叶名怡：《民法典》第157条（法律行为无效之法律后果）评注 | 评注
作者 | 叶名怡（法学博士，上海财经大学法学院教授）
来源 |《法学家》2022年第1期“评注”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。目录
一、立法体例与规范意旨
二、规范一之构成要件：基于无效法律行为而取得财产
三、规范一的法律效果：财产返还
四、规范二：不返还时的折价补偿
五、规范三：过错、损失及损害赔偿责任
六、除外规定：法律行为无效之效果的特别法
七、证明责任
一、立法体例与规范意旨
[1]从比较法上看，为民事法律行为（以下简称“法律行为”）最终无效单独规定清算后果属于少数派，仅若干国际示范法，以及法国、日本、中国等少数几个国家如此；多数国家直接诉诸不当得利法。然而，以今日眼光回望，1999年《合同法》选定此种单独立法例是何等睿智英明，其背后固然有我国不当得利法异常简陋的原因，但它客观上的确代表了当今世界发展潮流，完美避开了因不当得利法诸规则当然适用于合同无效场合而带来的种种烦扰；尤其是在我国《民法典》新增若干不当得利规则（如得利丧失抗辩）的背景下，这种独立式体例显得更为重要，有些域外学者对此曾有深切感受。
[2]本条的规范目的在于使当事人的利益状态“恢复至各方当事人在民事法律行为实施前的状态”。相对于原《合同法》第58条的规范目的——“让双方当事人的财产状况恢复到如同没有订立合同时的状态下的情形”，本条的规范目的更为宽泛。不过，单方行为（如遗嘱）和多方行为（如发起协议）无效的后果多有特别规定，故本文仍以合同最终无效为主要论述对象。最终无效的合同意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，当事人无须履行，已履行的也要回转，财产返还以及与其等价的折价补偿正是为了实现这种回转。如若不够，还可借助民事责任法（损害赔偿规则）来继续平衡双方的利益关系。因而，在结构上，本条分为四部分，前三部分规定三项独立的请求权基础：财产返还、折价补偿以及损害赔偿；第四部分则指明本条系法律行为最终无效清算的一般法，有特别法时从之。
二、规范一之构成要件：基于无效法律行为而取得财产
（一）法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力
[3]本条源自原《合同法》第58条。原《合同法》第2条明确将身份协议排除在该法适用范围之外。从体系位置来看，《民法典》总则编的规定逻辑上可适用于所有分则编领域，法律行为制度当然也可适用于身份法。以法律效果所处法域为标准，法律行为可分为财产行为与身份行为。本条是法律行为制度的重要组成部分，逻辑上自然亦可适用于身份行为。然而，身份行为有极强的伦理性，“法律行为制度之构建，系以财产行为为原型，对于身份行为的适用，多有限制”。故身份法上对其无效有特别规定者（如第1054条），理当优先适用。不过，身份法上的此类特殊规定数量偏少，导致无法可依的情况时有发生。为此，《民法典》在第464条第2款新增身份协议无特别规定时可参照适用合同编规则之规定。自此，身份协议在无特别法规定时，在逻辑上既可直接适用或通过《民法典》第508条参照适用总则编的规定，亦可“参照适用”合同编的规定。事实上，在《民法典》施行之前，已有法院将《民法通则》《合同法》或《民法总则》关于法律行为无效后果的规定或其精神，适用于身份协议或与身份财产协议中。例如在某收养无效案中，法院判决收养期间的抚养费用由送养人给予补偿。而在某遗赠扶养协议无效案中，法院援引原《合同法》第58条，判决被告返还财产、原告折价补偿。
[4]因我国理论通说和审判实务通说均不采物权行为无因性理论，故若负担行为无效，则处分行为也会随之无效；若负担行为有效，则因处分行为本身具有“中性”的特点，其通常也不可能无效。尽管负担行为本身并不会引发财产变动，但负担行为的确是财产取得的原因行为，故将本条规范的对象确定为负担行为也完全符合本条的文义——“因该行为取得的财产”。在我国审判实务中，本条所涉合同几乎均指向作为负担行为的债权合同。有疑问的是这样一种情形：在我国当前承认处分行为独立性的主流学说背景下，若负担行为有效，但处分行为存在欺诈、胁迫、重大误解（买方错拿或卖方错给标的物）等情事，处分行为能否单独适用本条？本文认为，只要处分行为是一种特殊类型的法律行为，在逻辑上就应认可本条可适用于它。例如，在某案中，（债权）合同约定并无瑕疵，但房屋交付和转移登记存在重大误解（错给），卖方在未撤销债权行为（事实上无从撤销）和物权行为的前提下，径自以房屋所有权人身份主张原物返还，获法院支持。但若承认物权行为独立性，则卖方也能以重大误解为由主张撤销物权行为（《民法典》第147条，下同），进而主张返还原物。
[5]本条适用于法律行为绝对无效的情形，包括法律行为因主体无行为能力（第144条）、双方虚伪表示（第146条第1款）、违法或背俗（第153条）、恶意串通损害第三人利益（第154条）而无效。本条也适用于意思表示有瑕疵的法律行为被撤销的情形，如因欺诈、胁迫、重大误解或显失公平而被撤销（第147条—第152条），但不包括第145条第2款以及第171条第2款善意相对人撤销的情形。有较大争议的是“确定不发生效力”的内涵与外延。“确定不发生效力”的覆盖范围很广。首先，它包括限制行为能力人缔结的效力待定法律行为，最终未获其法定代理人追认（第145条第1款），或被善意相对人撤销（第145条第2款第2句）。其次，“确定不发生效力”还包括“附生效条件的法律行为，最终条件未成就或不可能成就”这一情形（第158条）。在《民法典》施行之前，已有法院采此种立场。再次，它还包括“已成立未生效的合同，终因未获有权机关审批而确定不生效”（第502条2款）。有观点认为，已成立未生效的合同是一种独立的合同效力类型。也有观点认为，未生效合同完全可以纳入效力待定的法律行为效力类型。无论如何，从最终结果看，因未获审批而最终无效的合同无疑属于“确定不发生效力”的情形。最后，“法律行为不成立”亦可纳入“确定不发生效力”。我国现行法严格区分合同成立与生效，这一点与法国法有所不同。因合同不成立与合同无效或可撤销是并列关系，故逻辑上不可直接援用原《合同法》第58条来确定“合同不成立”法律后果。不过，也有观点认为可以援用，因二者均意味着合同不发生履行效力。为了杜绝争议，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第32条第1段规定：合同不成立之后果应当参照适用原《合同法》第58条。
