【作者】白冰（中国政法大学法学院讲师）
【来源】《法学家》2021年第4期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：《监察法》最新确立了搜查、扣押同步录音录像制度。该制度的功能有两个方面：第一，权力规范。以令状主义为代表的权力制衡模式在我国难以实现，以同步录音录像为代表的权力规范模式应运而生。录音录像制度可以对搜查、扣押活动从过程与结果两个方面予以规范。第二，证据鉴真。同步录音录像的兴起可以弥补以笔录鉴真的缺陷，丰富鉴真方法，也适应电子数据鉴真的需要。搜查、扣押同步录音录像制度功能的实现，有赖于录音录像全程录制、妥善保存、随案移送、方便调取、辩方质证。需要注意的是，同步录音录像制度的功能是有局限的，未来要真正地实现刑事程序法治，必须打破侦查程序的高度封闭性，建立强制处分的司法审查机制，推进审判中心主义，完善被追诉人权利的保障体系。
关键词：同步录音录像；权力规范；证据鉴真；随案移送；司法审查
讯问同步录音录像制度在我国司法实践中经历了多年的试点探索，在取得积极效果的基础上，最终在2012年修订的《刑事诉讼法》中确立。而该制度的功能定位始终存在较大争议，核心问题是讯问录音录像资料是否仅能作为证明讯问程序合法性的证据。功能定位上的争议，将毫无疑问影响制度的适用，限制其作用的发挥。值得注意的是，上述争议仅仅是围绕“讯问”同步录音录像展开的。随着司法实践对同步录音录像制度的扩展运用，尤其是《监察法》的实施，该制度的适用范围已经不再局限于特定空间内的讯问活动。具体而言，2016年7月公安部出台了《公安机关现场执法视音频记录工作规定》，要求公安机关办理刑事案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认、扣留均应全程视音频记录。更为重要的是，2018年3月公布的《监察法》第41条第2款规定，调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。这意味着，监察委员会进行的调查活动中，无论是讯问这种获取被调查人口供的活动，还是搜查、查封、扣押等获取物证、书证等实物证据的活动，均应当适用同步录音录像制度。这样，在立法上，该制度的适用不但扩展到监察委主导的调查程序，而且不再局限于《刑事诉讼法》规定的单一的讯问活动。 然而，迄今为止，理论界对同步录音录像制度的研究主要聚焦于讯问录音录像制度，而对搜查、扣押同步录音录像缺少系统、深入的讨论。事实上，由于搜查、扣押等活动与讯问的制度目的、运作机制均存在差异，搜查、扣押同步录音录像应当独立于讯问同步录音录像制度来探讨。目前，围绕监察委调查活动的录音录像是否应当随案移送以及方便调取，存在着不小的争议。国家监察机关的立场是：“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关”。对此持肯定观点的论者认为，“录音录像在现阶段主要作为自律手段和防范措施，而不是定案的证据资料，因此，规定录音录像资料不随案移送具有正当性和合理性”。与此相对应，有观点认为录音录像应当随案移送。笔者认为，这种争议的背后其实是对同步录音录像制度的功能定位存在认识分歧。申言之，搜查、扣押同步录音录像到底是为了内部管理的需要而设计的内控措施；还是承载多重功能、在程序中可以发挥更多作用的制度？这是研究搜查、扣押同步录音录像需要回答的首要问题。鉴于此，本文将对搜查、扣押同步录音录像制度的功能进行阐述，并在此基础上，对其功能实现的制约因素展开讨论。 “强制处分，乃国家机关追诉犯罪时，为保全被告或收集、保全证据之必要，而对受处分人施加的强制措施”。由于强制处分涉及对公民自由、财产、隐私等极为重要的权利的限制，又被认为是“干预基本权之行为”。正因为如此，强制处分，尤其是羁押、搜查、扣押等强制力度较大的强制处分措施，在法治发达国家，一般受到宪法的约束，同时需要受到法定原则、法官保留原则、比例原则等重要原则的限制。就搜查、扣押而言，其涉及公民的隐私、财产、尊严、住宅不受侵犯等核心权益，而经验表明，侦控权力在侦查过程中极易扩张，甚至被滥用，如果由其自行决定是否采取搜查、扣押措施，将不可避免更倾向于作出不利于被追诉人的决定。正如美国学者所言，“通过第四修正案的实施，法院必须成为约束警察的警察（police the police）”。所以，除非满足法定的例外情形，侦查机关无权自行决定采取搜查、扣押措施，而需要向中立的法官申请令状。这是权力制衡的标准模式——令状主义。 