李学军：新证据概念视角下杭州来某某失踪案侦查推进的理论阐释 | 视点
作者 | 李学军（法学博士，中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心教授）
来源 |《法学家》2022年第3期“视点”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。目录
一、收集证据的路径及空间选择——新证据概念的提出
二、新证据概念的理论基础——过程哲学及物质不灭原理
三、新证据概念的实践引领——侦查模式的进阶
四、新证据概念下侦查推进时的程序保障——回应及建议
2021年5月14日，许某利故意杀人案一审开庭审理；7月26日，许某利被杭州中院以故意杀人罪判处死刑、剥夺政治权利终身并赔偿附带民事诉讼原告人20万元人民币。许某利便是备受社会关注的2020年7月在杭州江干区自己家中“失踪”的来某某的丈夫。
对比2020年中国十大刑案中其他9大案件可知，杭州来某某失踪案是唯一一起在侦查阶段便入选的案件。诚然，该案的入选，与来某某“蹊跷”失踪后的19天里互联网上“全民破案”密切相关，但回顾杭州警方侦破此案的历程，笔者认为，侦查人员对收集证据之路径和空间的选择、以及由此体现出的侦查理念的变化等，更有可圈可点之处；而在程序合法性和人权保障等方面则还存在着需加以警醒的地方。
按照许某利的说法，他在2020年7月5日凌晨起夜时，还见到过睡在床上的来某某，但早上5点多起床时，便没再见着她了……来某某就这样没了踪迹，来某某与前夫所生的长女和许某利于是在7月6日晚10点左右报案。随后，当地派出所立即组织力量开展调查寻人工作，该案离奇诡异的是，一个51岁的中年女子，未随身携带任何重要物品便于凌晨“人间蒸发”般地消失于自己家中。结合“失踪者”丈夫许某利给出的语焉不详的解释，以及许某利家中当天用去自来水多达2吨多的情形，侦查机关认为来某某的失踪实为刑事案件、许某利有重大犯罪嫌疑，故组建了由浙江省公安厅、杭州市公安局和江干区公安分局三级专家及相关办案人员参与的专案组调查。
侦查人员阅尽了来某某家所在“智安小区”自7月份以来共计6000小时时长的监控视频，确定来某某7月4日17时4分与其小女儿乘坐电梯回家后再也未离开小区楼。侦查人员走访了小区6幢楼房的住户，并搜索了与每幢楼均相通的一万多平方米地下车库、电梯井、水箱、窨井、烟道、通风管道、小区水池等地，均未发现来某某的任何踪迹。最后，侦查机关于7月22日下午始由事发楼道化粪池里抽取38车粪水进行冲洗、筛查，从中发现疑似人体组织。现场提取检测后，经DNA比对系来某某的人体组织，案件的侦查工作取得重大突破！
随即，专案组在来某某失踪第19天即7月23日1时，以涉嫌故意杀人罪传唤许某利；当日10时，许某利便初步交代，其因家庭生活矛盾对来某某产生不满，于7月5日凌晨，趁来某某在家中熟睡时将其杀害并分尸抛洒，部分身体组织通过马桶冲入化粪池。一审开庭审理时，公诉机关指控许某利于2020年7月4日在来某某的牛奶中放入安眠药，趁其熟睡之际用胶带纸封口、枕头及毛巾压口鼻的方式将她捂死，后许某利又用美工刀、切割机等分尸，将一部分人体组织冲入马桶，一部分骨骼等尸块带到室外分散抛弃，完成杀人分尸后又将作案工具拆分丢弃。
事实上，来某某的长女报案后，侦查机关初步调查便觉得许某利疑点重重，但侦查机关为何未立即拘传许某利以获取其言词证据，而是耗尽人力一帧帧反复查看时长约6000小时的监控视频，费尽周折、寸土不漏地搜寻小区的各个物理空间，甚至在气温近40度的酷热杭州，并因新冠病毒疫情的防护需要仍身着全封闭隔离服连续25小时从化粪池抽取38车粪水来收集证据？为何就能从监控视频和小区其他物理空间等得知来某某未自行离开家、未在小区其他地方出现，并最终从化粪池抽取的粪水中提取到来某某人体组织这一重要证据？
2020年8月6日，杭州市人民检察院以涉嫌故意杀人罪，依法对许某利批准逮捕。2021年1月5日，该案移送杭州市人民检察院审查起诉；同年7月26日，许某利一审被判死刑。撇开其他过程不谈，该案在犯罪嫌疑人许某利被批捕之前的侦查推进，及可能遇到的对相关办案程序的质疑，就足以促使我们结合证据法学、侦查学及刑事诉讼法学等相关知识进行一定理论思考。
一、收集证据的路径及空间选择——新证据概念的提出
“证据乃裁判的基石”已为理论界及实务界普遍认可。相应地，肩负打击犯罪之重任且应最先介入刑事案件之查办程序的侦查机关，无不格外重视证据的收集和提取。而证据的收集和提取，先要明晰“何为证据”，否则将不知应从哪些路径及空间去收集、固定能够证明某人实施了犯罪行为的证据。
（一）功能视角的传统“证据”概念及其缺陷
