《法学家》2023年第4期目录摘要（总第199期）

01
建设农业强国背景下耕地保护制度的完善——以公法私法的结合为视角

韩松

（法学博士，西北政法大学民商法学院教授）

摘要：耕地资源是实现党的二十大提出的建设现代化农业强国的最基本的物质基础。以严格的国家管控为特点的耕地公法保护制度，不足以实现对耕地资源的有效保护。耕地保护立法应当坚持耕地保护法的社会法定位，从公法与私法制度的结合上，完善耕地保护制度。建立公法与私法结合的耕地保护制度具有现实的必要性，其理论依据在于土地所有权的社会性理论、农民对土地发展利益和经济社会发展成果的共享理论和农地法的公法私法结合的社会法理论。耕地保护立法应当建立公法私法结合的制度规范，以实现对耕地的全面保护。
关键词：耕地保护；耕地所有权；公法；私法；社会法

02
完善进城落户农民土地权益保障的法治机制

夏沁

（法学博士，中南大学法学院讲师）

摘要：“保障进城落户农民合法土地权益”可以解读为，在尊重农民意愿的基础上，既确保农民不因进城落户而丧失其基本生存利益，又使得进城落户的农民能够借助市场机制合理安排其土地权益。然而，现行法除公法领域的原则性规定外，对于保障进城落户农民土地权益的主体规范、权利规范、行为规范等均有所缺。对此，应当确定集体自治的基本原则，并通过规定成员资格登记、保障唯一性以及“三权”等强制性规则实现主体规范的统一；应当健全以“三权分置”为中心的农村土地产权结构，并对进城落户农民的土地权益予以类型化处理，构造多层次的不同类型的权利规范；应当区分内外部的规范体系，分别构造有偿退出和有偿流转的行为规范。
关键词：进城落户农民；土地权益；法治机制

03
自治、国家强制与软法——软法的形式和边界再探

沈岿

（法学博士，北京大学法学院教授）

摘要：“自治”和“国家强制”是软法主流理论用以厘定软法的形式和边界的两个主要标准。“自治”标准将全部社会法规范、“国家强制”标准将国家法中的柔性规范纳入软法范畴。然而，“自治”并不当然排斥“国家强制”，在国家正当垄断暴力的法秩序中，“组织自治力”并不内含所谓“社会强制力”。而国家强制既有直接的、明晰可见的，也有间接的、隐含的、作为后备的，许多组织自治规范因有法秩序中更高规范的授权而有效，在终极意义上也是通过国家强制保障实施的。对这两个标准的重述会形成典型软法的图景，对于形成更为自洽的软法理论体系有着重要意义，也会发现在软法与硬法之间有既非软法也非硬法的存在。

关键词：软法；软法边界；自治；国家强制；有效性

04
行政处罚主观过错要件的客观化适用

石肖雪

（法学博士，苏州大学王健法学院副教授）

摘要：修订后的《行政处罚法》明确，相对人能证明无主观过错则不予处罚，如何证明行为人的主观状态是本条款适用的难点。主观过错要件的适用应置于具体的规制语境中予以考察，本文以食品安全领域为例，其中食品经营者尽职免责条款，是无主观过错不予处罚在该领域的具体化。随着责任理论的变迁，过失的认定从主观的心理状态判断转化为了客观的注意义务审查；特定规制领域的注意义务又以制度化的填充规范为指引，从而进一步实现了过失认定标准的客观化。客观的注意义务并不否定个体差异，应根据各类社会主体的控制能力以及所涉行为的特性，设置类型化的注意义务标准，而不同主体之间注意义务的区别，则表征了其所承担之规范期待的差异。应在规范目的下体系性地看待处罚与其他规制措施的关系以及主观过错要件的地位。在危险防御的逻辑下，责任评价有客观化的趋势，但仍与结果责任存在本质区别。

关键词：行政处罚；主观过错；注意义务；客观化；食品安全法

05
法律行为概念的形成

柯伟才

（管理学博士，苏州大学王健法学院副教授）

摘要：法律行为概念是法律体系化的一个产物。古典罗马法学家主要致力于解决具体的实践问题，当时仅极少数法学家进行过市民法体系建构的尝试，未发展出抽象的法律行为概念。人文主义法学家受西塞罗的影响，开始发展市民法体系。德意志自然法学家阿尔图修斯利用人文主义学者拉米的方法，并结合亚里士多德的行为理论和人文主义法学家的成果，发展出了一个独特的法体系，法律行为概念在其中基本成型。内特尔布拉特运用“几何方法”，在阿尔图修斯的基础上继续发展市民法体系，进一步发展法律行为理论。法律行为概念最终获得德意志学者的广泛接受。

