《法学家》2023年第6期目录摘要（总第201期）

01
论基本权利放弃

柳建龙

（法学博士，中国社会科学院大学法学院教授）

摘要：作为自由权的行使方式，基本权利放弃兼具规范性和事实性，在基本权利保护范围、基本权利干预及基本权利干预阻却违宪事由构成的自由权三阶层审查框架各阶层都可能发生作用。在抽象层面，作为基本权利保护范围的排除事由或者法律保留和法律优先替代因素；在具体层面，作为介入要素而否定基本权利干预构成要件该当性和权利保护必要性以及法益衡量要素。仅当基本权利须可以放弃、基本权利主体具有相应认知能力、有意思表示时，才产生效力，且不得违反宪法和法律明文规定、客观价值秩序，损害人性尊严、基本权利本质内容及第三人基本权利。
关键词：基本权利放弃；基本权利干预；权利保护必要性；法律保留；基本权利本质内容

02
法律解释的后果考量困境与司法裁判的政策取向——以“知假买假”类案件裁判为例

陈辉

（法学博士，南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院研究员）

摘要：后果考量引发了法律解释的分歧和困境。后果取向解释主张通过教义分析控制后果考量，严格区分规范目的和功能目的，避免法律规则虚无化；功能解释Ⅰ主张以后果和功能调试规范目的，同时通过规则来控制后果与功能的偏离；功能解释Ⅱ主张，法律概念和法律规则随着对功能和政策的考察而被弱化和消解，政策意图实现的功能才是终极目标。从我国的“知假买假”类案件裁判可以看到，后果考量一旦开启，从后果取向解释到功能解释的“异化”，以及从功能解释Ⅰ到功能解释Ⅱ的溃变，就会成为逻辑上的必然。后果考量与司法裁判的政策取向密切相关。但是，司法裁判的政策取向，既无法获得规则提供的安定性，也无法避免陷入更具体后果和功能的争议和回溯。因此，功能解释需要有效平衡“向前看”的后果、功能预期和“向后看”的规则坚守。
关键词：法律解释；后果考量；功能解释；“知假买假”类案件；法律政策化

03
论合同定性中的“目的”——以名实不符合同为视角

阙梓冰

（法学博士，清华大学法学院助理研究员）

摘要：法院在合同性质认定的裁判说理中时常援引“合同目的”要素。“目的”的规范意义多被解读为等同当事人真意，能够决定合同性质。但此种法理阐述混淆了合同解释与评价的界限，使得裁判者容易直接以外部视角对合同进行审视，以裁判者认为的目的替代当事人的目的，从而导致多重弊病。应区分合同目的在合同解释与评价阶段的不同功能，前者通过补充合同内容发现当事人真意、例外情形下推定形成当事人真意进而辅助定性；后者通过评价性肯定或否定性修正当事人真意，决定合同性质。名实不符合同定性应先在解释层面发现合同主观目的并用以探求当事人真意，再讨论类推适用的可能性，仅在两类场景中裁判者能越过合同内容，直接以合同客观目的对合同定性。

关键词：名实不符；合同目的；意思表示解释；穿透式审判；类推适用

04
纸面上的统一：传统中国状纸的近代变革

刘昕杰

（法学博士，四川大学法学院教授）

摘要：状纸是传统中国时期重要的诉讼文书，但在清末之前，都没有关于状纸的全国性统一规则。清末颁行了通行全国的统一状纸规则，规定当事人起诉需提交统一状纸格式的诉状，成为近代司法制度规范化的重要表现。经过民国时期的几次状纸规则改革，状纸的种类和形式渐趋稳定，状纸的印制和发售已经与国家司法权的统一和地方财政收入紧密关联，最终形成了中央计划管理、地方参与分利的状纸制度。状纸制度的变革是近代中国政府权力扩张的集中体现之一，中央与地方合谋增加收入也加快了该制度的形成。作为近代中国司法统一的重要内容，状纸的形式统一巩固了司法的制度统一。

关键词：诉状格式；诉讼状纸；司法统一；司法收入；近代中国法律转型

05
行政规范性文件的功能结构

朱芒

（法学博士，上海交通大学凯原法学院教授）

摘要：在行政诉讼附带审查中，规范性文件属于行政行为的“依据”。该“依据”的表述具有什么内容，尤其是与法规范的行为“依据”间究竟是什么样的关系，值得讨论。本文以最高法院发布的《典型案例》为分析对象，通过两个分析角度，一是规范性文件对行政行为的“依据”作用究竟为何；二是规范性文件与法规范这两个“依据”之间究竟相互起着怎样的作用的角度，归纳出判例中的规范性文件分别以（确定外延或设置构成要件的）解释基准和（职权衍生或法定的）法规范替代性规范的方式，间接或者直接赋予行政行为法效力的不同功能。“依据”的这些不同功能结构，决定着司法审查的重点关注要件因此有所差异。两个角度的分析及其结果意味着我国既有行政规范体系理论应有的变化，为导入有关行政规则的理论找到了中国化的立足点，同时也揭示了目前开始必须面对诸如“法化”等新的问题。