自20世纪90年代初，我国证据法学界围绕证据概念的研析和讨论一直颇为热烈，但所形成的证据概念学说却存在一定缺陷。早期“事实说”之证据概念一度成为通说，学者普遍认为，“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实”；且以“事实”来定义证据，将证据归入事实范畴，在外国证据法学中也是一种常见的理论处理。基于此，1979年和1996年《刑事诉讼法》均规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。但“事实说”将证据定义为“事实”不仅存在逻辑上的错误，而且还混淆了证据与定案根据的区别。既然将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，那么再去审查证据三性，进行举证、质证活动就会显得多余。实务界一些刑事错案的曝光更是让我们反思，证据如果是事实的话，为何证据还会有不实即虚假之态？由此，“修正的事实说”认为，证据是“与待证事实具有法律相关性、可直接观察认识的外在事实”——它虽然维护了证据是事实这一观点，但同时也认为仅凭事实本身并不足以准确界定何为证据，还需对事实进行多重限定。此后又出现了“根据说”“命题说”等界定证据概念的新学说。“根据说”认为，“证据即证明案件事实的根据”，但显然，“根据说”过于抽象，难以揭示证据的本质，容易导致证明标准降低，增加证据的随意性。诚如拉伦茨所言：“那些抽象程度日益升高的概念，虽则很可以帮助提纲挈领（因为借助它们可以赋予大量极度不同的现象以相同的名称，并作相同形式的规整），然而这些概念的抽象程度越高，内容就越空洞。”这就意味着，提纲挈领是需要付出代价的，即“由——作为规整之基础的——价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其正系理解规整所必要者。”而视证据为“从证据载体得出的，用来证明案件真实情况的命题”的“命题说”，更被他人觉得怪异：这种观点如何能解释法律条文如《刑事诉讼法》中的相关规定“不得毁灭、伪造证据或者串供”呢？证据若是“命题”，那么“命题”又怎样才能够被“毁灭”？
随着证据法学的理论研究日渐醒目、热门，“根据说”“命题说”无法再站稳脚跟。“材料说”的证据观渐渐占据上风并成为主导观点，最终在2013年1月1日生效的《刑事诉讼法》第48条规定中得以体现，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这表明我国立法者将证据的概念建基于“材料说”之上。诚然，这样的决策在一定程度上避免了“事实说”“根据说”“命题说”等的缺陷，但这种界定依然存在无法克服的问题：一方面，我国的法定证据并非都能被称为“证据材料”，此种定义偏重于实物证据而忽略了当庭的言词陈述；另一方面，“材料说”强调证据是证明“案件事实”的手段，但实际上证据能够证明的只是事实片段或案件信息，不代表案件事实本身。
综观学界前述有关证据概念的看法，特别是重新审视我国《刑事诉讼法》自2012修正案起便已确立的“证据材料说”，笔者认为，这些学说之缺陷虽然已被明确指出，但至今均未得到实质性完善。无论是“事实说”还是“材料说”，抑或是理论界曾经持有的“根据说”，它们均是从功能的视角界定了何为证据，即唯有能发挥证明功用、进而助力于案件事实之重建的“事实”“材料”或“根据”，才称得上是证据。固然，这样的证据界定，彰显了“事实”“材料”或“根据”的价值，但这种只从功能的角度来讨论什么是证据，且均只是围绕“事实”二字来界说证据的做法，导致我国的“证据”概念过分抽象，以至于已有学者开始否定证据概念在规范法学体系中存在的必要性。这种界定方式也无法将证据与法律拟规范或惩戒的行为关联在一起，更无法从理论上解释为何来某某失踪案能从化粪池里找到她已被杀害的证据。
在无法以当下的证据概念解释杭州来某某失踪案中侦查机关为何能从化粪池中获取重要证据的情形下，我们有没有可能另辟蹊径地界定“证据”，进而既能够将证据与行为相关联，又可以对来某某案中侦查人员从化粪池获取来某某已被他人杀死的证据给出理论上的支持？笔者认为，就前一问题，我们可以给予肯定回答，即就“什么是证据”，可从证据的形成或生成过程这一新视角另行界定；并可以此新视角的证据概念对后一问题给予理论上的解释。从证据生成或形成过程这一新视角给证据下定义，将证据与其拟重建之事实所指向的有关行为具体地联系起来，不仅可以合理解释杭州来某某失踪案中侦查机关为何能从化粪池中获得来某某已被杀害的重要证据，而且可以引导证据收集者结合案情在特定空间中去寻找、收集因行为人的行为而导致的相应变化，即证据。这样的引导作用，无疑意义深远，能够促使案件证据收集者特别是侦查人员、监察调查人员积极开动脑筋，从可能的不同路径、不同空间去找寻相关行为人可能引发的各种变化。
（二）过程视角的全新“证据”概念及其优益
人的一举一动，均为人的行为。当人施以行为时，必然会引发各种变化。这些变化或可视、或可闻，如吸烟者掸在地上的烟灰及吐出的烟气；却也可能令人完全无感，如用手机与他人通话引发的相关基站电子数据的增加，便是人们看不见摸不着的变化。但基于地上的烟灰或闻到的烟味，便可得知有人在此有过抽烟的行为；而借助一定工具及方式，从基站上增加的电子数据便可明了某处有过人与人之间电话通讯的行为。这些或可视或可闻或令人无感的变化，实际上是可以帮助我们回溯事实、认定行为的。故而笔者认为，从形成或生成的过程来看，所谓证据，是人的行为引发外界发生的各种变化。而这些“变化”，实为“外界物质、物品、痕迹、信息数据等等的增加、减少或变动”。鉴于人的行为的具体施行，或者单单依靠其自身身体及器官便可完成，或者需借用其他工具特别是现代电子设备、网络方可完成，故而由人的行为引发的“这些外界物质、物品、痕迹、信息数据等等原始状态的变化”，既可能发生在物理空间，如指纹、足迹、血迹的出现，尸体的“消失”等；也可能出现在虚拟世界，如电子数据0或1的二进制数字的增减及改变；还可能留存在人的脑海中，即大脑记忆的增加。由于案件一旦发生，无论刑事案件还是民事案件，均需收集、固定证据以重建事实；而事实，无一不与人的行为紧密关联，且需重建的事实从根本上便是要确认：“谁”在“何时”及“何地”是否实施或实施了“什么行为”并最终引发了“怎样的结果”。因此，从证据生成或形成过程这一视角界定证据，能实实在在将证据与待证事实所涉具体行为紧密关联，便于人们理解证据概念的内涵和外延，更便于实务工作者搜寻证据、运用证据回建事实。