概言之，令状主义是分权、制衡原理在刑事诉讼中的体现，即以超然、中立的司法权来制衡侦控权，从而对公民的基本权利确立基本的保障。在我国，权力制衡模式极难实现，因此，一种强调权力自律、偏重内部规范的权力规范模式应运而生。同步录音录像制度即是这种模式的产物之一。 我国《宪法》针对公民的身体和住宅明确了“禁止非法搜查”的立场，但并未涉及搜查的实体理由和程序规制，《刑事诉讼法》确立了搜查、扣押的一般规则。具体而言，从“收集犯罪证据、查获犯罪人”的目的出发，只要侦查人员认为有必要，侦查机关有权自行决定采取搜查、扣押措施，而无其他权力对其进行制衡。 正因为如此，呼吁确立令状原则，引入强制性侦查手段的司法审查的声音在我国由来已久。然而，在历次司法改革当中，这种建议却并未被决策者采纳。原因包括但不限于： 其一，我国侦查程序的高度封闭性。长期以来，我国的刑事侦查均是由公安机关主导的封闭式程序。这其中，既没有检察机关作为引导，也缺少被追诉方的有效介入。就前者而言，与奉行检警一体的大陆法系国家不同，在侦查阶段，我国检察机关能够施加的影响极为微弱。值得注意的是，在2012年《刑事诉讼法》修改的过程中，全国人大向社会公开征集意见的修正案（草案）中包括“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议”的规定。但遗憾的是，该规定最终被删去，未能出现在最终文本中。这也从侧面反映了打破侦查程序的封闭性、其他权力介入侦查程序的困难。就被追诉方的有效介入而言，尽管2012年《刑事诉讼法》确立了侦查阶段律师的辩护人地位，并对辩护人的会见权、阅卷权进行了相当程度的完善，但从实践来看，辩护方在侦查程序中仍很难对公安机关进行有效制约。 其二，公检法三机关在我国的地位不同。在实践中，由于公安、检察机关的强势地位，法院经常不得不受其牵制。这使得由法院对侦控机关采取的强制性侦查手段进行司法审查面临现实的困难。 其三，我国司法机关对承担审前程序的司法审查职能有所顾虑。在过去司法改革中，“曾有过数次将人民检察院的审查批捕权移交人民法院行使的动议，但是均被最高司法机关予以婉拒就能说明问题”。这一尴尬的状况在近年来以审判为中心的诉讼制度改革中也体现得极为明显。学界希望改革着力于明确审判阶段的核心地位，阻断侦查对审判的先定影响，进而为审前程序中的司法审查搭建平台，而法院系统的观点则大为不同。沈德咏大法官指出，“把以审判为中心简单地理解为以法院为中心，是对相关改革措施的一种误读”。因此，法院系统的改革举措主要聚焦于推进“庭审实质化”，正如张建伟教授所指出的，限缩“以审判为中心”的内涵，目的是要避免刺激侦查和检察机关，以防在深化这一改革进程中遭遇阻力、引起反弹。 总之，我国确立以令状主义为代表的权力制衡模式面临极大的困难。而在监察体制改革的背景下，困难程度更高。具体而言：第一，与公安机关相比，监察机关的地位更高。监察机关的设立，确立了一府一委两院的全新国家机构体制，监察机关被定位为行使国家监察职能的专责机关，既不是行政机关，也不是司法机关，而是政治机关。第二，监察机关主导的调查程序更为封闭。根据《监察法》的规定，无论是涉及公民人身自由的留置措施，还是针对公民财产权、隐私权的查封、扣押、冻结、技术调查等措施，均由监察机关自我授权。不仅如此，《监察法》排除了在调查阶段的律师介入，陈光中教授称之为“权利保障上的实质性倒退”。在强势的监察机关面前，至少在近期，在我国审前程序中确立司法审查恐怕极难实现。 如前所述，既然权力制衡模式在我国很难实现，而司法实践当中的刑讯逼供、非法搜查扣押又必须得到遏制，强调权力自律、偏重内部规范的权力规范模式便逐渐产生，同步录音录像制度即是该模式的实现方式之一。正如国家监察机关所指出的，“规定本条（即监察法上的同步录音录像制度）的主要目的是对监察机关采取调查措施的程序提出明确要求，规范取证工作，防止权力滥用，保护被调查人合法权益”。与权力制衡模式相比，权力规范模式有以下特征，使它得到决策者的青睐。 其一，权力规范模式被限定为一种自律模式。权力制衡模式借助于超然、中立的法官作为约束侦控机关的外部机制，属于一种他律模式。旨在克服自我决策、自我监督的弊端，限制权力的恣意。而自律模式则以科层制为基础，“录音录像制度主要作为整顿队伍纪律的内部监控工具”。显然，自律模式更容易被适用主体控制，运用起来也效率更高。 其二，权力规范模式相比较权力制衡模式而言，对权力的限制更为柔和。权力规范模式为具体权力的运行确立了相应的规则与机制，但由于规则的出发点立足于内部控制与自我约束，其刚性往往不足，违反规则的实际后果也并不严重，因此该模式对权力的限制较为柔和。 