[6]需说明的是，无权代理且未获本人追认的合同对本人不发生效力（第171条第1款），该款为效果归属规范。当善意相对人依第171条第2款撤销无权代理之合同时，已为之给付亦可依本条主张返还。不过，第171条第3款、第4款为无权代理人和相对人之间的损害赔偿专门规定了特殊的法律效果，应优先于本条中的损害赔偿规范予以适用。
[7]有疑问的是，“确定不发生效力”是否包括“附解除条件的法律行为因条件成就而失效”（第158条）、“附终止期限的法律行为因期限届满而失效”（第160条）这两种情形。本文持否定立场。因为失效与确定不发生效力两种制度的宗旨有所不同，后者指向的是法律行为欠缺生效要件故从未生效过，而前者本质上仍是当事人合意选择的结果，属于“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”（第557条第1款第6项）。
（二）行为人因该行为取得财产
[8]本条中的“行为人”一般而言是指法律行为的一方当事人，但也可能是指法律行为当事人以外的、因该法律行为取得财产的第三人，例如遗嘱中的受遗赠人、遗嘱继承人、为第三人利益合同中的第三人。
[9]本条中的财产是一个权利集合概念，既包括有形财产，也包括财产性利益，如所有权、金钱、他物权、知识产权、债权等，甚至包括“没有价值的物质实体（如情书）”。凡可作为给付者，均属于本条所称的财产。财产的主要类型列示如下：（1）有体物之所有权；（2）用益物权；（3）担保物权；（4）准物权（如采矿权等）；（5）知识产权；（6）股权；（7）债权；（8）特许经营权；（9）个人信息和企业数据；（10）服务或劳务；（11）虚拟财产；（12）占有或登记；（13）其他财产性利益。例如，在债务承担合同中，原债务人因该合同而享受到的利益，即债务减少或免除。又如建设用地指标。
[10]本条中的财产“取得”，首先并且最主要是指“取得特定财产的占有”。因为对于移转所有权（或他物权）的合同而言，在不承认物权行为无因性的通说背景之下，合同若属自始无效或确定不发生效力，则所有权被视为从未移转过；合同若被撤销，则已移转的所有权将自动回转至转让方。转让方不必也不可援引本条请求所有权返还，因该诉请并无诉的利益。对于不涉及财产所有权移转的合同，例如租赁合同等，承租人因合同“取得”财产，只能是指“取得特定财产的占有”。当然，只有那些确已因特定合同而发生现实占有移转的情形（现实交付、简易交付、指示交付），才有必要依本条实现占有回转。其次，对于存在权利凭证的财产性利益而言，“取得”财产指的是取得该权利凭证的占有。如因合同而取得票据或无记名股票，因债权让与合同取得特定的债权凭证。最后，对于以记载或登记为权益变动要件形式的财产性权益，“取得”财产是指取得相关权益的记载。例如，不动产登记簿的记载变动也属于本条所称的财产取得。知识产权、股权转让引发的登记变更，亦同。另外，在诸如普通动产抵押合同、土地承包经营权的设立和转让、地役权的设立以及知识产权的许可使用等，既不涉及权利（凭证）的占有，也不涉及登记的场合下，若合同自始无效或确定不发生效力，则“财产的取得”事实上从未发生过；若属可撤销的合同，则在撤销前，“财产的取得”体现为观念上相应权利的取得（凭据只能是相应的合同文本）。
[11]行为人“因该行为”取得的财产，强调的是财产取得和合同缔结之间的因果关系。例如承租人因租赁合同取得的财产既包括房屋占有本身，也包括使用房屋产生的收益。若行为人在合同缔结后虽取得了特定财产，但该财产取得与该合同缔结并无法律上的因果关系，则不属于“因该行为取得的财产”，自然无须返还给合同相对方。例如无效房屋买卖合同的买受人装修房屋形成的财产利益，不属于买受人因买卖合同取得的财产。“因该行为取得的”财产也可能来自第三方，例如演艺公司与歌星签订演出合同后，通过预售门票获得的收益。这种收益与演出合同没有直接因果关系，不属于本条所称的“因该行为取得的财产”。还有一些财产性利益来自公权力部门，比如特殊的行政许可（如出口资格、行医执照）或行政补贴（如新能源车补贴、出口退税）等等。它们表面看似属于“因该行为取得的财产”，但并非来自相对方或其授权第三人，而且与系争合同的缔结并无法律上的因果关系（取得行政许可或行政补贴的根本原因是符合法定要件），故也不属于“因该行为取得的财产”，无须向相对方返还，但可能需要返还给国家。
三、规范一的法律效果：财产返还
（一）财产返还的定性与定位