而杭州许某利杀妻碎尸案即来某某失踪案的侦查过程则完全可以验证上述新视角的证据观。在人类社会已步入21世纪的当下，谁都不会认为一个大活人能够“人间蒸发”。来某某不再出现于其家中，要么是其自己出行离开，要么是被人杀害然后被移尸他处隐藏或抛弃。而无论是来某某自己的出行还是被他人杀害后的移尸藏埋抛撒，显然均是人的行为，它必然会引发外界众多地方发生相应变化：来某某家中不再有她这个人、而其他地方却有了她的出现或尸体、尸块的增加。因此，杭州来某某失踪案专案组首先一帧帧查看来某某所在“智安小区”的监控视频，显然是想通过视频中记录的“人物影像变化”查明来某某是否有自行离家的行为，或是否有其他人携带某些大型箱包等离开来某某家及其所在小区的异常行为。然而，细细查看了长达6000小时视频的帧帧画面，警方并未发现任何与来某某出行有关的影像变化，也未发现来某某家人或他人的异常行为，故而，警方否定了来某某自己离家出行的可能性并认为来某某被杀害的可能徒增，同时将寻找被害人来某某的工作集中在其居住的小区。
在穷尽其他路径即走访小区共计379户人家1075名住户，查看小区地下车库、水箱、窨井、水池等空间，但却并未发现有任何价值的相关物质、物品等变化之后，结合来某某家仅在7月5日一天其自来水表便显示用去了2吨水的“变化”信息，警方遂将可能因来某某的失踪而发生的“变化”聚焦于事发楼栋所在的化粪池，并最终从化粪池抽取的38车粪水中发现疑似人体组织并确认该组织来自来某某。化粪池，原本就不该有人体组织，更不该有监控视频中显示的在7月4日17点4分还与小女儿一起进入电梯的来某某的人体组织块；而化粪池里增加的来某某人体组织块这一“物质变化”，无疑是他人杀害来某某后的碎尸抛尸行为所致。
换言之，杭州来某某失踪案专案组走访小区住户、查寻小区包括化粪池在内的物理空间及监控视频，实际上是在从人的脑海、小区的物理区域、监控视频的虚拟空间找寻相关各种形式的变化，进而分析判断来某某“是自己离家出走了”还是“被人杀害并被抛尸了”。当警方发现，小区住户的记忆、监控视频中的影像均没有可以证明来某某自行离家出走的行为，且小区众多的物理区域也未出现来某某的尸体，故而警方只能希冀从化粪池里获取其中“增加”的“人体组织块”以认定来某某被人杀害并被碎尸抛尸的行为。也就是说，警方能从化粪池中获取来某某的人体组织块这一重要证据，实际上是因为：（1）来某某没有自行离家出走的行为，故而小区监控视频或其他住户记忆中均无相关行为引发的“变化”；（2）来某某被人杀害、碎尸并从厕所便池抛至化粪池的行为使得化粪池内“增加”了来某某的人体组织块。
因此，“变化”与“行为”的关系、“变化”对“行为”认定的支撑，呈现了“变化”便是“证据”的逻辑结论，更展现了从证据的生成或形成过程这一新视角来界定证据概念的价值所在。证据的收集、固定和提取，无非是要从物理空间、人的脑海及虚拟世界去发现或找寻一些物质、物品、痕迹、信息数据等等的“变化”，进而反推相关行为是否存在且该行为是如何具体实施的。当这些相关行为因“变化”而被认定、当这些行为的实施过程因“变化”而明晰，相关的案件事实无疑也就得以重建并被确认了。
“行为引发的外界变化便是证据”的观点，除了能对杭州来某某失踪案的侦查经验做前述理论上的总结和阐释，更能指引实务工作者应从何处去收集、固定、提取证据。
二、新证据概念的理论基础——过程哲学及物质不灭原理
（一）过程哲学的证据学注解
在法理层面，将证据定义为“行为引发外界发生的各种变化”符合过程思维。“现实世界是一个过程，过程就是各种现实存在的生成。因此，现实存在都是创造物，也可以称为‘现实发生’”。“一个现实存在是如何生成的，构成了这个现实存在是什么；因而现实存在的这两种描述方式并不是互不相关的。现实存在的‘存在’是由其‘生成’所构成的。这就是‘过程原理’。”“事实说”“修正的事实说”“根据说”“命题说”“材料说”等关于证据的概念学说均从静态的角度思考证据，仍停留在传统实体哲学的思维方式之中。在这种思维下，存在就是客观存在的东西，它是否变化和发展，并不影响它的存在。而且，只有它作为主体或实体先存在，才谈得上变化和发展，因为它是变化和发展的主体。
过程哲学则认为，现实存在的“存在”正是由其“生成”构成的，没有生成就不会有这个现实存在，它至多只是抽象的存在。早期人类提出的“万物皆流”“无物常驻”“太阳每天都是新的”等命题，其就蕴含着过程思维。海德格尔以过程思维方式取代实体思维方式，将存在视为过程，一切都在未完成的展示状态中，并以此为基础建立起他的“存在过程论”。海德格尔看待存在的本真面目由名词性视野变成动词性视野、从静态视角转向动态过程，由其视角来看，其实际认为，世界就是一个发生、发展、灭亡的过程。恩格斯提出的“世界不是既成事物的集合体，而是过程的集合体”理论等，同怀特海过程哲学具有内在一致性。
