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冯俊伟：刑事证据规则的三种作用方式 | 专论
摘要：刑事诉讼是一个证据生成、收集、移送、运用的过程，立法者基于一定正当理由对作为裁判依据的证据信息进行了限制。刑事证据规则本质上是一种证据信息的约束机制，通过这一机制促进准确事实认定与保障其他价值的统一。刑事证据规则的约束作用可以通过三种方式实现：一是审判证据规则，在审判阶段对证据提出、运用进行规范；二是审前证据规则，在审判前对证据信息的生成、收集、保管以及审前运用等进行规范；三是将审判前和审判作为一个整体，通过权利保障的方式实现对证据信息流动整个过程的规范。这三种作用方式根植于不同的诉讼理念，具有不同的运行方式。我国刑事证据制度缺乏统一的立法思路，需要进一步完善。
关键词：刑事证据规则；证据信息；自由证明；证据立法
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引言一、刑事证据规则的信息约束作用（一）证据信息流动的合理限制（二）证据规则信息约束作用的展开二、审判证据规则及其运行（一）审判证据规则的形成与发展（二）审判证据规则运行中的危机三、审前证据规则及其运行（一）审前证据规则的作用机制（二）审前证据规则的具体运行四、“审前+审判”证据规则及其运行（一）基本权利保障与证据规则（二）“审前+审判”证据规则的运行方式代结语：我国刑事证据制度的改革方向
引言
在推进中国式现代化法治保障的过程中，刑事证据制度的完善对于我国法治建设具有重要意义。2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定，推进以审判为中心的诉讼制度改革，“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”随后，最高人民法院、最高人民检察院等部门贯彻相关改革要求，通过司法解释、法律文件进一步完善证据制度，取得了一系列重要立法成果。例如，2017年颁发的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》等法律文件中就有较多条文涉及证据问题；2018年《刑事诉讼法》修正后，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释依照以审判为中心的诉讼制度改革的要求，对证据部分作了大幅度的充实和调整。 通过司法解释、法律文件增列、细化与证据相关的条文，不仅有助于完善我国刑事证据制度，促进刑事司法公正的实现，也有助于归纳、提炼成熟的司法经验，推进中国刑事证据法学科体系、学术体系、话语体系的构建。在我国刑事证据制度不断完善的过程中，还需要从理论上把握刑事证据制度的改革方向。这主要涉及两个问题：一是如何理解刑事证据规则的制度功能；二是如何认识刑事证据规则制度功能的实现方式。对于第一个问题，学者作了深入讨论，认为刑事证据规则的主要功能是促进案件事实准确认定，同时还具有保障特定法律价值的功能。这一共性认识为我们进一步讨论奠定了基础。对于第二个问题则存在不同认识，一些研究呈现出强烈的英美化倾向，对大陆法系国家是否存在证据规则，证据规则是否还存在其他作用方式等问题未予充分重视。从我国证据立法来看，却呈现出另一种态势，2012年、2018年修正后的《刑事诉讼法》、“两高”司法解释中并未建立与英美证据规则类似的证据规则体系，相关司法解释和法律文件更加关注取证主体、取证方式、取证手段等审前证据活动。
在构建中国自主法学知识体系的背景下，我们需要走出主要关注英美证据法的认知局限，立足我国刑事证据立法和实践，从更一般的层面探寻刑事证据规则的作用方式。本文将围绕这一问题展开论述，从刑事证据规则的信息约束作用出发，分析审判证据规则、审前证据规则和“审前+审判”证据规则的不同运行方式，最后提出我国刑事证据制度的改革方向。
一、刑事证据规则的信息约束作用
刑事诉讼是一个证据生成、收集、移送、运用的过程，但并非所有审前的证据信息都能进入审判程序作为裁判依据，刑事证据规则“为了求真和求善而对进入法庭裁判的证据进行规制”。以下将对刑事证据规则的信息约束作用进行分析。 （一）证据信息流动的合理限制 刑事程序中证据信息从审前到审判的流动是一个过程。由于准确的事实认定是实现公正裁判的前提，刑事诉讼中应当尽可能地允许更多与案件相关的证据信息进入裁判者的视野，将判决建立在更充分的信息基础上，才更可能接近和实现正义。 “排除证据，就是排除正义”。边沁是绝对“自由证明”的倡导者，他反对在刑事诉讼中设立任何证据排除规则、证明力规则，主张应当让裁判者看任何应被看到的东西，听任何可能知道案件情况的人的陈述。