[12]主流学说认为本条（原《合同法》第58条）是物的返还请求权与不当得利请求权的合体，并非独立的请求权基础；少数说认为它是一项独立的请求权基础。少数说契合我国审判实务一直以来的通行立场。本文认同少数说。本条所谓财产返还请求权并不等同于原物返还请求权。详言之：（1）它不仅适用于有体物的转让，而且适用于其他一切财产权益（股权、知识产权等）的移转。在合同无效时，本条的适用范围要比《民法典》第235条（原物返还请求权）宽泛得多，后者根本不能替代前者。（2）即便是在有体物买卖合同无效场合，本条“财产返还”的外延也较“原物返还”更宽。例如，已办理不动产物权移转登记后买卖合同被确认无效，卖方为回转登记，固然可援引第220条（更正登记），但亦可援引本条，但绝对不可援引第235条。进言之，德国法理论认为，“不正确之登记状态，体现为对真实权利人的妨害”，故《德国民法典》第894条（更正登记请求权）属于特别法，优先于同法第1004条（排除妨害请求权）获得适用。可见，更正登记与排除妨害有关，而与原物返还无涉。（3）它还适用于非权利移转型合同无效的财产占有返还。例如无效租赁合同的出租人若并非该物的所有权人，则其可根据本条主张返还租赁物，这显然不是第235条可实现的。（4）独立适用本条是我国审判实务的长期传统。自《民法通则》施行以来起算，已有三十多年的传统，其间积累了不计其数的案例，建立了相对稳定的实务立场，形成了异常珍贵的解释论本土资源。没有必要先否定其独立性再转介到别的规范上。
[13]通说认为，无论是否承认独立的物权行为，合同无效场合的返还财产请求权性质均应为物上请求权。也有少数学者持不当得利请求权说。本文认为，在涉及绝对权（物权、知识产权、股权等）移转的合同无效场合，返还请求权是物权性请求权或绝对权请求权。因为在不承认物权行为无因性的框架下，物之权利移转合同确定无效后，转让方仍保有相应的绝对权，此时其要求返还占有或回复登记的权利性质当然是物权性请求权，而非债权请求权。审判实务的通行立场与理论通说相同。知识产权转让合同无效也会发生知识产权自动回转或从未移转的效果，转让方享有的也是绝对权性质的回复原状请求权。最高人民法院在知识产权转让无效后果问题上，向来援引的都是原《合同法》第58条的规定（而非类推原《物权法》第34条）。在返还原物可能、可行时，本条返还财产请求权与不当得利请求权（《民法典》第122条、第985条）存在竞合。
[14]当然，若给付的财产为金钱，则返还请求权一般是债权性的，因为金钱作为一般等价物，通常无法特定化。在例外情形下，若金钱能够特定化（如专门账户等等），则返还请求权也有可能是物权性的，返还请求权人亦能排除第三人对该账户内款项的强制执行，或在受领人破产时对该账户内款项行使取回权。
[15]在非权利移转型合同（如租赁合同、借用合同）无效场合，若出租人或出借人并非标的物所有权人，则其依本条所享有的返还请求权是债权性的。不过，这种债权性请求权较为特殊，一经裁判文书确认，可排除承租人之其他债权人对该租赁物的强制执行。
[16]罗马法上有“不道德或不法原因请求给付之诉”（condictio ex causa turpem ed causa iniustam），此种不法原因给付规则在后世大陆法系和英美法系均有体现。在我国，就公法效果而言，给付可能因涉嫌犯罪或违反行政法而被没收，此时不存在返还；就私法效果而言，除个别法律另有规定，民法对于合同无效财产返还并未规定任何例外。因法无明文规定，故我国审判实务总体上对于不法原因给付理论并不认可，但偶有适用。少数肯定性案例主要存在于合同悖俗场合，如给付金钱以维持不当性关系、为色情机构提供介绍服务、明知赌博而出借资金，以及其他基于涉罪合同而给付财产等等。依最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称“法释〔1998〕7号”）第11条，法院对涉罪给付者的返还之诉应不予受理或驳回起诉。
[17]不少学者提议在我国建立不法原因给付制度。但本文认为无此必要。理由如下：其一，比较法经验表明，该规则受到目的性限缩的严格限制，仅限于给付方相对于受领方而言具有极端卑劣动机的情形。其二，无辜的民事主体可能缔结一个技术上违法的合同，故违法者未必不应获得救济，且有时允许返还比不允许返还可能对违法行为更有威慑力。其三，合同无效制度旨在根本否定私人事务安排，但不法原因给付规则有可能使该目的落空。其四，不法原因给付规则的适用标准欠缺客观性。综上，惟必要时，法官可借助于公序良俗原则、诚实信用原则或禁止权利滥用原则、前述“法释〔1998〕7号”第11条在个案中对不法原因给付理论予以变相适用。
（二）财产返还的构成要素
[18]返还义务人是因合同取得财产的“行为人”，该行为人通常是受领给付的合同一方当事人。不过，在第522条第2款涉他合同场合，若第三人受领了给付，则该第三人为返还义务人。理由如下：其一，基于权利义务相一致的原则，第三人既然享有权利（履行请求权、违约损害赔偿请求权）并行使了权利（实际受领了给付），则也应承担义务（包括清算返还义务）。其二，在合同确定无效后，第三人取得给付已无法律依据，同时给付人自动回复为标的财产的所有权人。其三，将第三人作为返还义务人有利于保障给付人的利益，避免债权人无资力对给付人造成影响。若受领给付的第三人并无合同债权人的委托授权，则应自行负返还责任，与债权人无关。另外，在免责或并存的债务承担合同无效场合，若债务承担人已依该合同向债权人为清偿，则自债权人收到该款项时债权消灭，故对其而言不构成不当得利，债务承担人只能向原债务人主张价额返还。
[19]返还权利人通常是提供给付的合同一方当事人。在由第三人代为履行的合同场合，返还权利人仍应是指示该第三人代为履行的合同一方当事人。若第三人未获授权擅自以自己的名义给付，则返还权利人应为该第三人，但它其实与系争合同无效清算无关。在涉及同一标的物的连环合同均被判定无效的场合，标的物有可能直接从最终受领者向最初给付者进行返还。“指导案例33号”便属于此种情形。
[20]就返还的客体，有观点认为，返还财产首先是指“物的所有权的返还”。然而，如前所述，物的所有权在合同无效时自动回复或从未移转，本条中的“返还财产”只能指“物权性的回复原状”，主要体现为占有返还和权利记载更正。
[21]财产控制的返还首要是占有返还。德国法理论对于返还义务的性质有“给付义务说”和“容忍义务说”之分，前者强调当为的积极义务，后者侧重不为的消极义务。相较而言，前者更为科学，系我国通说。只要物权和占有存在分离，原物返还请求权便成立。这种原物返还还包括物之权利证书/权利证明文件的占有返还。