从形成过程的角度将证据定义为人的行为引发外界发生的物质、物品、痕迹、信息数据等等各种变化，不仅贯彻了过程思维，更是对证据概念的本质化。黑格尔指出，与抽象的概念不同，我们不能任意形成具体的概念，概念“毋宁才是真正的先存者”，“事物之所以是如斯之事物，乃是由于内在于事物，并借事物而显示其自身的概念之活动。”从形成过程视角界定何为证据实则是在证据“自我发展的过程中证实自我”，这恰恰是概念的本质。
（二）物质不灭原理的证据学体现
从形成过程来看，证据是指人的行为引发外界的各种变化。这一关于证据概念的界定方式并非凭空臆造，而是内在于证据之中：人的行为、外界变化是该证据概念的构成要素，二者互相依存、相辅相成。人类思想史上关于物质不灭的深刻哲思恰恰能够证成这一证据概念。
早在春秋战国时期，中国先哲们就开始了对自然界客观规律的思辨，物质不灭性思想由此萌生。老子在《道德经》第七十七章提出：“有馀者损之，不足者补之。天之道，损有馀而补不足。”这是老子对自然界物质变化规律的思考。《庄子》认为：“万物皆出于机，皆入于机。”这里的“机”是万物生演变化过程中某种不变的东西，反映出庄子对物质不灭性的认识。《列子·天瑞》中对此注解：“夫生死变化，胡可测哉？生于此者，或死于彼；死于彼者，或生于此。”张湛为《列子》作注时认为“形生之主未尝暂无”，即不论事物生死，其基本物质构成却始终存在，因此“生不常存，死不永灭，一气之变，所适万形。”
西方先哲们对物质不灭性也有相似的认识。米利都学派的泰勒斯说万物是由水做成的，阿列克西曼德则认为万物出于一种简单的物质，但那不是泰勒斯所说的水，或我们所知道的任何其他的物质。它是无限的、永恒的而且无尽的，“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的，因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而互相偿补。”赫拉克利特则认为火是根本的实质，“一切死的就是不死的，一切不死的是有死的；后者死则前者生，前者死则后者生。”
物质不灭的哲思指引了近代自然科学的发展。拉瓦锡在应用定量方法进行科学研究时提出了物质不灭定律，即“由于人工的或天然的操作不能无中生有地创造任何东西，所以每一次操作中，操作前后存在的物质总量相等，且其要素的质与量保持不变，只是发生更换和变形，这可以看成为公理。”焦耳从1843年以磁电机为对象开始测量热功当量，进行了数百次实验，使能量转化与守恒定律确立在实验基础上。根据物理学上的能量守恒定律，“自然界的一切物质都具有能量，能量既不能创造也不能消灭，而只能从一种形式转换成另一种形式，从一个物体传递到另一个物体，在能量转换和传递过程中能量的总量恒定不变。”
新证据概念是物质不灭哲思在证据学领域的体现。具言之，证据是人的行为引发外界发生的各种变化，这种变化表明从生成过程来看，证据可以由一种形式转变为另一种形式，其既不会凭空产生、也不会凭空自灭。无论如何变化，总能被人发现。杭州杀妻碎尸案查明杀人行为引发外界发生的各种变化并非易事，主要原因在于亲人间在自己家中故意杀人案具有特殊性。此类案件中，犯罪嫌疑人和被害人往往同处一个屋檐下，犯罪场所本身就会同时留有犯罪嫌疑人和被害人的大量毛发、指纹、足迹、DNA等痕迹。结合本案现有证据可知，案件第一现场是来某某家中，在自己家中无处不充斥着来某某及许某利的气息、物品、痕迹，这就加大了警方侦破案件的难度。并且案发后，犯罪嫌疑人会有足够充分的时间毁尸灭迹。本案中犯罪嫌疑人许某利反侦查能力极强，其在案发后试图把杀人行为引发的“变化”尽可能恢复原状，就对侦查人员的取证形成更高的挑战。
在物质不灭性原理指引下，杭州杀妻碎尸案的侦查人员积极搜寻证据和线索，实际上是在搜寻杀人行为引起外界产生的各种变化，包括物理空间、虚拟空间和大脑记忆中的变化。首先，发生于物理空间的变化可指向被害人来某某的遗骸、家中水表数字等。办案人员抽取粪水进行冲洗、筛查，期间发现有疑似人体组织，现场提取检测后，经DNA比对系来某某人体组织。这些人体组织就是杀人行为导致物理空间所发生的变化。经查水表，来某某离奇失踪的当天家中用水量奇高，一天之内就用掉了2吨水，这接近平常人家半个月的用水量。后在侦讯中，犯罪嫌疑人许某利承认他趁来某某入睡时，用枕头等蒙住其口鼻将其杀害，身体大部分组织通过马桶冲入化粪池。可见，这里的水表度数之离奇变化，也是犯罪行为所引起的，可以当做证据使用。来某某本是一个活人，但其被杀害碎尸后，便变成了残存于化粪池中的人体组织碎块，这一物理空间的关键变化是案件侦破真正的突破口。其次，本案发生于虚拟空间的变化则表现为监控视频，视频记录了被害人来某某的行为轨迹，帮助办案人员将搜查被害人的工作集中在其所居住的小区内。最后，办案人员走访了来某某的家人、亲友、邻居等，所获得的言词证据反映出被走访人员大脑中记忆的变化。许某利对犯罪目的、犯罪工具、犯罪过程等的供述则反映出其对杀人经过的大脑记忆变化。