科恩教授从人类普遍认知能力出发，倡导一个狭义的“自由证明”，主张作为非专家的陪审团成员具有处理不可靠的或者证明力有缺陷的证据的能力。虽然学者对“自由证明”有不同理解，但都分享了共同的理念，即减少对证据信息的限制，让事实认定者接触更多证据信息并可以进行自由评价。就边沁及其追随者所主张的绝对的“自由证明”而言，则面临诸多批评。有论者指出，除了刑事诉讼的多元价值追求之外，在对抗制的背景下，限制一定信息进入审判还可以从控辩双方的实质不平等和对抗制的内在缺陷上寻找原因，完全的“自由证明”可能使诸多良莠不齐的证据信息涌入法院，造成对事实真相的掩盖。另有批判者指出，“自由证明”这一理念须建立在事实认定和价值偏好可分的基础上，而在刑事诉讼事实认定中，这种区分并不能成立。随着刑事证据立法在世界范围内的发展，不仅英美证据法上存在诸多证据排除规则，非法证据排除、证人作证特免权规则等也不断见诸大陆法国家，绝对的“自由证明”在实践中并不存在。 从“自由证明”理念出发，有相关性的证据应当具有可采性，让更多的证据信息进入裁判中更有助于准确地认定案件事实。因此，任何将具有相关性的证据信息排除在法庭之外的做法，都应当存在着正当理由。分析并综合不同学者的论述，除了准确事实认定外，排除相关证据的正当理由还包括： 一是公正。刑事诉讼以公正地适用刑法为主要目的，既包括实体公正，也包括程序公正，因此，侦查机关不得以酷刑、暴力等方式取证，通过这些方式获得的证据即使与案件相关，也应排除在法庭之外。荷兰《刑事诉讼法》第359a条规定的对非法证据的三种处理结果之一即排除该证据在法庭的使用。我国2012年修正后的《刑事诉讼法》正式规定了非法言词证据的绝对排除和非法实物证据的裁量排除，相关司法解释、法律文件中对于非法证据排除程序作了进一步规定。 二是效率。证据法在追求事实认定准确性的同时，还必须重视诉讼效率的提升。这主要表现在两方面：一是案件的程序分流，根据案件性质等的不同，分别适用普通程序、简易程序、速裁程序等，不同程序中证据规则的严格程度不同；二是赋予法院排除重复提出或过分浪费时间的证据的裁量权，我国2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第203条规定，在控辩双方举证过程中，对于一方提出的证据，对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。 三是政策。证据法为了促进一定社会政策的实现，也将诸多具有相关性的证据信息排除在法庭之外。这些政策考量包括：一是对一定社会关系的尊重和维护。如在英美证据法上的律师—委托人作证特免权、近亲属作证特免权等，我国《刑事诉讼法》第193条也对特定近亲属不被强迫出庭作证作了规定。二是对重要利益或制度的促进。如因公共利益而对相关证据的排除。 （二）证据规则信息约束作用的展开 从将证据视为一种信息的角度出发，刑事证据规则对证据信息作为裁判依据施加了一定的限制。美国学者威廉·M.伊万指出：“从社会学的观点而言，证据法是一组控制司法调查事实问题的规范，用于规范行为人在特别类型的社会情境里的行为。称其能协助‘在审判中发现真实’是它的功能之一，然而作为一个要达成正义目标的工具价值，证据法与一些构成正义的价值却相冲突。”从英美证据法史来观察，在不知情陪审团时代，由于陪审团成员在证据运用方面缺乏经验，容易受到不相关或误导性证据信息的影响，因此，需要设立一定的可采性规则，仅允许陪审团使用那些可靠的、有价值的证据信息。这一认知也获得了广泛承认，“英美证据法区别于大陆法系制度的典型特征，是存在着证明政策排除规则。这些规则正是源于陪审团审判”。从实践角度观察，一些证据具有显著的危险性，“排除规则可以成为一个信息筛选机制，将那些危险性超过证明价值的证据阻隔在庭外。”此外，通过证据排除规则还可以维护其他重要社会价值，如近亲属之间、律师与委托人之间的信任等。刑事证据规则对证据信息的约束还可以通过图1来进一步理解。
综上，在证据信息从审前到审判的流动过程中，立法者基于一定的价值考量对证据信息转化为裁判依据作了限制。在比较法上，这种限制包括对审判中证据提出、运用进行规范、对审前程序中的证据生成、收集、移送等行为进行规范和对“审前+审判”中的各类证据行为进行规范，对应了审判证据规则、审前证据规则和“审前+审判”证据规则三种作用方式，以下将分别评述。
二、审判证据规则及其运行