[22]有疑问的是违章建筑还需返还吗？回答是肯定的，因违章建筑并非完全不受法律保护，这是民事法律关系与行政法律关系应予区分的应然结果。审判实务亦持此立场。然而，倘若违章建筑建造人的诉由是确权或者基于物权提起返还纠纷，则很可能被法院驳回。
[23]对于其他积极财产，控制权返还也可能表现为占有返还，如无记名股票、提单或其他权利证书（如专利登记簿副本、债权凭证等）。合同转让方可基于本条主张财产控制权的返还，例如关于票据返还诉求获法院支持。金钱返还请求权通常是不当得利返还请求权。但当账户被特定化后，具有物之特定性，给付方可例外地主张原物返还请求权。
[24]财产控制的返还也有可能指权利簿册记载之更正。对于不动产或其他以登记簿记载作为权利变动要件或对抗要件的财产而言，合同无效会导致真实权利人与权利簿册记载不一致的情况。此时，真实权利人可依据本条请求更正登记。类似的还有担保物权设立合同无效场合下的涂销登记。此场合下，本条请求权与第220条之请求权存在请求权竞合。在股权转让场合，权利簿册不仅指工商登记或证券交易结算中心的登记簿，也包括公司股东名册。专利权等知识产权转让无效时的回转亦可基于本条主张对登记簿予以更正来实现。至于普通动产抵押合同、土地承包经营权设立合同以及地役权设立合同，权利移转因合同生效而发生，在合同无效场合无须有形的返还行为，但为取得对抗效力而登记的除外。
[25]财产返还一般不存在返还范围问题，因为财产返还指向“物权性的回复原状”。不过，依据《九民纪要》第33条（财产返还与折价补偿），在确定财产返还时，若标的财产出现增值或贬值，则“要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担”。比如，小产权房出售方明知房屋被征收可以获得200万元补偿款，因而确认合同无效，对增值部分就可以考虑少分甚至不分。有观点对此提出质疑称，本条中的财产返还在绝大多数场合系占有的返还，不存在范围问题；给付金钱时，金钱返还亦无范围问题，只有本金和法定利息；当事人相关损失应用缔约过失责任解决，而非诉诸“公平的返还规则”。本文认为，这种质疑大体上是成立的。在原物返还时，“该物的时价是否已经发生变化则在所不问”。而且，上例中房屋增值部分如何分配其实已不是财产返还，而是折价补偿问题。《九民纪要》提出的“公平的返还规则”忽略了不同法律制度（原物返还、不当得利、缔约过失）所具有的不同功能，无限扩大了“财产返还”的外延，不当压缩或架空了“折价补偿”和“损害赔偿”规则，明显逾越了法条文义。当然，财产增值或贬值引发的问题并不能全部交由损害赔偿规则解决，当财产不能返还或不宜返还时，折价补偿规则尤其是折价标准的选用也是重要手段之一。
[26]财产若有孳息，则孳息应一并返还，例如土地及其庄稼，果树及其果实，成年母羊及其生产出的羊羔，以及货币及其利息。与孳息相似，“基于原物（权利）的所得”，也应与原物一并返还，如原物中发现的埋藏物、彩票的中奖等。只不过，若孳息为未特定化的金钱，则孳息返还其实并不属于原物返还的范畴，而是价额返还问题。在计算利息时，只能要求法定利息，不能要求约定利息或高额罚息。关于法定利息的计算标准，目前审判实务采纳的标准是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。也有少数判决将利息损失纳入损害赔偿范畴，但最高人民法院认为利息返还不属于损失赔偿范围，不适用过错赔偿责任。正确立场是权利人有权选择救济路径。
[27]在《民法总则》施行前，财产返还请求权因多为物权请求权，故不适用诉讼时效，但若为债权请求权时则适用时效规定。依《民法典》第196条第2项之规定，不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产，不适用诉讼时效。基于反对解释可知，非登记动产之物权人的返还财产请求权也适用诉讼时效。
[28]因合同无效而主张返还股权的请求权是否适用诉讼时效？回答是否定的。因为：其一，股权是可特定化的财产，返还股权就是恢复该特定财产的权利记载（股东名册和工商登记），这与债权请求权针对债务人的全部责任财产有所不同；其二，合同无效，股权实际上从未变动过，其性质类似于物权人的返还请求权；其三，考虑到股权变动的生效要件是股东名册记载，外部对抗要件是工商登记，从同类事物同等对待的原理出发，在是否适用诉讼时效问题上，股权返还请求权应类推登记动产的返还，即不应适用诉讼时效。
[29]财产返还请求权若适用诉讼时效，其诉讼时效均应从合同被确认无效或被撤销之日起计算。关于合同确定不发生效力、合同不成立场合下的财产返还，其诉讼时效应自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算（第188条第2款第1句），例如本人拒绝追认之日、善意相对人行使撤销权之日、审批手续确定无法完成之日等。
[30]《九民纪要》第34条（价款返还）第1句规定，“双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。”但依民事诉讼之处分原则，若被告方并未反诉、未提出抵销或未行使同时履行抗辩权，法院亦不可依职权主动判决。对此，《九民纪要》第36条（合同无效时的释明问题）第1款规定，“要防止机械适用‘不告不理’原则……应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”当然，若被告经释明后仍不为所动，则法院也不能强行实施“纠纷一次性解决”。有学者认为，在双务合同无效后，双方当事人分别履行返还、补偿或赔偿义务时，“依据诚信原则及公平原则，宜认可类推适用同时履行抗辩权”。在《民法典》施行之后，依第468条、第525条，在合同无效双方返还时，任意一方其实均可直接援引适用（而非类推适用）同时履行抗辩权。不过，同时履行抗辩权是消极性不履行的权利，而《九民纪要》上述规定走得更远，极力促成“同时履行判决”，从而避免法院仅因被告提出同时履行抗辩就不得不驳回原告起诉的结果。在审判实务中，经法院行使释明权后，若被告提出反诉或同时履行抗辩，法院通常会在判决主文中作出“同时返还”的判决。将这种“同时返还”判决理解为两个判项均可单独申请强制执行，固然可操作性更强，但将其解释为“同时履行判决”（附条件判决）更能保护对方无可供执行的财产而己方有财产的一方当事人利益。