具体而言，搜查、扣押同步录音录像制度可通过过程规范与结果规范两个层面实现权力规范功能。 在确立同步录音录像制度之前，我国《刑事诉讼法》上对搜查、扣押活动已经确立了两种约束机制。其一是笔录制度。其二是见证人制度。前者承担的是记录搜查、扣押基本情况的功能。后者则被期待起到监督、制约侦查人员的作用。同步录音录像制度，相比上述两种约束机制有一些独特的优势。 第一，同步录音录像的客观性较强。搜查笔录、扣押清单属于侦查机关单方面制作的笔录证据，虽然立法要求被搜查人、物品持有人签字或盖章，却很难弥补笔录客观性不足的天然缺陷。“由于搜查、扣押笔录属于侦查人员所作的言词证据，其制作过程须经过搜查、扣押人员的感知、记忆、表述等环节，其中难免存在搜查、扣押人员漏记、误记甚至故意错误记录的情形”。见证人在侦查人员面前，又处于弱势的地位，在实践中，见证人虚化的情况较为严重。而同步录音录像的客观性较强，可以弥补上述两种机制的局限。 第二，同步录音录像记录的内容丰富，且较难篡改或补作。而搜查、扣押笔录难以涵盖搜查、扣押时的全面情况，且容易被篡改或补作。侦查人员制作的搜查、扣押笔录中往往仅对搜查、扣押的情况作大概描述，出于趋利避害的本性，其一般不会记录自身及所在机关的不当甚至违法行为。此外，在事后，笔录篡改或补作的成本较低，而同步录音录像则有所不同。配套机制完善的录音录像制度可以记录搜查、扣押的全过程，而事后篡改或补作，所花费的成本较高，且很难不留下痕迹。 第三，同步录音录像适应了现代社会搜查、扣押范围扩大的新形势。具体而言，电子数据在刑事诉讼中的地位日益凸显，搜查、扣押所针对的对象也不再局限于物证、书证等传统证据，而是越来越多地涉及微信、电子邮件、电子交易记录等电子数据。《监察法》也明确将电子数据纳入提取、查封、扣押的范围中来。在对这些电子数据搜查、扣押、提取的过程中，笔录难以体现动态的过程，而同步录音录像则有其独特优势。正是基于这一原因，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）多处涉及录像制度的运用。 总之，同步录音录像可以客观、丰富、动态地记录搜查、扣押活动的过程，使得执法人员更为谨慎，减少犯错的可能。众所周知，在镜头下，人们通常会自觉不自觉地约束自己的言行。正如美国学者所言，“知道他们正在被记录和记录可用作证据可以阻止不当行为，提示警方和公众表现得更好；从而减少公民投诉，减少宪法诉讼”。由此，同步录音录像规范搜查、扣押活动首先体现在充分发挥其作为过程证据的属性，在过程之中实现权力规范。 同步录音录像除了在过程中可以起到规范权力的作用之外，在相关活动结束以后，仍能在后续程序中被用来对搜查、扣押权力是否被滥用进行审查，这可称为结果层面的规范。结果规范的典型表现即是在侦查行为合法性争议中发挥证明作用。这一点，在过去讯问同步录音录像制度的发展中已有所反映。在辩方提出讯问合法性的争议时，讯问录音录像往往成为审查供述是否非法取得的依据。例如，在某受贿案的刑事判决书中，合议庭写道：“同步录音录像证实，侦查人员向林某1提取证言是在专门场所依法进行，实行了同步录音录像，保障了林某1的休息和饮食，未对林某1采取刑讯逼供、非法限制人身自由等措施，林某1在提供证言的过程中神态自然，语言表达自然”。 与讯问相比，搜查、扣押活动的合法性在过去很难受到审查。具体而言，原因包括：其一，对于搜查、扣押活动所获取的物证、书证等实物证据，其排除不仅需要满足收集程序不合法的条件，还要达到“可能严重影响司法公正”的程度。在此基础上，办案机关还有机会予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，才能排除该证据。这就使得物证、书证的排除更为困难。其二，虽然我国《刑事诉讼法》和司法解释确立了搜查、扣押活动的具体实施规则，但由于搜查证极易获得，见证人与笔录两种机制又存在局限，造成搜查中不当甚至非法行为难以被记录下来。 因此，搜查、扣押同步录音录像制度的确立极为必要，其“可以最大限度地还原当时的情况，是证据收集合法性最有力的证明材料”。在这个意义上说，搜查过程的录音录像对非法证据的认定起到不可或缺的作用，可以据之判断实物证据的取得是否由有权进行搜查的调查人员在授权的时间、地点和区域内收集等。 近年来，刑事案件的涉案财物处置成为一个焦点问题。在这方面同步录音录像也能起到权力规范功能：首先，同步录音录像能够促进执法规范化，节制权力的恣意化。如果侦查机关存在违法或错误扩大搜查、扣押范围，扣押与案件无关的被追诉人、家属、利害关系人的财物，同步录音录像可以对相应过程进行记录，这较开列扣押清单无疑更能促进侦查人员在搜查、扣押过程中的行为规范化，从源头上尽可能遏制明显违法行为的发生。 