诚然，“行为引发的外界变化便是证据”这一形成过程的新证据概念，较好地将诉讼意欲查明的行为与证据关联在一起，但本文并不是要以此概念替代我国现有的“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”这一功能证据观。事实上，从形成过程和功能这两个视角分别界定什么是证据，更便于我们探讨如何发现、收集、固定并运用证据：前者能引导证据收集者依据可能存在的相关行为前往何处找寻、固定证据；而后者，则明确表明证据收集者收集固定的各种变化意欲成为定案依据时，必须满足关联性和客观性这两个最为基本的要求。
三、新证据概念的实践引领——侦查模式的进阶
证据规则和证据理念理应与证据概念相关联，而非有的学者所言可以“不依赖于证据的概念”。就刑事侦查而言，侦查机关可以选用“由供至证”或“由证至供”的侦查模式展开工作，以期获得相关证据。而来某某失踪案的侦破，杭州侦查机关无疑理性、明智地选择了“由证至供”的模式——这种模式既能够与本文提出的证据新概念相联结，还有利于增强实证法中与证据概念相关的法规范之间的协作，更体现出当下我国侦查机关在侦破刑事案件时对犯罪嫌疑人人权保障的重视。
（一）“由供至证”侦查模式的式微
侦查是刑事诉讼的基础一环，其对后续起诉、审判程序的顺利进行具有重要意义。《刑事诉讼法》第108条规定，“侦查”是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。侦查阶段的核心任务是，收集证据、重建案件事实、确定犯罪嫌疑人。而为了完成该核心任务，侦查工作或以“由证至供”，或以“由供至证”的模式展开。前者，是指侦查人员先收集能够证明犯罪行为的证据，随后再抓捕犯罪嫌疑人获取口供，以构建出足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的完整证据链；而后者，则是指侦查人员先“拘”“捕”犯罪嫌疑人以获取其口供，之后再根据其口供去收集各种证据。
回顾司法证明史便可得知，“由供至证”的侦查模式曾在我国极被青睐，这既与科技阙如导致的人类认知能力不足相关，也与我国的诉讼传统脱不了干系。
因为认知能力极为有限，所以虽有惩治犯罪的需求，但人类初始阶段仅仅只能依靠“神灵的旨意”来作出裁判。随着国家权力的膨胀及人类对神明裁判之合理性、可靠性提出质疑，人类步入了以当事人、证人的言词证据为主的理性证明时代。一方面，国家可以通过受其管控的人来影响裁判的结果，另一方面，本就是犯罪行为的施行者或受害者，或是案件发生时的目击者，其对案件事实的陈词无疑更具现实性、更易令人信服。于是乎，获得言词证据，特别是犯罪嫌疑人、被告人的供述的办案模式风靡全球。而纠问式诉讼制度下，特别是自然科学刚刚起步、其在诉讼中对证据种类的扩张和助力还极为有限时，口供更成为裁判的重要证据。我国根深蒂固的传统思想加上经济发展的依然落后、资源的极为有限，使得侦查人员在相当长的时间里还是首选“由供至证”的侦查模式，毕竟，讯问犯罪嫌疑人以获得其供述，再根据供述找寻包括物证在内的其他证据，所投入的人力、物力都不会过高。至于为得到供述是否会刑讯嫌疑人，以及刑讯逼出的供述是否会导致刑事错案、侵害人权，则少有人在意，因为，打击犯罪才是重点，才是侦查人员工作的核心所在。
而从我国诉讼传统文化来看，漠视个体权利的保障、偏好“由供至证”之侦查模式还有深远的思想渊源。“无讼息争”的理念在中国古代被推崇备至，这在《易经》中已有体现。“讼，有孚窒惕，中吉，终凶。”讼卦时劝诫争讼之人不要因为或有“吉”就诉讼，否则必遭遇“终凶”之实。而贯穿儒家思想始终的“无讼”“和为贵”的政治理想，如《论语·颜渊》中孔子提出的“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”更反映出我国传统上力求息事宁人的文化特色。无讼无争的传统文化下，被追诉者的个体权利遭受漠视，从海瑞的断案标准中便可窥见：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽……”。为顾全大局，被追诉者个体人权即使被剥夺、被伤害也无所谓，也成为即使刑讯也要获得供述以便获得其他证据、打击犯罪的侦查行为的底层逻辑。
人权的主体是个人，当文化底色仅关注群体间的依附关系时，就无法厚植出以个体之人为基础的人权思想，人权保障便无从谈起。而司法实践更是表明，钟情于口供的侦查办案模式导致了大量冤假错案。呼格吉勒图案、聂树斌案、张玉环案、赵作海案、佘祥林案等冤错案件无不留有刑讯逼供的阴影。例如：法院认定被佘祥林“杀害”的张在玉却在佘祥林服刑10余年后现身，而佘在侦查期间有关“杀妻”的供述显然是刑讯而成——佘祥林在1998年的申诉中便控诉“我敢说那10天11夜的痛苦滋味并不是每个人都能理解的，鼻子多次被打破后，他们竟将我的头残忍地按到浴缸里，我几次因气力不足喝浴缸里的水呛得差点昏死。”再如，被羁押了9778天、最终于2020年8月4日被法院无罪释放的张玉环，曾经在派出所被讯问时供述其将2个同村男童杀害并抛尸水库，但该供述与张玉环所言的6天6夜连续被审讯不让睡觉，且这过程还有被电击、蹲桩、“飞机铐”，被塞瓶子、棍子撬，并被两只狼狗威胁，同时还被要挟其老婆将被抓被打等刑讯手段密切相关。