四、规范二：不返还时的折价补偿
[31]财产“不能返还”包括事实上不能返还和法律上不能返还。前者是指财产由于自身性质或被使用消耗等原因而在物理上消灭从而不能返还。例如，购买的牛奶被喝掉，租赁的房子被拆除，酒精挥发，劳务给付，以及技术秘密因转让已被受让方知晓等。法律上不能返还是指标的财产虽然物理上仍然存在，但由于被第三人取得或设定负担，从而在法律上无法原样返还。“法律上不能返还”还包括因法律法规或政策调整而引发的不能返还。所谓“没有必要返还”，是指返还虽在事实上和法律上有可能，但实际返还财产不符合经济原则。“没有必要返还”通常由法院认定，但也可源于双方当事人的合意。
（一）折价补偿的定性与定位
[32]法律行为无效场合下的折价补偿请求权被认为是不当得利，只因它满足不当得利的最简单定义：一方受损，一方无法律依据获益，二者间有因果关系（第985条第1分句）。作为一种不当得利，折价补偿请求权被定性为债权请求权，应适用诉讼时效。同时，折价标准应适用不当得利理论中的客观说。另外，基于无效的提前清偿协议而进行的期前清偿，在协议被撤销或确认无效后，债权人（受领者）并不构成不当得利（第985条第2项）。
然而，合同无效清算之折价补偿，其实完全可自成一类，无须也不应仰赖不当得利法，因为不当得利法最特别的法效果——得利丧失抗辩（第986—988条），在合同无效清算场合不应适用，此乃比较法上的共识。另外，明知合同无效或可撤销仍予以给付，也不构成明知型非债清偿（第985条但书第3项），因为此场合下给付者为给付实为期待对方为对待给付，亦即其并无矛盾行为。有学者认为，本条前段规定概括，故相对于同法第985条反而有一般法的意味。然而，一方面，以条文详略来定孰为特别法似欠缺科学性；另一方面，基于上述两点差异，在法律行为无效清算之折价补偿时，应以第157条为特别法，以第985—988条为一般法。
[33]折价补偿与财产返还构成同一层次的择一关系，且后者优先于前者适用。在返还方法上，以所受利益的原状返还为原则，以折价补偿为例外。当受领之利益为代替物时，其应返还的仍为价额，而非其他代替物。个案中，法院也可判决以同类物代替返还。当财产返还确属不能或没有必要时，返还义务人不得坚持返还原物。折价补偿与损害赔偿性质不同，前者不以过错为要件，后者则系过错责任。二者可并存，但二者所指向的损失或具有同一性，故有竞合可能，此时应避免重复偿付。对于折价补偿与作为合同解除法律效果之一的“采取其他补救措施”（第566条）之间的关系，传统观点认为，后者有时可以表现为不当得利，但不仅限于不当得利。激进观点认为在立法论上二者完全可以统一。折中观点认为，“不当得利的返还规则只可能类推适用于法定解除。”从文义解释和体系解释出发，以传统观点为优，本条与第566条本身各为独立请求权，不必强行统一或作类推适用。
（二）补偿标准与范围
[34]折价补偿以何种价额为标准？存在三种价格，即市场价、合同约定价以及转售价。第一种标准被称为客观说，后两种标准皆可称为主观说；德国与我国台湾地区通说以及欧洲示范法均为客观说。我国理论通说也为客观说。另有学者主张以“无效或撤销事由是否影响有偿约定形成”为标准，有影响采客观说，无影响采“约定价”。我国审判实务以客观说为主流立场。由于标的物的客观价值常涉及专业估价，故法院常求助于第三方鉴定机构，以评估机构的鉴定结论或评估报告作为折价补偿的实体标准。值得注意的是，《九民纪要》第33条规定以“约定价”为主，以转售价或其他获益情况为辅，即倾向于主观说。该规定对审判实务有直接影响。
[35]本文赞同客观说。理由如下：其一，在合同整体无效时，其价格条款当然也无效。合同无效应当产生一种法定（而非约定）的客观意义上的清算关系。其二，若参照合同约定确定折价，将使得合同无效制度目的（否定私人安排）落空。其三，主观说所谓的两个优点（强迫得利时对返还义务人有利、转售得利时对债权人有利）均不成立（参见段码39、40）。其四，在房价上涨的背景下，合同无效若以约定价返还无疑会鼓励卖方背信。其五，约定价可能反映了当事人的议价能力、谈判技巧、一方的特殊情况等因素。其六，价格条款往往与其他条款（如履行期、履行方式等）相互关联，在合同无效导致其他条款统统无效的背景下，单独以约定价为折价标准，无疑是以偏概全。
[36]只有对折价补偿标准采客观说，才有进一步的时间标准问题。德国和台湾地区通说采“不当得利请求权成立时（返还义务确定时）”。也有学者认为，折价应以财产移转至受领人一方时的财产价格为准。从逻辑上说，价额应否返还是何种价额返还的前提问题，故价额应以折价补偿请求权产生时为基准。易言之，应以“原物返还请求权已产生（合同确定无效）”与“返还不能或返还不宜”这两个时间点中的后至之日作为估价基准日。分述如下。