其次，搜查、扣押同步录音录像制度可以充实对涉案财物争议的审查，进而对侦控权力形成规范。在庭审过程中，无论是被追诉人及其家属，还是利害关系人对涉案财物的范围及其处置有所异议，调取同步录音录像，对搜查、扣押活动时的场景进行审查，是较为适当、便捷的审查方法。这无疑能对不规范甚至违法的搜查、扣押涉案财物活动形成一种规范作用。 在我国，通过令状主义为代表的权力制衡模式实现侦查控制面临极大困难。由此，以搜查、扣押同步录音录像制度为代表的权力规范模式应运而生。同步录音录像可以对搜查、扣押活动从过程和结果两个层面实现规范。如果把侦查程序，尤其是监察机关主导的调查程序比喻成一间封闭的屋子，同步录音录像制度则是屋子的一扇窗，可以借此一窥屋内的情况。 就刑事诉讼的全过程而言，实物证据的使用存在收集、提取、保管、运输、出示等多个环节，任何一个环节的疏漏都有可能减损实物证据的证明价值。鉴于此，我国证据法上确立了较为丰富的实物证据审查判断规则，特别是确立了实物证据的鉴真规则。鉴真的最基本要求即是证明证据提出者提出的某项证据，就是其所主张、声称的那份证据，换言之，提出之证据与声称之证据的同一性。概言之，鉴真规则要求实物证据来源清楚、提取完善、保管妥善、出示同一，其中实物证据的来源是实物证据进入刑事诉讼的关口，尤为重要。“在证据保管链条的全部记录中，有关证据来源的记录最为重要，因为该记录显示的是证据的出处，直接关系到证据的真实性”。过去，以勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单等为代表的笔录是证明实物证据来源的主要证据。而在明确实物证据来源上，同步录音录像具有独特的优势。 我国实物证据的鉴真规则最早确立于2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。该规定第9条确立了对来源不明的物证、书证的绝对排除规则。除此以外，该规定还确立了对于收集程序、方式存在瑕疵的物证、书证以及某些情形下视听资料的裁量排除规则。2012年《刑事诉讼法》及司法解释对上述规则进行了吸收和发展：其一，对物证、书证、视听资料、电子数据均确立了全面的审查判断规则。以视听资料为例，对其审查首先需要关注的是“是否附有提取过程的说明，来源是否合法”，如果视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案依据。其二，对鉴定检材的鉴真问题作出规定。对于鉴定送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；以及鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不得作为定案依据。 由此可见，无论是物证、书证等传统证据，还是视听资料、电子数据等新兴证据，上述规则均高度关注其来源，不仅从正面要求法官对实物证据的来源是否清楚、合法进行审查，而且规定了来源不明的法律后果——予以排除，不得作为定案依据。然而，我国鉴真规则的运用却严重依赖笔录证据。勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单成为证明实物证据来源的主要根据。而笔录由侦查人员单方制作，其客观性存在天然的缺陷，事后篡改、补作笔录的风险也较大。更严重的是，一旦控辩双方对实物证据的来源发生争议，面对笔录很难展开实质性的质证与辩论。在这种情况下，由笔录保障的鉴真规则如同由侦查人员一纸“情况说明”证明的讯问合法性一样，看似完备，实则脆弱。 搜查、扣押同步录音录像可以对搜查、扣押过程中发现实物证据的动态过程作出清晰记录和适当固定，这无疑有助于明晰实物证据的来源。因此，搜查、扣押同步录音录像制度的第二大功能即证据鉴真。具体而言，以同步录音录像进行鉴真具有以下优势： 1.虽然仍不满足直接审理原则的要求，但较以笔录鉴真已属进步 书证本身作为实物证据并不具有自己证明自己的功能，必须有其他证据能够证明该书证与案件之间的联系。而用于证明书证与案件之间联系的证据，须经受直接审理原则的检验，即对这些证据材料的调查必须运用直接证据方法。直接审理原则要求，除非有合乎例外之情形，禁止法院转换证据方法而使用“证据的替代品”，亦即原则上禁止法院以派生的证据方法来代替原始的证据方法。具体到物证、书证，仅以笔录、清单来证明实物证据与案件的联系，违背直接审理原则。恰当的做法是由亲自实施该搜查、扣押活动的侦查人员出庭作证，证明该实物证据的来源。 