无疑，以口供为中心的办案理念往往会促发刑讯行为，并酿成冤错案件；而即便只是为了获得其他证据才首先“抓人问讯”，同样也可能动用刑讯的手段逼迫其给出其他证据的线索而伤及被讯问者的身体健康和自由。因此，不仅口供中心主义广受抨击，而且“由供至证”的侦查模式也被视为我国刑事司法的一个误区。
再来品读在1979年便纳入我国《刑事诉讼法》的规定（现行《刑事诉讼法》第55条第1款），即“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”我国早早就意识到轻信口供的弊端，早早就希冀弱化办案人员对口供的依赖，早早就试图引导侦查机关更新侦查模式为“由证至供”——有了其他充足、确切的证据，哪怕无口供也不影响定罪量刑！而众多冤错案件的曝光，更是让我国沿用多年的“由供至证”的侦查模式弊端展露无遗，侦查人员亦已尝试避免将精力全部放在讯问嫌疑人获取口供上。刑事案件承办人员应以冤错案件这样血的教训为戒，避免悲剧重演。
（二）“由证至供”侦查模式的价值及与新证据概念的契合
随着人类文明的不断进步，惟口供为重、需口供先取，不再是侦查人员的基本且唯一思路。但是，当被讯问者始终保持沉默，且能够让被讯问者不再沉默不语的刑讯手段不得再使用时，侦查人员又该如何收集证据、打击犯罪、保障社会安全？幸而科技的进步成就了证据种类的扩张：用于重建事实、适用法律的证据不再局限于当事人陈述、犯罪嫌疑人供述等言词证据；那些源自现场、源自作案者或受害者的指纹、足迹、枪弹痕迹、油漆碎片、毒物毒品、骨骼、毛发、精斑等等实物证据，都能借科技的力量来“说话”，甚至替代口供、证人证言等直接证据帮助重建案件事实。
早在1979年我国《刑事诉讼法》诞生时就已注意到对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障即程序公正问题，该法第32条明确规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”。但遗憾的是，侧重于打击犯罪的传统思维方式仍长期固存，对科技融汇于实物证据中的价值认知还很有限，且让实物证据“说话”的技术手段之研发和使用在我国还经历了漫长的路程，故“由供至证”多有而“由证至供”的侦查模式少见。
但杭州杀妻碎尸案的侦破，则让我们得以重点关注该案对“由证至供”这一侦查模式，来某某失踪后，人们就已对许某利产生了怀疑。但许某利反侦查意识极强，他不仅淡定报警，还向亲属询问来某某去向，声称自己“身正不怕影子斜”。尽管侦查人员同样认为来某某的丈夫许某利疑点重重，但他们并未立即拘传许某利，也不急于获取有犯罪嫌疑的许某利的口供，而是一改传统的“由供至证”为“由证至供”的侦查模式，动用大量警力、倾尽宝贵时光、借助科技成果，去可疑的第一现场特别是其外围寻找供述以外的其他证据……经由警方自身格外辛苦、但丝毫未影响到来某某丈夫许某利之自由的工作：警方由监控视频、证人证言推知来某某并未自行离家出走；由地毯式搜索整个小区及地下车库等空间的结果，以及从化粪池找出的经DNA技术确认为来某某的组织碎块，并结合来某某家里异常的水表数字可知，许某利的报案、表达等均为虚假之言！在掌握了如此重要且特别关键的证据之后，2020年7月23日1时警方传唤了许某利，并在9小时后就获得了许某利故意杀死其妻子并碎尸抛尸的供述！
无疑，该案侦办人员“由证至供”这一侦查模式的选择明智、理性。这样的选择及实际应用，不仅应和了我国早在1979年《刑事诉讼法》第35条的规定中便倡导的不轻信口供、要重视依靠口供之外其他证据来办理案件的证据观，而且落地了自2010年7月1日我国“两个证据规定”施行之日以来就格外强调的证据裁判原则，即由《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条、2013年《刑事诉讼法司法解释》第61条（现第69条）专门规定的“认定案件事实，必须以证据为根据。”更为重要的是，杭州杀妻碎尸案侦查人员运用“由证至供”侦查模式体现出警方在打击犯罪的同时，高度重视保障嫌疑人的基本人权。
事实上，尽管受传统文化的深刻影响，我国始终高度重视打击犯罪，但我国刑事证据制度四十余年的发展历程已清楚表明，在打击犯罪维护社会治安的同时，我国有关人权保障、程序公正的理念在不断提升，并已成为近四十余年来我国刑事证据制度发展的核心要素；而科技的不断进步及其在实物证据、即客观证据或间接证据方面的广泛介入，则实实在在地助推了我国刑事诉讼中人权保障理念的落地！因为科技的进步，诸多的实物证据，不论是源自犯罪嫌疑人还是受害者、或是犯罪现场，均可以被发现、提取、固定并可以“说话”以证明相关的案件事实！此时，完全可以没有供述，更不必以刑讯等侵犯被讯问者基本人权的方式获得供述才能重建相关事实进而认定被告人有罪。我国2013年《刑事诉讼法司法解释》第105条（现第140条）明确规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”
再结合本文提出的新证据概念，可进一步推广“由证至供”这一侦查模式的运用。