[37]首先，当标的物在合同被确认无效前已灭失或被转售时，若先有合同无效判决后有折价补偿诉讼，则以合同无效判决生效日为估价基准日。其次，当原受利益依其性质不能返还（如劳务）时，若先有合同无效判决后有折价补偿诉讼，则其折价基准日同样应为合同被确认无效之日。在合同效力争点与折价补偿争点同时审理的案件中，评估基准日更接近“法院事实审辩论终结时”。但鉴于评估报告的有效期通常为1年，故一般可覆盖至合同无效判决生效之日。最后，当合同被撤销或确认无效在先，原物返还不能事由出现在后，则以后者发生之日为准。准此，“原物在其返还义务发生时起至其不能返还时的增值，应包括在价额偿还请求权之内。”例如，房屋买卖合同判决无效在前，系争房屋被拆迁在后，折价应以被拆迁之日的货币补偿标准为基准。另外，在财产返还执行程序中若“原物确已毁损或灭失的”，当事人对折价不能协商一致，则申请执行人只能另行起诉。
[38]财产孳息及使用收益（Nutzung）原则上应随财产本身一并返还。但若受领方取得的收益包含了自身贡献（劳力、技能、财力等），则相应比例的收益不在偿还之列。例如，原告要求按涉案车辆在被告使用地的租赁市场价计算返还数额，法院以该数额包含了被告的经营性投入（劳动）而不予支持。
[39]基于收益归贡献者取得的相似法理，无效买卖合同中的卖方主张以买方的转售价作为折价补偿的标准，通常也不被允许。“利益所以超过损害，乃因受领人具有特殊技能或设备有以致之，则此项利益当不在返还范围之内。”此处涉及所谓的获利返还责任（Gewinnhaftung）。“超过客观价额获利的归属，涉及甚多考虑因素，诸如公平原则、获利计算的方法及其困难、侵害人主观归责要件、被侵害的权利的种类等等，不当得利制度诚难胜任此项规范任务。”法院应当基于一般的公平理念结合被告不当行为性质、被告自身贡献度以及原告受损害利益等因素进行综合判定。受益人所应返还的，原则上应限于客观价额。不过，若受益人明知为他人之物，而为自己利益管理者，本人仍得享有因管理所得之利益，即适用不法管理（第980条）的规定。我国审判实务也多以市场价（而非转售价）作为折价补偿标准。
[40]同样属于不法管理的还有“强迫得利”（Aufgedraengte Bereicherung）。它是指受损人因其添附、修复或扩建等行为使受益人获益，但该行为违反受益人本意或计划。德国和我国台湾地区通说认为，此时应将待返还“价额”予以主观化，凡是不符合受益人经济上计划的强迫得利，一律不予返还。该结论诚属正当，否则即构成强迫交易。但与其认为此时折价应适用得利人之主观标准，倒不如将强迫得利作为特殊案型看待，直接适用不法管理规则或侵权规则。在判定是否成立强迫得利时，受损人（管理人）的恶意是关键。无效房屋买卖合同的买受人在装修完成六成时知悉存在产权风险仍继续强行施工，法院认定后续施工构成强迫得利，不可向出卖人要求折价补偿。当然，若有证据证明得利人确有实际收益，则其应予适当补偿。此时，实际收益的客观性击败了“得利人可合理推得的本意或计划”。
[41]本条应作为第986—988条的特别法，合同无效之折价补偿不因受领人善意或恶意而在范围上有差。鉴于多方行为与双方行为在给付牵连性上的相似性，此结论同样适用于多方行为无效场合。至于单方行为无效的后果，在无特别法规定时可参照适用得利丧失抗辩。
[42]受领人的折价补偿还涉及何种费用/损失可被扣除的问题。有学者认为“与该现存利益具有因果关系之损失”在利益返还时均可扣除，也有学者认为能扣除的仅限于因信赖受领利益具有法律依据而遭受的损害，有的学者主张只有那些基于取得财产的财产上决定（如支出取得费用、缴更高税款、机会丧失等等），才可从返还义务中扣减。
[43]本文认为，损失扣除的前提是承认得利丧失抗辩，否则不存在损失扣除的依据。上述费用或损失在折价补偿中均不应扣减。首先，机会丧失所致损失属于典型的信赖利益损失，应适用本条后段损害赔偿规则。其次，标的物给受领人带来的衍生损害，或者属于自行承担的典型风险（如购买的小狗咬坏了地毯），或者属于固有利益损失（“病鸡案”）从而应通过侵权规则获得解决。最后，关于受领人为标的（履行合同）支付的各种费用，需要区分如下情况：（1）履行费用，合同无效时属于典型的受领人信赖利益损失。（2）维持标的存续的必需成本即必要费用，如饲料费、许可费、规费、税金等。传统理论主张应全额扣除这些费用，但这事实上形同将交易失败风险全部转移给卖方。例如，若受领人为小狗支出的饲料费在折价补偿时予以扣除，则等于是受领人完全免费享受小狗带来的陪伴利益。同样，若买方在折价补偿时可将其支付的税金扣减，则等于是卖方完全负担了合同无效而产生的税费损失。这显然并不公平，实务中也并非如此操作。（3）有益费用。能够提升标的物价值的费用支出是有益费用，典型如房屋装修款。这些费用一方面属于信赖利益损失，另一方面也涉及添附物（如装修）的折价补偿。（4）枉然费用。某项支出既非必要，也未在客观上增加标的物的价值，则属于枉然费用。此时不仅不存在费用扣除问题，甚至不存在信赖利益损害赔偿，因欠缺因果关系要件。
五、规范三：过错、损失及损害赔偿责任
[44]关于本条第2句损害赔偿责任的性质，除个别学者持不当得利说之外，通说认为是缔约过失责任。但有学者认为，在双方当事人明知或应知合同无效时不存在该责任。本文认为，本条损害赔偿责任系适用于一切有缔约过错场合的缔约过失责任。缔约过失责任未必是为了保护当事人对合同有效的信赖。“合同有效型”缔约过失责任不仅在比较法上被广泛认可，而且也为我国审判实务所认可。从本条表述来看，只要存在缔约过错，并导致他方信赖利益（包括信赖合同会得到完全履行）损失，即成立本条赔偿责任。不应对本条适用范围人为设限。我国审判实务也认为，本条既可适用于双方应知或明知合同违法无效场合，也可适用于双方恶意串通损害第三人之合同无效场合，还可适用于法律行为确定不发生效力的场合。