在现代法治中，刑事审判具有重要意义。庭审不仅是控辩双方理性争辩的重要场域，承载着刑事司法的正当性，其本身也具有重要的仪式意义。通过限制一定证据信息进入审判是审判证据规则的主要运行方式，随着诉讼实践的发展，审判证据规则也遭遇了一定危机。 （一）审判证据规则的形成与发展 在对抗制诉讼中，控辩双方的对抗和争辩主要在法庭中进行，英美证据规则的适用也以审判为中心，因此也被称为审判证据规则。“它关注法庭程序；它限制在何种事实将会被谁提交给法庭，以及他们的举证方式上。这与审前和审后事件并不直接相关。”从学术史角度观察，对英美证据规则缘起的解读包括“陪审团之子”与“对抗制产物”两种主流观点。两者都致力于解释为什么英美国家会产生以证据可采性为核心的证据规则。持第一种观点的学者认为，从知情陪审团到不知情陪审团的转变，是英美证据规则形成发展的主要原因。塞耶指出，“以排除规则为其主要内容的英格兰证据法是陪审团最伟大、最显著的成就。如果我们想象，如果小陪审团像刑事案件中的大陪审团一样保持陈旧的程序模式会发生什么？大陪审团如今也确实如此；如果不是在法官的注视下公开听取证人证言，而是在不受任何司法监督下私下听取证言，不难看出，我们的证据法并不会发展。”威格莫尔也指出，在不知情陪审团时代，由于陪审团成员在证据审查运用方面的不足，产生了通过证据规则对证据信息限制的需要。 在第二种观点看来，对抗制审判才是英美证据法产生和发展的土壤。“诉讼，应当按照理论上平等的两造之间发生纠纷，而由法官判决纠纷结果的形态构建。纠纷的发生就是由于被告人被指控实施了犯罪，诉讼的目的就是为了解决这个纠纷。”在对抗制诉讼中，当事人是提出证据和推动程序的主导者，裁判者的作用是居中裁判，确保诉讼双方遵守程序规则，“只有当受到诉讼行为不利影响的一方提出异议时，他才对行为的适当性作出裁判。”律师的作用是从委托人的利益出发提出最有利于委托人利益的证据，同时攻击对方当事人对案件的论证。摩根在其著作中指出，“程序的本质和相关参与人的角色，对于陪审团可用的数据的数量和质量施加了限制。” 综上可知，主要适用于英美法国家的审判证据规则，其核心内容是证据的采纳和排除规则，如相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据规则、品性证据规则等。对抗制诉讼通过适用审判证据规则对进入法庭中的信息作了限制，这主要是控辩双方在律师参与下，通过适用证据异议制度和记载庭审信息的备档制度等实现的。 （二）审判证据规则运行中的危机 以审判为中心是程序法治的基本要求之一。2023年中央政法工作会议也要求，“深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革，坚持诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心”。审判证据规则具有重要价值，但随着刑事诉讼实践的发展，其在运行中也遭遇了危机。 1.审判证据规则的有限关注 审判证据规则面临的第一个难题是其适用范围狭窄。将英美证据法视为“陪审团之子”或“对抗制产物”的论断都面临挑战，一些学者对英美证据法的形成发展还作了新的理论解说，如南希教授发展了新的最佳证据原则，郎本教授认为，对律师的控制在英美证据法形成中发挥了重要作用。但这些理论解说更多是对英美证据法形成发展原因的探析，均未能解决审判证据规则的有限关注的问题。在传统观点看来，英美证据法的核心领域是证据的采纳与排除，塞耶提出的两项重要原则是指：“（1）任何对于待证明的事项不具有逻辑上的证明力的东西不可采；以及（2）除非有一个明确的政策或法律理由要求排除，任何具有证明力的东西都应被采纳。”虽然《联邦证据规则》等英美证据立法中也将特免权规则等延伸适用于量刑程序，但英美证据法的主流观点仍然认为审判证据规则的适用领域是审判阶段的定罪问题，审前程序并不适用严格的证据排除规则。审判证据规则的有限关注使其对审前证据问题缺乏有效回应，这一问题对于传统上刑事诉讼重心在审前阶段的大陆法国家而言，更为突出。 2.审判证据规则与案件审前处置 审判证据规则面临的第二个难题是刑事案件的审前处置。在以审判为中心的背景下，一般假定，刑事证据的真正价值是在审判阶段产生，例如对于被指控的犯罪事实的证明，对于量刑事实的证明以及对于犯罪所得没收范围的确定等，但在实践中并非如此。达马斯卡教授指出，“完整的司法程序在任何地方都在衰减……一个新模式是，国家机关向被告人作出让步，以换取被告人的自我供述，其可以代替司法程序或者至少简化司法程序。”在英美法国家，绝大多数案件通过辩诉交易等作了审前处置，仅有少量的案件进入到刑事审判中。这一趋势在大陆法国家也不断发展，德国学者也总结道，在大陆法国家通过审判来解决刑事案件正在成为例外，相反，很多案件在审前阶段已经得到决定性处理。在我国司法实践中，这一趋势也正在逐步成为现实。例如，我国认罪认罚从宽案件已经达到85%以上，按照刑事诉讼法的规定，法院对于认罪认罚案件，“一般应当”采纳检察院的指控罪名和量刑建议，这必然会影响刑事审判在案件处理中的地位和作用。