然而，侦查人员出庭作证在我国却极为困难。在辩方提出排除非法口供的申请时，往往要求侦查人员出庭，而侦查机关常常以“情况说明”来证明讯问的合法性，法庭也经常以“没有必要”为由拒绝辩方的申请。在监察体制改革的背景下，由于2018年《刑事诉讼法》修改没有将职务犯罪调查人员明确纳入出庭说明收集证据合法性的人员范围中，调查人员势必也很难出现在法庭上作证。在口供取得的合法性存疑、可能涉及刑讯逼供的案件中尚且如此，想让侦查人员出庭证明实物证据的来源无疑面临更大的困难。 在此情况下，同步录音录像成为一种替代方案。同步录音录像的鉴真作用在域外也有体现。在美国，执法记录仪被认为具有改善证据收集的作用；在日本，为了记录搜查、查封的执行情况，或记录查封物品的位置，在搜查、查封实务中广泛使用录像摄影手段。 在美国证据法上，实物证据的鉴真方法主要可分为两类：其一，通过容易辨认的特征进行的确认；其二，通过保管链条证明未改变状态。前者可被称为“独特性的确认”，后者则是“保管链条的证明”。具体而言，前者主要适用于有独特特征的实物证据，这种鉴真方法在实物证据属于特定物时可以发挥很大的作用，只要实物证据符合相应的特征，即可满足鉴真的基本要求——提出的那份证据即是声称的那份。而如果实物证据属于种类物，或并没有显著的特征，证据提出方则需要证明证据自提取以来，一直流转清晰、保管完善，庭审时提出的证据与当初提取的证据具有同一性，此即保管链条的证明。按照麦考密克的说法，“当提交实物证据时，要建立足够的可采性的基础，就必须提供以下证言：首先，该物品就是事件所涉及的物品，不仅如此，该物品的状态本质上没有发生变化”。这两个方面均离不开证据保管链的保障，建立证据保管链是满足鉴真要求的方式之一。在保管链条中，证据的提取作为证据进入诉讼的源头无疑是极为关键的。一方面，在证据的提取过程中，实物证据进入刑事诉讼中的最初样态应被记录下来；另一方面，一旦控辩双方对实物证据的同一性、真实性产生争议，对实物证据的流转、保管过程提出质疑，对实物证据的现状与最初样态进行对比，是必不可少的质证步骤。 在刑事诉讼中，大量实物证据是通过侦查机关的搜查、扣押活动而进入到诉讼中的。对搜查、扣押的同步录音录像无论是对实物证据的“独特性确认”，还是“保管链条的证明”均有重要的作用。就前者而言，录音录像可以更全面、立体地记录实物证据在搜查、扣押过程中被获取时的状态，从而为其独特性的辨认提供基础；就后者而言，同步录音录像记录的是保管链条的起点，为实物证据的来源提供清楚的证明。 电子数据的鉴真较传统上物证、书证的鉴真更为复杂。在引人瞩目的快播案中，辩方围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开了富有针对性的质疑。取证环节主要指向证据的来源是否可靠、是否与快播公司相关；保管环节主要指向在服务器有无被调包、淫秽视频是否被污染。作为电子数据（本案主要为淫秽视频）的外在载体，服务器的来源及保管对电子数据的真实性、关联性极为重要。除了外部载体，电子数据还有其内部载体。一般而言，相关数据、信息或者电子文件构成了电子数据的内部载体，包括文字、声音、数字、符号等在内的各种形式。从电子数据的特征而言，其外部载体和内部载体的鉴真均十分重要。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》确立了几种保护电子数据完整性的方法。例如扣押、封存电子数据原始存储介质（如硬盘、光盘、存储卡等）即属于针对电子数据外部载体的方法。而冻结电子数据则主要围绕电子数据的内部载体展开。而录音录像制度对上述活动均可发挥独特作用。一方面，录音录像可作为平衡笔录主观性的重要方式，另一方面，由于收集、提取电子数据的活动具有动态性、过程性的特征，录音录像可以对上述活动加以固定，从而为收集、提取活动是否影响、破坏了电子数据的完整性、真实性提供证明。 实物证据的鉴真关注的是实物证据来源明确、保管完善、流转明晰、出示同一。我国的鉴真规则尚处于初步确立的阶段，较为依赖笔录作为鉴真的方法。同步录音录像可以弥补以笔录鉴真的缺陷，丰富鉴真方法，也适应电子数据鉴真的需要。虽然以录音录像证明实物证据来源的方式尚不满足直接审理原则的要求，但已属于重要的进步。由此，证据鉴真是搜查、扣押同步录音制度的第二大功能。 上文已经对搜查、扣押同步录音录像制度在权力规范、证据鉴真两个方面的功能进行了论述。然而，上述功能的实现还建立在以下几项制约因素之上：首先：同步录音录像的录制和保存。如果搜查、扣押活动得不到妥善的、全过程的录制，或者录制后保存不善，那么录音录像制度的功能发挥将是一纸空谈。