[45]本条中过错是指合同当事人对于民事法律行为无效、被撤销以及确定不发生效力有过错，同时也对合同无效给对方造成的损失有过错。在合同因违法或悖俗而无效场合，双方当事人对于合同无效或为明知，或为应知，存在故意或过失。在缔约一方为非完全民事行为能力人的场合，相对方对合同可能不被追认而无效属于明知或应知，存在故意或过失。在欺诈、胁迫、乘人之危显失公平场合，欺诈人、胁迫人或乘人之危者对于合同可被撤销以及此合同会给对方造成损失是明知的，其心态为故意。在一方因重大误解而撤销合同场合，可能传达人有过错，可能第三人有过错，可能误解人有过错，误解人应向相对人承担损害赔偿责任。也可能是相对方的过错导致该方误解，则相对方应承担损害赔偿责任。在合同因未获审批等原因而确定不发生效力的场合，未获审批的原因有可能是一方当事人的懈怠，该方有故意或过失。另外，当合同因一方行为能力欠缺而无效时，该方监护人的过错也可以视为该方的过错，从而应向相对方承担一定的赔偿责任。
[46]作为缔约过失责任构成要件之损害，指的是财产损害，既可以是财产直接的减少，也可以是机会丧失。前者可称为所受损害，后者可称为所失利益。直接损失是当事人为合同缔结或履行直接支出的成本，如利息损失等。间接损失（所失利益）主要是（交易）机会丧失的损失，例如房屋上涨带来的差价损失，或股权价值增加带来的差价损失。
[47]作为本条损害赔偿责任构成要件之一的因果关系，是指当事人的缔约过错与对方的损失之间有因果关系。更确切地说，这种因果关系既指向缔约过错与合同无效之间，也指向合同无效与损害之间，它是“缔约过错—合同无效—损害”之间的连续因果链条。倘若当事人遭受的损失并非合同无效所引发，而是因标的物自身瑕疵或缺陷、标的物意外灭失，或是当事人未尽注意或保管不善等原因所导致，则不可援引本条的损害赔偿规则来救济。因果关系偶尔有必要作宽松认定。例如，一个无效建设工程合同履行中的逾期竣工损失与承包人的缔约过错之间的因果关系应予认可，否则此损失很难索赔。
[48]在合同最终无效时，受损害方只能主张信赖利益赔偿（包括直接损失和间接损失），不得主张合同有效时的履行利益赔偿。由于信赖利益涵盖了机会丧失利益，信赖利益赔偿非常接近于履行利益赔偿。不过，信赖利益和履行利益（或期待利益）二者只是数额上接近，其生成逻辑还是有所不同。当然，信赖利益赔偿数额不得超出履行利益的数额。
[49]合同因违法或悖俗而无效场合，通常是双方当事人都有过错。依据本条第2句规定，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。其中“各自承担”“相应的”意指，任意一方的信赖利益损失都可向对方主张损害赔偿。同时，依据第592条第2款，此时也应适用过错相抵规则，即根据各方过错（及原因力）大小来确定损失分摊的比例。从审判实务看，法院在确定双方对于合同无效之过错大小时，倾向于以下立场：（1）故意方相对于过失方，当然具有主要过错；（2）不诚信或背信者被视为有主要过错；（3）无效的主要原因方/缔约主导方易被视为有主要过错，但偶有例外。另外，法院对于双方过错比例的认定有宽泛的自由裁量权。
六、除外规定：法律行为无效之效果的特别法
[50]本条第三句为，“法律另有规定的，依照其规定。”它是前三项法律效果的例外，即有特别法者，从之。除给付因合同违反公法无效而遭受没收、构成不法原因给付从而不受法律保护之外，此处的特别法多为针对有名合同无效之特殊规定。以下择其典型作简要叙述。
（一）建设工程合同
[51]依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第2条，建设工程经竣工验收合格的，工程款计算可“参照合同约定”。最高人民法院2004年称，“（无效合同有效化）与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖；但这种处理方式有利于保障工程质量。且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，得到良好的社会效果。”不过，最高人民法院在2019年又称：“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”；市场价会违背当事人缔约时真实意思，人为造成审理拖延从而增加诉讼成本，以及变相鼓励承包人主张合同无效。《民法典》第793条规定，建设工程合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。有学者也认为，“这种‘无效合同有效化’处理，有其特殊的法政策考量。《建筑法》第19条目的仅在于保障建筑工程的质量，性质上应属管理性规定，本不应影响合同效力。”
[52]本文认为：其一，关于主体资质的强制性规定，若其规范目的在于保障不特定多数人的人身财产安全，其性质应属效力性强制性规定，“参照约定价”在审判实务中往往演变成“按照约定价”，显非妥当。其二，“建设工程施工合同无效”，包括恶意串标等情形导致的合同无效，此时约定价根本不是当事人内心真意。其三，价格条款不是孤立存在的，往往与工期、付款方式等其他条款紧密相关。在合同无效导致其他条款效力被否定的背景下，单单认可约定价的效力明显顾此失彼。
[53]审判实务中，多数法院不认可违约金条款在合同无效时可被“参照适用”。然而，最高人民法院“释义书”认为，“在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。”此观点在实务中也有体现。这种观点值得商榷。因为，其一，若发包方无法证明自己的损失，则承包方更无法证明对方的损失，也就完全不可能证明“约定的违约金过分高于造成的损失”。这是不是意味着违约金不可能被酌减？其二，工程款折价属于不当得利制度中折价补偿问题，逾期竣工损失是合同外损害赔偿问题，不能混淆。其三，关于合同外损害赔偿法上的损害数额确定，比较法上几乎不存在有参照当事人约定的方法；其四，此举明显是将工程款和违约金混为一谈，是对“工程价款”的扩大解释，并无法律依据。