而对于通过速裁程序审理的案件，一般不进行法庭调查、法庭辩论，更是简化了庭审的一般程序。 在各国完全审判不断衰减的背景下，有观点认为，“在考虑国家应如何处置犯罪嫌疑人之际，审判是程序中最不重要的部分。多数案件并未进行辩论式审判，甚至没有任何审判程序，以针对被告是否有罪（而非其应接受的制裁）进行辩论。”当然，说审判是刑事诉讼中最不重要的部分显然言过其实，但是审前认罪案件的增多、诉讼程序重心的前移，为关注审前证据问题提供了更充足的正当性基础。当审前阶段成为一些案件处理的决定性阶段时，我们必须重视对证据生成、收集、保存、移送等审前行为的合理规范。 3.审判证据规则与审前证据行为规制 审判证据规则的重心在于允许哪些信息能够进入法庭中使用，其对于审前证据收集、保存、移送的规范只能通过间接方式进行，这在理论上可以表述为审判证据规则的“阴影效力”。一方面，如前所述，由于审前阶段对于案件处理愈加具有决定性，很多案件最终并未进入到审判中，相关证据行为也不会受到法院的审查，审判证据规则之于审前阶段的“阴影效力”也较为有限。另一方面，即使一些案件进入刑事审判并经过了完全审判，审前的一些诉讼行为也不在审判证据规则的视野内。“即使是在刑事程序中，重要的审前决定会对公民产生影响，但是证据法对这些决定的影响很小，如果说有的话。例如，对于逮捕或者指控犯罪嫌疑人的决定，证据法并没有讲什么。”并且即使在审判阶段启动了相关的证据排除规则，在一定的诉讼框架下，裁判者也很难对相关审前违法取证行为作出确认，更难以排除通过非法方式取得的证据。整体而言，通过审判证据规则的“阴影效力”难以实现对审前证据行为的有效制约。“任何审判的正当性论证都将诉诸对信息的选择，所以我们需要研究那些证据是如何被选择的。而且，获得信息的程序是交互式的，信息在被传到其他人那里时会发生变化。因此我们需要尽可能早地规范证明程序。”
综上，刑事证据规则对证据信息作为裁判依据作了限制，应当将这一证据问题纳入整个刑事诉讼程序中考量。从刑事证据信息由审前到审判的流动来看，在审判证据规则之外，还应当探索在刑事诉讼的更早阶段对证据信息进行合理限制。
三、审前证据规则及其运行
审前程序中的证据行为对刑事审判也会产生重要影响。有学者指出，“当代证据法的应用并不仅限于审判阶段，侦查过程也要受到证据法的规范，证据法不仅规范在法庭中提出证据之行为，也规范在侦查和起诉中收集证据的行为”。 （一）审前证据规则的作用机制 在大陆法背景下，“证据本质上是一个程序问题，而不是其自身的问题。证据规则关注的是证据的产生、形成和管理，而不是证据的可采性。”从证据与程序的互动来看，取证规则也是证据规则的组成部分。也有学者指出，大陆法证据制度经历了从神示证据到法定证据再到自由证明的发展。在机械性的法定证据制度被废除后，法官对证据的运用仍然需要受到一定限制，取证方面的程序规则就是其中的重要限制之一。广义的证据规则理念，也已经被部分英美证据法学者所认可，“证据法的诸多方面都与审判中的证据提出与运用相关，但涉及取证的审前程序也是其中的重要部分。”罗斯教授较早关注了审前证据规则，认为通过对侦查行为进行严格规范，能够实现与英美证据法相同的制度功能。对审前证据行为的规制已经成为学者关注的重要领域。 审前证据规则关注审前阶段，主要是通过与证据相关的程序规则的适用，实现对证据生成、收集、保存、送检等的约束和规范，进而促进准确事实认定和对真相之外的重要价值的维护。具体言之：一是通过与证据相关的程序规则的设定，促进在侦查阶段形成更为准确、全面、可靠的证据信息，促进发现真相。科学、规范的取证程序本身就能够保障获得高质量的证据信息。对于实物证据保管的规定，有助于保障实物证据的来源清晰、流转规范，进而有助于保障实物证据的同一性和可靠性；而科学、规范的讯问、询问程序也有助于保障言词证据的可信性。二是通过与证据相关的程序规则的设定，促进对真相之外的其他重要价值的保障。我国刑事诉讼法中规定严禁通过刑讯逼供等手段获得犯罪嫌疑人的口供，就是为了保障公正价值。非法证据排除规则的运行须以存在一定的侦查取证规范为前提，如果侦查取证规则缺乏或较为粗疏，后续的证据排除也将难以推进。 从功能视角出发，“审判规则并不是法律制度中唯一控制流向事实认定者的信息的程序设计。侦查阶段的信息控制能够代替审判中的信息控制，反之亦然。”这一重要论述为比较证据法研究开创了崭新的空间。也有学者指出，“证据法并未衰落得无足轻重，它在证据的准备、陈述以及评价过程中都扮演着至关重要的角色。”分析上述观点可知，在审前证据规则的构成上，不仅包括狭义的侦查取证规则，还包括证据保管、证据保全、证据鉴真、证据移送、证据开示规则等；更为复杂的是，由于审前程序中认罪案件或不起诉案件所占比重的增加，审前的证据运用规则也应被纳入审前证据规则。