其次，同步录音录像应当随案移送，而不是作为办案机关的“内部资料”隐身在程序之外。再次，应当确立录音录像的调取和质证规则，使搜查、扣押活动真正受到辩方的制约和裁判方的审查。 正如国家监察机关所指出的，“录音录像应当符合全程的要求，如果不能保证全程录音录像，录制设备的开启和关闭时间完全由调查人员自由掌握，录音录像就不能发挥证明取证工作合法性的作用”。同步录音录像制度发挥作用的前提是录音录像是同步的、全过程的。 因此，搜查、扣押同步录音录像制度的确立只是第一步，关键还是制度的实施。这里仅就同步录音录像的同步录制和妥善保存提出一点初步的设想： 其一，应为搜查、扣押同步录音录像的录制确立一系列的实施细则。同步录音录像的实施需要参考域外的有益经验。例如国际警察局长协会2014年曾经发布了《执法记录仪模范政策》，作为各国使用执法记录仪的参考。再如，美国司法部也为执法记录仪的运用发布了参考文件，为记录仪的使用提供建议和过去的经验教训。这些均可根据我国的情况，选择其中的适当部分作为我国同步录音录像制度运行的参考，并将其整合为普遍适用的实施细则。 其二，发挥笔录制度、见证人制度与同步录音录像制度的协同作用。尽管同步录音录像制度具有一系列优势，但仍不可能完全替代上述两个制度。不仅如此，笔录制度、见证人制度还可对同步录音录像制度的实施发挥协同作用。一方面，“搜查笔录与搜查同步录音录像，同属公安机关在搜查过程中形成的证据，二者以不同的表现形式真实反映搜查现场的情况，在内容上互为印证”；另一方面，见证人对同步录音录像的录制情况也起到了见证、监督的作用，在控辩双方对录音录像的同步性产生争议时，见证人可以对当时的情况进行证明。由此，录音录像的全过程录制需要笔录制度、见证人制度的协助：就笔录而言，录音录像的开始与结束、以及录制过程中发生的特殊情况（例如因设备故障等原因无法录制）均需要在笔录中清晰记录；就见证人而言，在录音录像的录制中，录音录像的启动和结束须向见证人宣布，遇特殊情形也须告知见证人。 其三，完善同步录音录像资料的存储与管理机制。《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第9条要求执法办案部门应当指定专门人员作为管理员，专门负责录音录像设备与资料的管理。不仅如此，公安机关还应建立现场执法视音频资料管理系统，对现场执法视音频资料进行集中统一管理和分案分类存储。实践中，上述规定并未被完全落实。基于此，未来应当考虑推广使用具有自动备份、上传功能的同步录音录像设备，录制的内容统一、同步地上传到办案机关的存储云端；这样一方面省去后续拷贝录音录像所花费的人力和时间，另一方面也可以有效避免办案人员对录音录像的删改。 其四，从证据法的角度，对未同步录音录像的搜查、扣押活动中获取的证据确立不利后果。证据法的功能之一即是通过指导庭审中的证据采纳，来间接地对侦查、起诉活动起到规范、约束的作用。搜查、扣押应当同步录音录像而未录音录像的，应当区分情形，对获取的证据确立必要的证据法后果：（1）搜查、扣押活动的合法性存在疑问，没有同步录音录像证明相关活动的情况，不能排除相关证据是经不合法的搜查、扣押活动获取的，证据不得作为定案依据。（2）没有同步录音录像证明搜查、扣押活动中获取证据的来源，相关证据来源不明的，也不得作为定案依据。 其五，在未来，引入更多技术手段保障录音录像的同步性。由于搜查、扣押活动与讯问活动不同，地点并不固定，因而技术手段保障录音录像同步性的方法更为复杂。可以考虑设计、开发出具有GPS定位功能和自动摄录功能的录音录像设备，只要离开具体定位（如公安机关）或进入具体定位（如搜查证确定的被搜查人住所），则设备自动开始摄录，不受办案人员的控制。 在我国同步录音录像制度的发展过程中，存在着限制使用录音录像资料的思路。讯问录音录像资料的使用权基本上由侦查人员掌握。在监察法确立讯问及取证活动录音录像制度的过程中，这种思路仍有体现。国家监察机关对《监察法》规定的“留存备查”解释为“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关”，笔者认为，这种解释难以成立，不符合《监察法》确立该制度的目的，也难以发挥同步录音录像制度的功能。 首先，根据《宪法》与《监察法》的规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。从《监察法》的制度安排而言，留置、搜查、查封、扣押的决定属于监察机关内部决策的事项，留置的场所尚缺乏监督，调查活动尚不允许律师介入。因此，相应的制约机制处于缺失状态。