由新证据概念可知，“由证至供”的侦查模式虽“看轻”了供述这一特殊证据，但却强调了去找寻其他证据，因为同一行为引发的其他空间特别是物理空间、虚拟世界、他人脑海的变化都是证据，都可与行为实施者施行的、将受到刑法制裁的相关行为关联在一起；而如若收集、固定了其他证据，那么，零口供便可定罪，又或者可让被讯问者如实，并尽快供述其罪行——杭州杀妻碎尸案的高效、精准侦破，并最终在一审时被法院认定为构罪，无疑与“由证至供”侦查模式的选用密切相关。而“由证至供”侦查模式与新证据概念的契合，更是为该侦查模式的进一步广泛运用奠定了坚实的理论基础。即便侦查人员在办案过程中发现某人疑点重重，亦无必要先行拘传嫌疑人以获得口供，相反却可从嫌疑人以外的多维空间去找寻其他证据。
侦办刑事案件时，若尚未获取其他证据就先入为主地传唤、讯问犯罪嫌疑人，还有可能会打草惊蛇，导致侦查活动陷入被动。若已经收集获取了充分的证据，办案机关就可以围绕现有证据，制定合理的诉讼策略和审讯方案，迅速获取可靠的犯罪嫌疑人口供。相比过去想方设法抓捕嫌疑人以获取口供、再根据口供去收集证据的“由供至证”模式而言，“由证至供”的侦查模式更有利于保障犯罪嫌疑人的人权，更符合当下我国刑事诉讼制度强调的“实体公正、程序公正兼重”的价值取向。
当然，“由证至供”并非是新生的侦查模式，早在多年以前就在侦查案件中时有使用。但警方侦破杭州来某某失踪案对该侦查模式的高明、得当的运用，无疑促使笔者借该案架构出新的证据观，同时也为当下一些新兴犯罪如网络犯罪的侦办给出“模版”式的引领：高科技时代，越来越多的犯罪行为极为隐匿甚至几乎虚拟化，这为此类案件的侦破及相关犯罪行为的治理带来了巨大挑战。但借助新的证据观，并积极推用“由证至供”的侦查模式，充分、且合法借力技术力量在证据收集、提取、固定方面的作用，努力从各种空间特别是虚拟世界找寻由行为引发的相关变化即证据，必将提升侦查机关的办案水平及办案质量，更好地打击并治理包括新兴犯罪在内的各类犯罪。
四、新证据概念下侦查推进时的程序保障——回应及建议
如前所述，许某利杀妻碎尸却能较为迅速被警方抓获，无疑归功于侦办该案的侦查人员选用了有新证据概念支撑的“由证至供”的侦查模式。如果公安系统如同法院、检察院系统评选指导性案例，那么该案必定顺利入围。但是，该案侦破后随即出现的些许质疑，则也需要我们予以一定思考。
在杭州警方获取了其他可靠并指向许某利的证据，并于7月23日传唤许某利后，7月25日，杭州警方就该案召开新闻通气会。随后，便有律师撰文《程序不正义，事实皆可疑》，质疑该案专案组的办案程序是否对许某利的人权有所侵犯，如为何心理素质强大的许某利在被拘传仅9个小时便供述自己是杀死来某某的真凶，许某利作为非专业人士在短时间内便分尸抛尸令人难以置信，且该案没有披露任何与犯罪嫌疑人律师相关的信息。当然，这些质疑并非都有道理。首先，该案尚处于侦查阶段，再考虑到社会影响，警方可以不公布犯罪嫌疑人的作案细节，具体的分尸抛尸过程人们也就无从得知。其次，许某利被传唤9个小时后便交代了犯罪事实，这应与警方事先周密布局、制定了详细的审问策略，且警方已掌握了诸如从化粪池里找寻到来某某组织碎片的关键证据，而许某利已无法自圆其谎相关；更何况被传唤后仅9个小时便交代事实，并不能表明讯问时警方有非法行为，难道那些被传唤后立即就交代的犯罪嫌疑人都系遭到刑讯对待？最后，关于辩护律师，《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”但却没有规定，律师在接受委托后就一定要公开表明其在代理该案，警方在相关发布会上则必须公布犯罪嫌疑人的律师信息等。
这些质疑经不起推敲，但却为侦查人员又一次敲响了应重视程序公正，即严格依照程序法的规定推进相应的侦查工作，进而切实保障犯罪嫌疑人之人权的警钟。
现代法治为国家治理注入了良法的基本价值，包括秩序、公正、人权、效率等。确认和保障权利是法治的真谛，尊重和保障人权是国家治理的精髓所在，也是国家现代性的根本体现。以现代法治为目标的我国，近二三十年来，一直将人权保障理念的树立及制度的建立和完善作为我国司法改革的重点之一：2004年3月，“国家尊重和保障人权”被写入我国宪法；2010年7月，我国首部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》生效；2012年3月修正的《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”纳入刑事诉讼的基本任务之列，同时就被追诉者基本人权的保障作出了众多新的规定，如第49条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”；第121条“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性”；第130条“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本”。2017年6月，我国施行了程序性、实操性较强的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》；2018年10月修正的《刑事诉讼法》进一步完善了相关的程序性规定，以深化人权保障。