关键词：法律行为；市民法；体系化；阿尔图修斯；概念形成史

06
全球地方化与地方全球化——19世纪至20世纪中期“美洲国际法”的斗争

万立

（法学博士，华东政法大学外语学院副教授）

摘要：19世纪至20世纪中期，拉美精英构建的“美洲国际法”（American International Law）表明，拉美国家对国际法并非简单地挪移套用，而是有着与国际法欧洲中心主义斗争的表达与实践。拉美政治家、法学家先是在泛美大会等场合将“欧洲国际法”全球地方化，即证明自身的文明地位，以排除欧洲国际法对拉美的恣意干涉。当他们意识到欧洲国际法的结构性歧视后，则试图以美洲国际法的地方全球化，改造欧洲国际法的实质，从而希望能够取得真正独立、平等的国际地位。拉美精英发挥敢于斗争的精神，以美洲国际法挑战欧洲国际法的普遍主义，并推动构建以绝对不干涉原则为中心的国际新秩序，但受到抱持门罗主义的美国干涉，最终丧失多数拉美国家的信任。揭示美洲国际法理念的流变史，可以表明非欧洲国家如何消解欧洲国际法的话语暴力，进而为以中国智慧变革国际法体系并构建更加公正合理的全球新秩序的理论和实践提供参考。

关键词：美洲国际法；欧洲中心主义；门罗主义；主权平等原则；绝对不干涉原则

07
陪审员参与刑事合议庭决策机制研究——基于五地调研数据的实证分析

高通

（法学博士，南开大学法学院副教授；南开大学·中国社会科学院大学21世纪马克思主义研究院研究员）

摘要：在分析1700余份陪审员调查问卷后发现，我国刑事合议庭呈现明显的高权力距离导向，合议庭中的权力距离深刻影响着陪审员参与刑事合议庭决策的行为。在我国高权力距离导向的合议庭中，陪审员实质参审程度会受到法官和陪审员关系、陪审员对法庭实现公平的信心以及陪审员的法律知识储备等因素的影响。我国陪审员参与刑事合议庭决策机制的形成，除与文化传统、陪审员法律知识不足等因素有关外，还与以审阅卷宗为核心的事实查明机制、陪审员行使权利缺乏刚性制度保障、实践中过度强调法官确保办案质量责任等因素有关。理解并承认参审制陪审员在审判中的外行地位和辅助定位，有助于我们对陪审制度形成更合理的预期。为进一步完善陪审制度，应当不断推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善陪审员参与刑事合议庭的程序，并逐步确立陪审员的违法审判责任制度。

关键词：陪审员；合议庭决策；权力距离；以审判为中心的诉讼制度

08
刑事案件适用七人合议庭的范围：现状、问题与出路

禹得水

（法学博士，重庆市沙坪坝区人民法院干部）

摘要：通过综合性实证研究发现，地方法院适用七人合议庭审理的刑事案件数量极少，适用比例极低；适用案件类型分布广泛，但是相对集中；被告人判处刑期分布广泛，重罪案件占比不高，但是除去刑事附带民事公益诉讼案件，七人合议庭适用于重罪案件的比例较高；以法院依职权启动为主，依申请启动的极少，启动受制于法院科层制的约束。主要问题在于：“社会影响重大”条款不合理，适用范围设计未能充分考虑案件繁简分流和陪审员的经验优势，控辩双方的程序救济机制不健全。应当将法定法官原则作为指导原则，重构七人合议庭适用范围，取消“社会影响重大”的判断标准，明确七人合议庭适用于死刑案件以及被告人不认罪的可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑案件。应当排除危害国家安全案件、恐怖活动案件、危害国防利益案件、军人违反职责案件、未成年人刑事案件。

关键词：七人合议庭；人民陪审员；社会影响重大；法定法官原则

09
比较法视野下我国“税法总则”的立法框架与特色章节

李刚

（法学博士，厦门大学法学院副教授）

摘要：在编纂综合税法典的视角下，起草“税法总则”是必经的第一步；欲达此目标，比较法视野不可或缺。世界范围内税法体系的构成分为综合法典、通则法典、分散模式和中间模式四种。其中德国、日本、韩国、俄罗斯、克罗地亚及我国澳门特别行政区六部税法典，就各法典规定的共同事项、多数事项、特有事项及立法框架展开比较，可以为我国“税法总则”立法框架的设计提供足够的启发。例如，依循“总论→实体法→程序法→救济法→处罚法”的主线采9章制结构，以及整体篇幅采“小总则”型、未来向“中间型”发展等。为顺应数字经济与信息时代的发展和回应国际税改最新成果而分别专设“以数治税与信息保护”和“国际税收征管协助与互助”两个特色章节，既满足新时代条件下税收治理体系和治理能力现代化的需求，或许还可成为世界范围内立法框架的创新。