近期，魏根特教授提出了“无需审判的证据排除”的问题，正是对审前证据运用的重要关注。 综上，在大陆法背景下，一方面，审前证据规则作为程序规则的组成部分，本身具有规范证据收集、保存、移送和审前运用等功能；另一方面，审前证据规则的违反将产生行政制裁、刑事责任和证据排除等后果。 （二）审前证据规则的具体运行 审前证据行为缺乏规制是导致证据质量低、案件事实认定错误等诸多问题的根源。在我国印证证明的讨论中，有学者提出，“过于关注案件本身的证据构造而忽略了证据生产过程（取证程序）的正当性和合法性，”可能导致虚假印证。我国一些司法解释中也强调应当重视证据的来源、收集、保管等。 1.审前证据规则的整体观察 在比较法上，一些大陆法国家立法中包含了详细的审前证据规则，《德国刑事诉讼法》《法国刑事诉讼法》《波兰刑事诉讼法》中规定了大量侦查取证规则、证据保全规则等。以《德国刑事诉讼法》为例，该法第1编第6章中对于证人作证、拒绝作证权、证人宣誓和询问证人的过程作了详细规定，第7章规定了鉴定人和勘验，对于鉴定人的选任、拒绝和鉴定准备，鉴定的进行和身体检查等作了细致规定，第8章又对扣押、监听、扫描、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查等作了规定。“德国的证据法以证据种类的区分为线索，结合不同证据种类的特点，分别详细规定其收集、展示、质证的范围和程序。” 我国《刑事诉讼法》侦查一节中对于侦查主体、强制性侦查措施及其启动条件和适用程序、侦查程序中的权利保障等作了规定，司法解释、部门规章等对侦查取证、证据移送等作了一定的细化。整体而言，刑事诉讼法关于证据生成、收集、保存、移送的规定还较为粗疏，缺乏整体性，规范密度不足。以我国实践中最常见的讯问措施为例，《刑事诉讼法》规定讯问应当由两名侦查人员进行，在讯问前应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，讯问过程中不得对犯罪嫌疑人实施刑讯、威胁、引诱等非法取证方法，形成笔录后应当交由犯罪嫌疑人核对等。但从讯问笔录生成的过程来看，讯问涉及侦查人员与犯罪嫌疑人的交流互动，侦查人员的提问方式、用语规范性以及犯罪嫌疑人对提问的理解、领会都会影响到讯问笔录内容的确定；而讯问笔录是对讯问过程的一种记录，还涉及口头语言与书面语言的转换、信息的传递、信息记载准确性等问题，因此，要求对所有讯问全程录音录像并随案移送是一项重要的审前证据规则。我国司法解释中也规定，当讯问笔录内容与录音录像内容不一致时，应当以讯问录音录像中的内容为准。但当前立法中并未对讯问过程、讯问录音录像、讯问笔录制作等作出体系化规定，导致法律上对讯问行为的规制不够。 2.审前证据规则的运行路径
从审前证据规则的运行来看，主要包括两种路径：一是“硬法”路径，是指通过《刑事诉讼法》及相关司法解释、部门规章等进一步丰富与审前证据行为相关的程序规定，主要是对侦查程序、调查程序的规定。对于普通刑事案件的侦查程序，需要进一步细化证据生成、收集、移送、保存、送检等方面的程序规则，在这方面还有很多工作要做。对于职务犯罪调查程序而言，在监察改革不断推进的背景下，在调查中不仅需要进一步规范调查权的行使，还需要进一步强化调查中的程序权利保障。值得说明的是，2021年9月国家监察委员会出台《监察法实施条例》，其中“监察权限”一章用了100多个条文对于监察调查措施的适用程序作了细致规定，这对于规范调查取证行为、丰富审前证据规则有重要的启发意义。其中一些规定已经比刑事侦查程序更为严格。二是“软法”路径，是指在既有的审前程序立法框架下，不再将证据排除作为解决审前证据问题的唯一方案，而是通过刑事证据工作规程、实践指引等引导和规范审前证据行为。从当前各国司法实践来看，审前案件处置中的很多行为，难以通过严格的证据排除来约束，检察机关的不起诉决定、认罪认罚从宽后的程序处理中都可能隐藏着证据问题，由于缺乏完整审判，很多证据违法行为难以被发现。在这一背景下，通过证据工作规程、实践指引来规范侦查机关的证据行为至关重要。我国很多省份都针对某一类犯罪或某一罪名制定了证据收集指引，如针对故意杀人罪、毒品犯罪、危险驾驶罪、各类职务犯罪的证据收集指引。通过证据指引的方式引导侦查机关更好地收集证据，实现了与域外立法上证据工作规程、实践指引相同的制度功能，促进了对审前证据行为的规制。
四、“审前+审判”证据规则及其运行