而《监察法》确立的讯问及取证活动的全程录音录像正是《监察法》的亮点之一，对于保障被调查人供述自愿性、规范监察权具有重要意义。同步录音录像随案移送，接受法庭对录音录像固定的搜查、扣押活动的审查，无疑是落实《宪法》《监察法》确立的互相制约原则的重要保障。 其次，《监察法》明确规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。那么“刑事审判有关证据的要求与标准”如何解释呢？近些年来，《刑事诉讼法》、司法解释在刑事证据领域确立了丰富的规则体系，笔者认为，上述规则均属于“刑事审判有关证据的要求与标准”的范围。基于此，监察机关遵循刑事审判有关证据的要求与标准，即应当落实搜查、扣押同步录音录像制度，并将录音录像资料随案移送。 综上，无论是从《宪法》和《监察法》确立的互相配合、互相制约原则，还是从《监察法》中监察证据的规定，抑或从上文论述的同步录音录像制度功能发挥的角度出发，同步录音录像均应当随案移送。 在2012年《刑事诉讼法》确立讯问同步录音录像制度后，2013年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条对该制度进行了解释：侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。这就确立了同步录音录像的调取规则。而对于同步录音录像是否允许律师复制及如何质证，司法解释并不明确。2013年最高人民法院在给广东省高院作出的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》中指出，“对于侦查机关的讯问录音录像，如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送。又不属于依法不能公开的材料的，在辩护律师提出要求复制的情况下，应当准许”。对这一批复，最高人民法院的人士解释道：“一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制”。 然而，两大因素使得同步录音录像的调取、查阅、复制可能陷入更大的不确定性中：其一，《监察法》出台后，按照国家监察机关的解释，对于监察委员会办理的案件，“检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取”。“沟通协商后调取”表明监察机关并不一定配合同步录音录像的调取。其二，新近施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第54条规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。这里仅仅明确了“查阅”，而没有提及“复制”，这可能构成对律师权利的限缩。 笔者认为，人民检察院、人民法院应当有权调取同步录音录像，辩护律师也有权复制同步录音录像，原因包括：其一，实现审判中心主义的要求。基于审判中心主义，在审前阶段的监察调查、刑事侦查、起诉均是对正式审判的准备，不具有任何“先定”的效力。鉴于此，其同步录音录像只有移送到法院，方便法庭调取和审查，相应活动的合法性、获取证据的证据能力与证明力才能得到充分的审查，才符合审判中心主义的意旨。 其二，充分发挥搜查、扣押同步录音录像制度的丰富功能。搜查、扣押同步录音录像制度具有多方面的功能，而功能发挥的基础是录音录像固定的搜查、扣押活动可以受到起诉、审判的审查和约束，这要求同步录音录像应当移送并方便调取。 其三，保障辩护权的需要。搜查、扣押的同步录音录像随案移送，对于保障辩护权具有重要的意义：第一，在监察案件中，目前辩护律师无法介入到调查活动中去，而同步录音录像是辩护律师了解监察机关搜查、扣押等活动的重要窗口。第二，从辩护律师的职能定位看，其对同步录音录像进行的质证，以挑剔的态度进行的审查，与检察机关、审判机关的审查有不同的侧重点。此外，目前我国的检察机关、审判机关普遍陷入“案多人少”的困境中，而搜查、扣押的同步录音录像的审查工作量较大，由辩护律师来“挑毛病”，从而有针对性地审查，更符合效率要求。因此，应当赋予辩护律师复制搜查、扣押同步录音录像的权利。对于录音录像没有随案移送的，辩护律师有权申请调取。 其四，庭审中审查搜查、扣押同步录音录像的实践取得了不错的效果。在部分案件的庭审中，同步录音录像成为控辩双方围绕取证合法性、实物证据来源争论的焦点。