在立法层面依次作出前述革新的同时，我国实务界则渐次将强调程序公正、追求人权保障落于实处，不仅依法、合规地纠正了一系列发生在过去的重大刑事冤错案件，如杜培武案、佘祥林案、赵作海案、聂树斌案、张氏叔侄案、呼格吉勒图案、张玉环案、张文中案等，而且严格依照当下程序公正与实体公正并重的司法理念，为保障被追诉者的合法权益，作出了一些疑罪从无的裁判，如贵州遵义的陶某杀人案（2013年）等。
这么多年来，我国司法文明日渐提升，公权力的规范和制约以及控辩审多方的平衡等，均与我国刑事司法人权保障制度也即我国刑事程序制度的不断完善密切相关。相应地，关注个案中犯罪嫌疑人、被告人的相关权利是否得到了较好保障，或者本该入罪的犯罪嫌疑人、被告人，会否因程序不当而出罪，便成为民众颇为在意的焦点。在这样的背景下，许某利被侦查机关刑事拘留后某律师发声，属于正常。而这种正常的发声，实际上可促进侦查机关进一步完善自己的举措，确保个案中犯罪嫌疑人的人权切切实实依照《刑事诉讼法》等程序性法律法规得到完备的保障。
杭州杀妻碎尸案，基于警方已掌握的众多证据，特别是关键证据，被传唤的许某利显然有重大作案嫌疑。依据现行《刑事诉讼法》第34条第2款，“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”那么，办理此案的侦查人员：（1）讯问许某利时是否就此规定告知过许某利？（2）告知许某利后其是否有委托辩护人的意向并要求立即委托辩护人？（3）在告知许某利随时有权委托辩护人之后，其有无放弃自行委托辩护人的意图？（4）若许某利放弃了自行委托辩护人的权利，而就此命案许某利很有可能被判处死刑或无期徒刑，那么讯问人员是否依据《刑事诉讼法》第35条第3款的规定，即“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，立即通知法律援助机构指派律师为其提供辩护？且在通知法律援助机构后当地法律援助机构是否立即指派了律师为许某利提供辩护？（5）是否依照《刑事诉讼法》第121条的规定，在讯问犯罪嫌疑人许某利时对讯问过程进行了全程、完整的录音或者录像？
无疑，依照我国《刑事诉讼法》的相关规定，仅仅第一次讯问时这些权利的告知、落实及措施的采用等，就密切关联到被讯问人许某利的诉讼权利。再考虑到我国《刑事诉讼法》第57条第1款“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。讯问人员承担着证明相关程序合法、得当的义务，且依据新证据概念可知，所有的证据实乃行为者实施行为时引发的外界变化。因此，只有讯问人员当时确实依照前述法律规定对许某利予以了相关告知、许某利也给出了自己的选择、需要时有指派律师实际履行了法律援助义务、且侦查人员在讯问许某利时全程录制了完整的录音或录像，那么该案的侦办人员方可能有得当的证据，即讯问人员有过告知、许某利则有过选择等等行为“引发的变化”，证明其传唤、拘留许某利后的系列侦查行为，并未侵犯许某利的合法权利。而有了相应的证据来证明侦查人员侦办案件时均严格依照程序办理，便足以应对前文提及的律师质疑。
考虑到公安侦查人员的专业能力更多体现于证据的收集、固定、提取以及犯罪嫌疑人的圈定上，考虑到我国法定的犯罪罪名多达数百个，且相关行为在罪与非罪、此罪与彼罪认定方面往往存在很大的难点，同时公安侦查人员在刑事侦查程序规定的适用方面还有把握不当或理解偏差的情形，在精准、高效打击犯罪的同时，为最大限度地保障犯罪嫌疑人的基本人权，笔者认为，应提倡建立公安侦查机关的法律顾问制度。
政府机关法律顾问制度起源于西方，警察部门聘请法律顾问更是一种国际通行做法。但我国警察（公安）部门长期以来却基本都只遵循公安部1994年《关于公安机关能否聘请常年法律顾问的请示》的批复，即公安机关不应当也没有必要聘请常年法律顾问；如若遇到无法解决的法律问题，则可向法律专家请教，或向上一级公安机关请示。但如今距离该批复已过去二十多年，在全面依法治国的当下，为了落实党的十八届三中全会、四中全会提出的“普遍建立法律顾问制度”和“推进政府法律顾问制度”，更为了推进国家治理体系和治理能力现代化，已无法再沿用二十多年前的前述批复，而建议采用湖南省公安厅2015年发布的《湖南省公安厅法律顾问工作规定》思路，构建公安系统的法律顾问制度，由公安系统法制部门工作人员、法律专家和律师组成法律顾问组，依法履行顾问职责。事实上，2019年2月生效的《公安机关维护民警执法权威工作规定》第6条即明确，“公安机关可以通过聘请法律顾问、专职律师等形式，为民警依法履行职责、行使职权提供法律服务，强化维护民警执法权威工作法律保障”，也足以表明，公安系统不能再适用已有过时之嫌且无法满足时代要求的前述批复。
在新证据概念的指引下，侦查机关合法借助科技力量并广泛运用“由证至供”的侦查模式，主动问询并积极接受法律顾问的专业指导，既能保障案件的侦破程序公正合法、不被后续程序中辩护律师挑战和推翻，更能保证由收集到的证据回建出的事实精准、确切，如此，可避免杜培武案、佘祥林案等冤假错案的发生，同时也可避免辛普森案那样因警方重大失误导致关键证据失效、进而导致有高度犯罪嫌疑的辛普森最终被无罪释放。
本文原载《法学家》2022年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
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