在审判证据规则与审前证据规则之外，还存在以权利保障为中心，将“审前+审判”进行整体考量的证据规则作用方式。“证据收集、提出和评价的方式可能对人们的权利产生影响。这些权利可以是实体性的，也可以是程序性的。人权法和国家立法都对证明过程作了规范性限制。”“审前+审判”证据规则是一种从整体刑事诉讼程序观察审前证据与审判证据互动的新视角，其作用方式及其运行也值得关注。 （一）基本权利保障与证据规则 在英美证据法的历史发展中，特文宁教授指出，从吉尔伯特以来的绝大多数证据法学家的著述来看，证据法的理性主义传统一直占主流地位，事实的准确认定是证据法的核心目标。在另一个方面，证据法的发展还与个人权利保障密切相关，与“理论主义传统”相对应，一些学者将其称为“个人权利传统”，前者关注的是准确的事实认定以及在此基础上的理性裁判，后者关注的是证据收集、运用中对权利的保障。虽然“就个人权利而言，不可能建立一个完全致力于尊重被告个人权利的制度”，但刑事程序中证据的收集、保存、提出和运用在致力于准确事实认定的同时，还必须强化对程序参与人的权利保障。 从证据收集、保存、提出等过程来看，既要保障犯罪嫌疑人被告人等程序参与人的实体权利，也要依法保障其程序性权利，实体性权利主要是宪法中规定的生命权、人身自由权、财产权、通讯权等，程序性权利主要包括自我辩护、获得法律帮助、获得翻译、获得程序告知等权利。审前证据行为的开展也需要致力于实体公正和程序公正的实现。因此，在结果层面，审前证据行为中的权利保障与证据采纳与排除紧密相关，通过严重违反宪法权利和诉讼权利等方式将产生证据排除的后果。例如，在比较法上，在讯问过程中未对犯罪嫌疑人、被告人进行适当权利告知、未保障获得翻译权、未保障讯问时律师在场权等，将导致后续的供述等不能作为证据使用。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第94条规定，应当提供翻译人员而未提供的，被告人的供述不应当作为定案依据；第95条规定，首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 “自第二次世界大战以来，伴随国际人权法的兴起，保障个人自由在世界范围内已成为刑事司法更为核心的目标。”并且，“随着人权保障和司法文明的不断进步，一些证据性权利被宪法吸收为宪法性权利。”如不被强迫自证其罪、不受非法搜查扣押、获得律师帮助等权利。以非法证据排除规则为例，非法证据排除源于基本权利保障这一认知也已经被广泛认可，“从目的和功能来看，非法证据排除规则是从公民的宪法权利中派生出来的制度”。从权利保障的角度审思证据法的发展，有论者还指出，传统的刑事证据法主要围绕如何有效规制和保障法官权力的基本立场而展开的，而证据的收集、审查和运用不仅要重视约束权力，还要保障犯罪嫌疑人、被告人的证据性权利。我国证据法应当实现从义务本位到权利本位的观念转变，强化与证据行为相关的权利保障。 综上，权利保障是刑事诉讼运行的重要目标，也连接了审前证据行为与审判证据行为，证据排除与否的一个核心理由就是证据行为是否损害了重要的实体权利和诉讼权利。作为《欧洲人权公约》实施机制的欧洲人权法院以公正审判为尺度，在证据问题的裁判上采取了一个整体立场，“人权法院的裁判限于根据公约第6条的规定签约国国内法程序总体上是否公正。”这种从人权保障的角度同时考量审前程序与审判程序的做法，实现了对刑事证据收集、保存、运用等的规范。 （二）“审前+审判”证据规则的运行方式 1.欧洲人权法院对待证据问题的基本立场 《欧洲人权公约》第2条规定了生命权，第3条规定了免受酷刑的权利，第5条规定了人身自由权，第6条规定了获得公正审判的权利，第8条规定了私生活和家庭生活受尊重的权利。尤其是第6条获得公正审判权的规定值得关注，第6条第3款规定，“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（1）以他所了解的语言立即详细地通知他被指控罪名的性质以及被指控的原因；（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备；（3）由他本人或者由他自己选择的律师协助替自己辩护，或者如果他无力支付法律协助费用的，则基于公平利益考虑，应当免除他的有关费用；（4）询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问；（5）如果他不懂或者不会讲法院所使用的工作语言，可以请求免费的译员协助翻译。”多年以来，欧洲人权法院通过诸多判决，以权利保障的方式不断推进《欧洲人权公约》签约国证据制度的变革。 从对待证据问题的基本立场看，欧洲人权法院多次指出，其并不打算描述任何证据规则并将相关证据规则强加给签约国，证据可采性规则主要由签约国国内法规定。