例如，在某毒品案件中，法院认为，“搜查笔录无被搜查人、邻居或者其他见证人在场，同步录音录像只完整显示在冰箱中搜到美沙酮溶液，不能显示在其他地方搜查到其他毒品”，“本案冰箱中提取的美沙酮，因搜查录音录像能够清楚反映物品的形态特点及数量，加上被告人及其辩护人无异议，本院予以认定，其他地方提取的毒品属来源不明、数量不清，不能排除其他合理怀疑，本院不予认定”。这是典型的录音录像证据鉴真功能的体现。再如，在另一起案件中，控辩双方对搜查过程中的见证人资格产生争议，经过法庭对同步录音录像的审查，认定“在场见证人为受公安机关指令开展工作的网格员而并非搜查笔录中的见证人王某2，王某2未参与此次搜查的见证工作”，侦查机关的搜查程序被法院宣告违法。这充分体现了同步录音录像对搜查、扣押的权力规范功能。概而言之，只有搜查、扣押同步录音录像能够普遍地被法庭审查，其所具有的权力规范、证据鉴真的功能才能充分地发挥出来。 另外，考虑到搜查、扣押活动可能涉及被追诉人的住所及隐私，对搜查、扣押同步录音录像的质证可以借鉴技侦证据审判实践中采用的不公开质证、庭外核实的方式。 虽然同步录音录像制度在我国刑事诉讼中由来已久，但搜查、扣押的同步录音录像制度却属于《监察法》新近确立的制度，随着公安部相关规定的出台，有望普遍适用于刑事诉讼中。本文对搜查、扣押同步录音录像制度的功能进行了初步的讨论，阐释了其权力规范、证据鉴真两项功能，并对功能实现所依赖的同步录音录像的录制与保存、随案移送、调取与质证提出了一些建议。但该制度尚有一系列的配套机制有待完善，也有一系列问题有待回应。就内部机制而言，同步录音录像制度的具体运作，还需要确立明确的规则。例如，对被搜查、扣押人的权利告知机制如何构建；再如，被搜查、扣押人拒绝录音录像的如何处理；录音录像的适用是否应当确立一些边界等。 就外部机制而言，我们需要跳出同步录音录像制度来整体地看待刑事诉讼程序中权力和权利的关系问题。尽管搜查、扣押同步录音录像制度可以发挥权力规范、证据鉴真的功能，并且借助一系列配套机制和细化规则，上述功能有望更充分地发挥。然而，这种借助“技术手段”来规范权力、保障权利的努力不可避免地带有局限性。申言之，这是在我国短期内很难引入法治发达国家一系列平衡权力和权利的机制的情况下，退而求其次的选择，是带有“过渡”性质的，是一种在“夹缝中”的艰难努力。其局限性也很明显： 首先，权力规范模式无法对搜查、扣押活动的启动加以限制，对搜查、扣押所获取证据的限制也是有限度的。尽管同步录音录像可以对搜查、扣押的过程加以规范，并在后续搜查、扣押所获取证据的合法性产生争议时，发挥作用，但是，正如田口守一教授所指出的，强制措施法定主义要求在立法上保证强制措施的合法性，而令状主义则要求司法部门保证强制措施的合法性。申言之，就搜查、扣押而言，法定原则从立法规范的角度明确了搜查、扣押活动的条件和标准，而如何将条件和标准真正落实到实践当中？必须借助司法审查机制。由中立的法官来决定侦查机关的申请是否满足搜查、扣押的法定条件，有助于严格把握立法确立的实体条件，搜查、扣押需要得到法官批准的令状这一机制本身就使得侦查机关会审慎地提出申请，从而尽可能避免不合法、不必要的搜查、扣押。此外西方国家在侦查阶段每一次强制处分之际，均可凭借令状主义由法官对警察此前所获证据之合法性进行审查，其作用相当于对侦查合法性展开例行“体检”，一旦发现问题即排除非法证据，并阻断在此非法证据基础上进一步取证的活动，及时避免最初非法取证行为之“毒素”对整个侦查程序的进一步“污染”。由此可见，司法审查机制对侦查程序的控制是层次化、动态性、多重的。这种控制显然是同步录音录像制度难以实现和取代的。 其次，通过同步录音录像制度来完成实物证据的鉴真也是存在缺陷的。正如前文所述，按照直接审理原则的要求，在产生争议时，搜查、扣押实物证据的侦查人员应当出庭作证，说明收集、移送、保管实物证据的过程和情况。这不仅能够满足法庭查清相关情况的需要，也是对被追诉人质证权的基本保障。从这个意义上来说，尽管以同步录音录像来完成鉴真，较使用笔录已经属于进步，但仍不可避免地有着局限性。毕竟，即便完善了相应的机制，同步录音录像也属于侦查人员单方制作，容易产生不全面，甚至选择性录制的问题，这一点在讯问录音录像的实践中已经有所反映。 因此，尽管我们可以通过同步录音录像制度来实现诸如权力规范等目标，但这些目标只是刑事程序法治道路上的阶段性目标，要真正地走向刑事程序法治，打破侦查程序的高度封闭性，建立强制处分的司法审查机制，推进审判中心主义，完善被追诉人权利的保障体系这段路是绕不开的。点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：http://www.faxuejia.org.cn