关键词：规范性文件；附带审查；解释基准；法规范替代性规范

06
期货市场操纵构成要件论

钟维

（法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授）

摘要：期货市场操纵行为一般形态的构成要件问题尚缺乏统一认识。从我国《期货和衍生品法》第12条的表述看，构成操纵似乎只需要两个要件，即使用了法律所列举的操纵手段，且影响了期货交易价格或者期货交易量。既有的期货市场操纵案件处罚决定将操纵的构成要件归为操纵行为和价格影响。立法表述遗漏了一些必要的构成要件，处罚案件则存在循环定义的问题。构成期货市场操纵实际需要四个要件，即操纵能力、操纵意图、人为价格和因果关系。其中，操纵能力是前提，解决的是具备什么样行为特征的交易者需要被纳入审查范围的问题；操纵意图是关键，解决的是区分合法与非法行为的根本标准问题；人为价格是结果，解决的是对市场造成了什么样的影响才会被归责的问题；因果关系是纽带，解决的是如何在行为与结果之间建立联系的问题。

关键词：期货市场操纵；操纵能力；操纵意图；人为价格；因果关系

07
醉酒类强奸案件的司法认定：在不确定性中寻求真实

向燕

（法学博士，西南政法大学法学院教授，刑事检察研究中心执行主任）

摘要：除了强奸案件一对一言词证据带来的证明问题之外，醉酒类强奸案件还面临着特殊的司法认定困难，突出表现为被害人醉酒是否达到“不能反抗”的程度缺乏细化的审查标准，行为人违背妇女意愿的主观故意不易证明。我国刑事诉讼所追求的“绝对确定”真实观，导致了司法实践中部分办案人员拔高了这类案件的司法认定标准。对此，基本的解决思路是破除该真实观的束缚，在刑事诉讼中以寻求高度盖然性的真实作为证明目标。据此，应确立醉酒类强奸案件的两阶段审查结构，即首先审查醉酒被害人的同意能力，将“表达能力实质性降低”作为被害人缺乏同意能力的审查标准；对醉酒被害人具有同意能力的情形，还应进一步审查性行为是否违背了妇女意志。应该注意运用特殊经验法则审查醉酒被害人是否同意的内心意愿，并采取以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法认定其犯罪的主观故意。

关键词：强奸；证明；同意能力；诉讼真实观

08
虚假诉讼罪实体与程序疑难问题研究

胡云腾；周维明

（中国法学会案例法学研究会会长，最高人民法院咨询委员会委员，教授；中国应用法学研究所副研究员）

摘要：本文从实体与程序两个维度，深入分析了虚假诉讼罪司法适用中存在的若干疑难问题。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为，应当区分具体情形，将严重扰乱司法秩序的“部分篡改型”虚假诉讼行为纳入刑法惩治范围之内；虚假诉讼罪与以骗取财物为目的诉讼诈骗犯罪行为通常呈现为想象竞合关系。对于虚假诉讼罪的认定，要结合不同的民事诉讼程序进行，当事人在民事一审程序、二审程序或者申请再审程序中捏造事实的，都可能构成虚假诉讼罪；在《民事诉讼法》及《刑法》都针对虚假诉讼作出规定的情况下，有必要通过两者的衔接对虚假诉讼形成体系化的规制。虚假诉讼罪案件处理应当畅通案件流程管理，加强公检法各部门分工配合。

关键词：虚假诉讼；部分篡改；刑民交叉；民刑程序衔接；案件流程管理

09
国际民事诉讼中的单方临时救济研究

张文亮

（法学博士，中国人民大学法学院副教授）

摘要：依单方申请而由法院径直裁定适用的临时救济具有显著的突袭效果，已成为国际民事纠纷解决中加速实现正义的重要方式。单方临时救济不同于双方听审程序下的临时救济，该救济扭转了传统诉讼中申请人因终局救济时延带来的失衡窘境。然而，单方临时救济潜含当事人诉讼地位矫正失衡的风险，需要在实体诉求、救济形势及担保提供等方面严格限定其要件构造，且应要求申请人承担更高的证明及披露义务，赋予被申请人以特殊的权利保障，提供事后救济或适用替代措施等制衡单方临时救济。我国现行临时救济立法未区分单方及双方临时救济，相关实践在宽泛意义上适用该机制导致诉讼当事人地位的不平衡。我国未来相关立法与司法实践应突出单方临时救济的特殊要件构造及制衡机制，架构均衡合理的单方临时救济。我国法院若适用禁诉令，不宜以单方保全的规定为依据，而应引入更严格的独立要件。