在《欧洲人权公约》中规定的程序权利获得保障的情形下，人权法院一般不干涉签约国作出的裁判结果，以使其不至于成为“第四审”法院。欧洲人权法院在多个判决中也不断重申，人权法院的裁判主要关注公正审判，不干预签约国国内判决的事实认定和证据运用。“处理据称是国内法院造成的事实或法律错误并非法院的功能，除非这些错误可能侵犯了《欧洲人权公约》保护的权利和自由。此外，虽然《欧洲人权公约》第6条保障公正审判权，但其并未就证据可采性或证据的评价方式作出任何规定。”“作为一项原则，决定特定种类的证据是否可采，例如非法获得的证据，或者申请人是否无辜或有罪，并不是欧洲人权法院的职责。” 但从欧洲人权法院的裁判实践来看，欧洲人权法院通过公正审判权保障，不仅形成了诸多判例性证据规则，还对成员国的证据制度产生了重要影响。自1959年以来，欧洲人权法院的判例中不仅涉及、推定对证明责任的转移、匿名证人、证人听审义务、证人的可靠性、专家证人的交叉询问、专家证人的中立性、专家证人与武器平等原则等内容，同时，随着判例的不断积累，欧洲人权法院还逐渐生成了具体证据规则，如非法证据排除规则、交叉询问规则等。 2.“审前+审判”证据规则的整体考量方式
欧洲人权法院判例性证据规则的一个重要运行机制就是对审前和审判的整体关注。法院关注的是包括审前证据取得方式、庭审证据运用等在内的总体情况，以确定个案刑事程序在总体上是否公正。即使《欧洲人权公约》中的一些用语与英美法的用语表述相似，也具有不同的规范意涵。以各国司法实践中都较为重视的证人证言运用为例，《欧洲人权公约》第6条第3款（4）规定，被追诉人有权“询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”；这一规定与英美法交叉询问的规定并不相同。杰克逊教授通过对欧洲人权法院判例法进行总结指出：（1）这一条款针对的是证据的运用，而非证据的可采性。（2）这一条款规定的询问证人的权利并非必须在审判中运用，审前程序中存在质疑证人的机会也符合该条款的要求；（3）为了符合公约第6条规定的公平审判的要求，并非所有的证人都需要进行交叉盘问。其中一个重要立场是，在法庭上宣读证人的书面陈述本身并不构成对公约第6条的违反，只要在审前程序或者审判程序中保障了犯罪嫌疑人、被告人质疑或询问不利于他的证人的机会，相关证言就可以在审判中使用。因此，欧洲人权法院对证据问题的考察是从审前程序和审判程序的总体进行考量，主要考察个案中公正审判权在整体上是否得到尊重，体现为一种对证据评价的整体路径。“在决定程序总体上是否公正时，侦查和惩罚特定犯罪的公共利益将被考虑，并与合法取得对被追诉人不利证据中的个人权益进行权衡。”也正是在欧洲人权法院这一立场之下，“当事人主导与法院主导的诉讼程序正逐渐走向趋同，迈向一种混合的证明模式”。
代结语：我国刑事证据制度的改革方向
我国刑事诉讼法有着浓厚的职权主义传统，刑事证据法被视为刑事诉讼法的组成部分。2010年以来，刑事证据制度取得了重要立法进步。结合本文分析的刑事证据规则的信息约束作用及其不同运行方式来看，我国刑事证据制度的改革还应重视以下三个方面。 一是形成统一的立法思路，推进刑事证据规则的体系化发展。1979年以来，我国刑事证据制度的发展经历了“经验化为主”到“成文法为主”的转变，体现为重要的立法进步。“经验化为主”是指在1979年《刑事诉讼法》颁布后，由于相关立法条文较少，证据制度的发展主要依靠经验运用加以支撑。例如与案发时间间隔短的证言更可信、多次供述内容一致时更可信、与被追诉人有亲属关系的证人提供的证言一般不可信等。从实践角度来看，经验运用在证据实践中一直都存在，但以“经验化为主”的证据制度从1979年一直持续到了21世纪初；“成文法为主”的证据制度是从2010年左右开始至今。2012年修正的《刑事诉讼法》不仅规定了更多证据条文，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的司法解释、部门规章、法律文件中也针对证据规范作了进一步规定，如2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等。近几年由于电子数据的广泛运用，最高人民法院、最高人民检察院、公安部还出台了针对电子数据的一些规范性文件，如2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。2022年“两高一部”颁发的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等法律文件中也有较多关于电子数据取得、运用的规范。 我国证据制度从“经验化”到“成文法”的发展，实现了从零散规则到更多法律条文的转变，但在立法上仍面临着缺乏统一立法思路、条文重复甚至部分条文缺乏合理性等问题。