关键词：税法总则；比较法；立法框架；特色章节

10
破产法视野中的以房抵债问题研究

武诗敏

（法学博士，新加坡国立大学法学院EW巴克法律与商业中心博士后研究人员）

摘要：实践中的以房抵债协议具有相当的复杂性，特别是在债务人进入破产程序后，以房抵债协议的处理面临诸多困境。履行期届满前达成的以房抵债协议，以最为典型的买卖型担保协议为例，如已完成物权变动公示，则构成让与担保，债权人在破产程序中可主张别除权；如未完成物权变动公示，则应推定当事人之间并无设立担保的合意，以物抵债协议仅是在原协议的基础上增加了一种履行方式，以督促债务人履行协议义务，债权人在破产程序中享有的仍是普通债权。履行期届满后达成的以房抵债协议属诺成合同，在当事人未明确约定旧债消灭的情况下构成新债清偿。破产程序中，管理人可选择依据新债或旧债确定债权金额。预告登记应仅在办理本登记的条件已具备的情况下具有破产保护效力，网签备案作为行政管理手段不具有破产保护效力。已履行完毕的以房抵债协议在破产程序中仍应接受破产撤销权及无效行为条款的检视。

关键词：以房抵债；让与担保；新债清偿；预告登记；破产撤销权

11
论个人信息权与传统人格权的实质性区分

彭诚信

（法学博士，上海交通大学凯原法学院教授）

摘要：个人信息权作为一项独立的具体人格权，应能与隐私权等传统人格权相区分，目前司法裁判中出现的二者频繁重叠应予否定。个人信息权与传统人格权适用混乱的根源是，学界误认为二者的并存可通过权利竞合予以解决，忽视了数字社会是适用个人信息权的必要前提，也未能意识到个人信息权的核心问题与制度关怀。个人信息作为权利客体的本质特征是算法识别，由此决定了个人信息权的法律属性及其规则内容的特殊性，这成为区分个人信息权与传统人格权的实质要素。据此，并非所有“可识别”的信息都是个人信息权意义上的个人信息，亦非所有涉个人信息的纠纷都可以适用个人信息权予以解决。只有“算法识别”的信息才属于个人信息权客体范围内的个人信息；只有运用了算法技术的个人信息纠纷，才能适用个人信息权。

关键词：个人信息权；人格权；算法识别；自然识别

12
行政诉讼标的的相对化识别——以撤销诉讼为中心的阐释

陈鹏

（法学博士，厦门大学法学院教授）

摘要：诉讼标的关联着行政诉讼中的多个具体制度。就撤销诉讼而言，从我国实定法中无法解释出融贯的诉讼标的之意涵，法院的认知亦呈现出无序状态。大陆法系行政诉讼理论中存在撤销请求权说、违法性说、权利主张说、二分肢说、一分肢说等论争，诸学说虽各有理论关怀，但皆属一体化地认定诉讼标的。对诉讼标的的识别关系到两项功能的实现，一是法的安定性，二是对当事人的程序保障。任何一体化的诉讼标的观念都无法同时助益于这两项功能。因此应采取诉讼标的的相对化识别路径，立足于上述功能的实现，在与既判力的客观范围相关联的各个问题、诉讼中行政行为理由的追加和变更、“一行为一诉讼”原则的排除等诉讼制度环节分别采纳不同的诉讼标的之意涵。

关键词：行政诉讼；诉讼标的；既判力；行政行为理由；一行为一诉讼

13
《民法典》第670条（禁止预扣利息）评注

刘勇

（法学博士，南京大学法学院副教授）

摘要：《民法典》第670条的规范意图在于通过确保借款人足额利用本金来实现当事人之间的公平，同时兼具限制高额利息的目的；而裁判实务的重心则在于后者。本条采取了“本金缩减”的规范模式，并未严格区分本金与利息的不同法性质。实务中，贷款人以利息以外的其他名目不足额提供本金的情形较为常见，法院对此多肯定本条的适用。法院裁判也会将本条扩张适用于借款人返还款项的情形，并不考虑借款人返还款项的法性质。基于本金约定与意思自治的关联，应将本条的规范目的纯化为高额利息的限制，法效果上贯彻超额利息抵充模式。考虑到《民法典》中借款合同的复杂构造，在要物借款合同场合排除本条的适用；这也是利息债权要物性的当然结论。

关键词：本金缩减；利息抵充；预扣；返还

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