关键词：单方临时救济；冻结令；禁诉令；保全

10
清偿性质“目的给付效果说”的展开

缪宇

（法学博士，中国政法大学副教授）

摘要：在我国《民法典》背景下，相较于事实给付效果说，目的给付效果说具有较高的妥当性，在体系上具有更好的兼容性，如实现清偿与不当得利中给付概念的衔接、以清偿替代物权行为保护出卖人。依目的给付效果说，清偿不仅要求清偿人客观上提出给付或实现给付结果，还要求清偿人具有目的确定的意思表示。目的给付效果说适用于给付内容为法律行为、事实行为的债务，不适用于不作为债务。于是，法定代理人介入与否，影响不完全民事行为能力人清偿效果的发生，从而平衡不完全民事行为能力人和交易安全保护。作为有相对人的意思表示，目的确定用来确定给付归属于哪一狭义之债，可因意思表示瑕疵而被撤销。

关键词：清偿；给付；民事行为能力；事实行为；目的确定

11
双重路径借鉴下我国“职务代理”规则的体系构建——以《民法典》第170条为起点

昝强龙

（法学博士，中南财经政法大学法学院副教授）

摘要：《民法典》第170条第1款确立了“职务代理”的体系位置，但何人因何职务具有何种权限未臻清晰。在适用范围上，该规定不限于商事代理及团体组织内部人员的行为，但能排除法人组织法定代表人与非法人组织负责人之行为。比较法视野下团体组织中职务代理的构造存在两种不同的处理方式：一是基于典型的职务身份确定固定代理权；二是基于职权范围的解释确立代理权。就我国而言，法定概括且不可限缩的经理权与现有规则存在抵牾，通过职权范围，确立多层次、类型化的代理权更符合当下实践。在具体职权认定上，内部职务人员对外交易具有认定为有权代理的可能；在对外职权上，法律法规确定的职权、交易习惯预设或推定的职权与特别授权构成了对外职员职权分配的三个层次。不同代理权类型的确定呈现出从“身份确权”到“职权确权”的柔性过渡。

关键词：职务代理；商事代理；经理权；职权范围；特别授权

12
违法性认识作为责任故意的要素——基于二阶意志的本土化建构

刘赫

（法学博士，复旦大学法学院师资博士后）

摘要：新古典与目的论结合体系下责任故意与构成要件故意的区分，是解决假想防卫等针对正当化事实前提产生认识错误最为妥当的方案。然而，这种方案在学理上催生出责任故意与违法性认识之间关系的新问题。该问题在我国不受限于境外立法上对故意与违法性认识进行分别规定的法律前提，可以从故意要素的结构和违法性认识的内容两个维度得到妥善处理。在故意要素结构的维度，二阶意志为基础的故意理论与我国《刑法》第14条的实质故意概念具有高度契合性，可以为构成要件故意与责任故意的区分提供学理依据。在违法性认识内容的维度，行为人对法秩序的敌对态度可以在行为人是否“知其所欲、想其所欲”的责任故意公式中得以判断。

关键词：故意理论；违法性认识；责任故意；二阶意志

13
《民法典》第1072条（继父母与继子女间的权利义务关系）评注

夏江皓

（法学博士，中国政法大学讲师）

摘要：《中华人民共和国民法典》第1072条规定继父母与继子女间的权利义务关系。第1款规定继父母与继子女间权利义务关系的基本准则，所有继父母与继子女间均不得相互虐待或者歧视。第2款通过拟制规范将继子女与对其持续起到主要监护作用的继父母间的关系在监护的范围内拟制为生父母子女关系，适用监护制度中关于父母子女关系的规定，从而实现对行为能力欠缺的未成年继子女最大利益的保护。继父或继母满足本条第2款构成要件时，继子女可能存在生父和继母或生母和继父两位监护人，或者生父、生母和继父或继母三位监护人。前一种情况下，生父和继母或生母和继父共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为。后一种情况下，在日常生活事项范围内，与子女共同生活的生父或生母和继母或继父两位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为；在重大事项范围内，生父母双方和继父或继母三位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为。对监护关系发生争议的，可以通过协议监护、指定监护、委托监护、撤销监护人资格等制度予以解决。

关键词：继父母；继子女；抚养教育；监护；法定代理

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