[54]关于补充协议的效力问题。审判实务中，为了缓和合同无效带来的严厉后果，审判实务往往从宽认定相关补充协议（条款）效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程合同司法解释（二）》）第2条第2款、第12条均为著例。有观点认为，“能够从‘合同无效’中‘获利’的绝大多数都是建设方……准确分析题涉补充（结算）协议的性质，确认其有效性同时也可彰显诚信维护的价值取向。”法院倾向于将当事人之后签订的补充协议认定为“结算条款”，从而援引第507条（原《合同法》第57条）确认其有效。
[55]关于折价补偿时应否按约定扣除管理费的问题。建设工程合同无效场合，发包人能否参照管理费约定获得或者保留管理费，审判实务持否定立场有之，肯定立场亦有之。建设工程合同中承包人或分包人约定向实际施工人收取的管理费，不属于发包人或分包人作为建设工程受领人实际支出的费用，故不存在得利扣除问题；其实质是工程价款约定的一部分，故在逻辑上，若实际施工人可参照承包合同获取工程款，则也应承认发包人或分包人参照合同收取管理费的权利。
[56]关于存在多份建设工程合同时的折价依据问题。早年审判实务对于存在多份建设工程合同且均无效的情形，往往将其认定为无约定，并以市场价作为折价标准。及至《建设工程合同司法解释（二）》施行后，作为备选的客观说（市场价）被彻底抛弃，主观说（约定价）被贯彻到底。该解释第11条规定，有多份合同的，参照实际履行的合同来结算；难以确定实际履行合同的，参照最后签订的合同来结算。审判实务从之。
（二）其他合同
[57]在公司法定代表人未经法定程序越权代表公司为第三人提供担保、且担保合同最终无效时，由谁作为担保人来承担赔偿责任？对于第504条，学界主流见解认为，该规定为效果归属规范，关于公司是否应承担法律责任，须先讨论担保效果是否归属于公司，再讨论担保合同效力。若前一问题回答为否，则公司并非担保人，不承担法定赔偿责任。单纯违反法定程序之越权代表（《公司法》第16条），应否影响合同效力？主流观点认为不影响。但《九民纪要》第17条与最高人民法院长期审判实务所持立场却相反，有待革新。总之，若公司对外担保构成表见代表，则应依担保合同有效与否判定公司应承担担保责任还是赔偿责任；若为狭义无权代表，则应类推第171条，由无权代表人承担赔偿责任。
[58]依《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，房屋租赁合同无效，出租人可要求承租人参照约定租金标准支付使用费；当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，法院依《民法典》第157条以及本解释第7条、第11条、第12条的规定处理。后面三个条文原本针对有效租赁场合，但准用于无效场合。承租人经出租人同意的装饰装修，若出租人愿意利用则须折价补偿，若不愿利用则由双方按过错分摊损失。若承租人未经同意擅自装修，则应恢复原状或赔偿损失。承租人经出租人同意的改建若属合法建筑，则出租人承担费用；若为违章建筑，则由双方按过错分摊损失。出租人虽表示不同意装修但实际仍接管利用的，视为同意。
[59]《劳动合同法》第28条规定，劳动合同无效场合，劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。有学者质疑称，这样一种不当得利模式完全抛开合同约定，转而单纯以法定规则为依据，对劳动者的权益保护不够充分。从立法技术上说，此处劳务折价的确可以参照约定价。不过，“假定有效说”并未考虑劳动者一方对于无效劳动合同的过错可能。再者，对于以欺诈、胁迫或乘人之危方式订立的劳动合同，《劳动合同法》第26条并未规定可撤销，而是规定为无效；同时该法第38条还规定，劳动者可以解除该无效合同。后者违反合同法的基本法理，因解除一个无效合同没有任何意义。若是为了让劳动者有机会索赔履行利益，则应将欺诈、胁迫、乘人之危订立的劳动合同重新规定为可撤销合同。另外，同法第86条规定，无效劳动合同的一方有过错且给对方造成损害的，应予赔偿。这里的损害赔偿应当以赔偿实际损害为原则，同样包含机会丧失（就业机会损失）。
七、证明责任
[60]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。据此，请求返还原物的原告须证明以下要件事实：（1）合同无效、被撤销或确定不发生效力；（2）己方已基于涉案合同向对方为财产给付。被请求方可援引如下抗辩并证明：（1）给付财产已不能返还或不宜返还；或（2）给付财产为金钱，因与受领人其他金钱混合故原告不能主张物权性的财产返还。
[61]只主张折价补偿（不要原物）的原告应证明如下要件事实：（1）合同无效、被撤销或确定不发生效力；（2）该方已因涉案合同为财产给付；（3）所给付的财产不能返还或没有必要返还。对此，被告可抗辩原物能够返还或适宜返还。另外，被告在某些单方行为无效场合还可援引得利丧失抗辩（《民法典》第986条），此时其须证明如下事实：（1）得利因不可归责于受领人的原因而丧失；（2）受领人受领时以及得利丧失时为善意。
[62]请求权人应对如下要件事实举证：（1）合同无效、被撤销或确定不发生效力；（2）己方遭受信赖利益损害；（3）对方对于合同无效有过错；（4）过错与损害之间有因果关系。被请求方可主张与有过失抗辩，即证明请求权人自身有过错，且其过错是损失的原因。
[63]主张适用特别法的一方应举证证明，涉案合同无效相关情事符合特别法所要求的特别构成要件。例如，出租人要求承租人就擅自装修恢复原状，须证明承租人擅自装修等事实。
本文原载《法学家》2022年第1期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
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