在刑事司法改革不断深化的背景下，我国刑事证据制度将迈入“体系化发展”阶段，应当从保障刑事证据规则制度功能充分发挥的立场，形成统一的立法思路。 二是从整个刑事诉讼程序出发，共同推进审判证据规则与审前证据规则。一国的证据立法必须与本国的诉讼制度相适应。我国刑事诉讼法有着浓厚的职权主义传统，1996年和2012年两次刑事诉讼法修正，都朝着当事人主义诉讼模式迈进，但现有证据立法仍呈现出统一立法思路缺失的状态。2012年修正的《刑事诉讼法》及其司法解释吸收了当事人主义诉讼模式的部分要素，也引入了一些英美证据法上的证据制度。如司法解释中一个重要的细节是，针对“与案件无关或者明显重复、不必要的证据”，1998年最高人民法院司法解释中规定，审判长可依职权禁止出示；而2012年最高人民法院司法解释中则规定，在这一情形下，需要由对方提出异议后，法庭作出决定。上述司法解释部分地引入了英美证据法上的“异议制度”，但我国刑事证据立法并未建立与英美法国家相当的审判证据规则。相反，“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中不厌其烦地规定了各种证据种类的取证主体、方式、形式、手段等，甚至对于签名、“更改”、“更改迹象”等都作了细致规定。这些规定与大陆法系国家的审前证据规则有更大的相似性。 2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在证据一章形成了一个初步的“总—分—总”式的法典化结构，主要内容包括一般性规定、各类证据的审查与认定、非法证据排除规则和证据综合审查运用四方面。但从刑事证据法的功能来看，这种初步的法典化结构难以形成审判证据规则或审前证据规则的基本构造，也与对“审前+审判”证据规则的整体关注有所不同。应当说，审前证据规则、审判证据规则或者“审前+审判”证据规则都能够与其运行的诉讼环境相适应，产生一定的证据信息约束作用，但我国现有证据立法并未严格遵循其中的任何一种。本文认为，在公检法“分工负责、互相制约、互相配合”的诉讼构造下，更好的思路是“双管齐下”：一方面，重点完善审前证据规则。“侦查只不过是一个非正式的、基本上不受规制的、在法律上无关紧要的收集信息的阶段，这种观念不再符合现实。”应当强化对侦查权的约束，较为重要的是对重要侦查行为的录音录像和审前阶段的律师参与。另一方面，完善审判证据规则体系，进一步强化庭审在事实认定方面的决定性作用，通过严格的证据排除强化刑事证据规则的功能。 三是立足我国立法框架，强化和实现刑事证据规则的信息约束作用。刑事证据规则是为了维护一定的重要价值（促进事实认定和维护其他价值）而对证据信息进行的约束和限制，也正是通过约束和限制一定的证据信息作为裁判依据，实现刑事证据法的制度功能。从证据立法上看，我国现有的刑事证据立法未能实现证据规则的制度功能。整体而言，我国审前证据规则并不完善，关于刑事侦查措施的相关规定也较为粗疏。一个重要的例证是技术侦查措施的规定，我国立法上的技术侦查措施是一个概括表述，实质上包括监听、监视、通讯拦截、匿名侦查、控制下交付等具体侦查措施，但刑事诉讼法并未对这些具体侦查措施的适用条件、适用程序等作出具体规定。在审判证据规则方面，我国刑事诉讼法、司法解释中规定了相关性规则、非法证据排除规则、意见证据规则、最佳证据规则等，但从整体运行来看，这些证据规则对证据信息的约束和限制作用还较为有限。较为典型的例证是，虽然关于非法证据排除规则的法律条文众多，但其实施效果不佳，在一些案件中即使启动了非法证据排除程序，最终也仅排除了部分证据，未对定罪产生实质影响。另外，一些其他证据规则的立法规定也有所不足。以与特免权规则相关的《刑事诉讼法》第193条为例，这一条文仅规定被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭作证，但这些主体在侦查阶段仍有作证的义务，其提供的书面证言也可以在审判中使用。
综上，刑事诉讼是一个证据生成、收集、传递和运用的过程。基于一定的正当理由，立法者通过设立证据规则对相关信息作为裁判依据作了限制。刑事证据规则存在三种不同的作用方式，我国刑事证据立法并未严格遵循其中的任何一种。在刑事证据制度改革中，立法者应当重视刑事证据立法的整体性，重视刑事证据规则制度功能的实现，在此基础上完善相关证据立法。
本文原载《法学家》2024年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
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