务的内涵和相互间的关系，以及它们对于犯罪论重构和犯罪审查的意义，从而克服刑事不法理论所面临的根本难题。

关键词：构成要件；违法性；分阶段判断；自然主义；义务分配

13
《民法典》第395条（抵押财产的范围）评注

柯勇敏

（法学博士，中国政法大学法学教育研究与评估中心讲师）

摘要：《民法典》第395条是关于抵押财产的范围的规定。体系上需区分可抵押的财产与可登记的抵押财产。凡符合物权客体要求且法律、行政法规未禁止抵押的财产，均为可抵押的财产，但并非所有可抵押的财产均有对应的抵押登记机制。权利质权的客体属于可抵押但不可登记的财产。“债务人或者第三人有权处分”这一要求与处分权相关，非抵押情形所独有，体系上与可抵押财产的范围问题无关。《民法典》第395条第1款前6项是可登记抵押财产的具体列举。违法建筑物应属于可抵押但不可登记的抵押财产，其抵押合同应作有效评价。在建建筑物抵押属于不动产抵押，其抵押权客体包括已办理登记部分及其占用范围内的建设用地使用权，登记机构在办理抵押登记时应当实地查看。预售商品房抵押权预告登记具有顺位效力，其不应具有限制处分效力，在满足一定条件时具有优先受偿效力。《民法典》第395条第2款并非关于财团抵押的规定，而是关于共同抵押的任意性规定。

关键词：抵押权；抵押财产；禁止抵押；在建建筑物；抵押权预告登记

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