马智勇：“离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思 | 主题研讨
作者 | 马智勇（吉林大学法学院博士研究生；吉林大学法学院家事司法研究中心研究员）
来源 |《法学家》2022年第3期“主题研讨：离婚冷静期制度的法社会学研究”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。目录
一、婚姻背后的两种观念：“道德义务论”与“情感自由论”
二、当代中国婚姻制度的价值取向：一种对待婚姻的实用性态度
三、“离婚冷静期”的非预期后果对制度功能的弱化
四、法律对“离婚冷静期”制度的可能回应路径
结语
2020年5月28日，全国人民代表大会审议并通过了《民法典》，其中第1077条确立了“离婚冷静期”制度的合法性。离婚冷静期自被写入“民法典草案”以来，受到人们持续的关注。每次“民法典草案”中有关这一条款的变化，都会引起广泛的讨论。支持设立“离婚冷静期”制度的人们认为，以往登记离婚的条件过于宽松，没有关照到家庭中弱势一方的利益，这使得登记离婚被滥用，轻率离婚现象增多，破坏了家庭团结与社会稳定，给家庭和社会造成了很大的负面影响，而“离婚冷静期”制度可以减少轻率离婚，维护家庭的稳定性。反对者们则提出，以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单，在已经确认失败的婚姻中被迫延长痛苦，其结果很可能与良好的初衷适得其反；而且在当下，离婚本就不是一件容易的事，“离婚冷静期”使人们对婚姻产生了更多的恐惧，它不一定能降低离婚率，但很可能会增加不婚率。
为何“离婚冷静期”制度会引发如此广泛的争论？在这一聚讼纷纭的背景下，我们应该如何认识“离婚冷静期”制度？既有的研究多关注这一制度的现状，聚焦于此制度的横截面维度来作出分析。比如，有学者分析了离婚冷静期制度的价值基础，认为“离婚冷静期”在根本上符合以爱情为基础的婚姻本质，因为冲动的、不经慎重思考的行为不是爱情。也有学者分析了“离婚冷静期”制度在实践中的具体适用问题，指出设置“离婚冷静期”的目的在于均衡离婚自由与家庭稳定的价值，认为“离婚冷静期”条款的价值取向就是家庭伦理，伦理价值优于离婚自由的价值判断是该条款首要的以及最重要的标准。还有学者分析了与“离婚冷静期”制度相似的域外制度，例如韩国的离婚熟虑期制度、英国的反省与考虑期制度，以期能借鉴它们的制度经验。
这些对“离婚冷静期”制度的横向分析，使我们对此制度的轮廓有了基本的把握。但是，这些分析更多地是立基于当下来认识“离婚冷静期”制度，忽视了此制度形成背后的那一套历史逻辑，也忽视了依照上述历史逻辑形成的制度其最终功效如何这一问题。这使得既有的研究很难解释为何关于“离婚冷静期”制度会产生如此针锋相对的争论，从而也就很难真正深入地认识“离婚冷静期”制度，甚至还可能在具体适用过程中对其产生误读与误解。例如有学者认为，“离婚冷静期”条款作为一种基本行为规范和裁判规范，应当被普遍地予以适用。相对而言，从纵向的历时性视角出发，回到制度建构的原点，探寻这一制度是如何形成的，从源头上厘清问题，有助于我们深入理解“离婚冷静期”制度，从而更好地把握此制度的现状与未来。为此，本文以婚姻背后的道德义务论与情感自由论两种不同观念为切入点，描述当代婚姻制度的演变并分析其演变背后的制度逻辑，从而展现“离婚冷静期”制度生成的整个脉络。在对“离婚冷静期”制度的形成历史有基本认识的基础上，结合当下家庭的现状，本文尝试分析“离婚冷静期”制度在未来可能遭遇的困境，并针对这一困境提出可能的回应路径。
一、婚姻背后的两种观念：“道德义务论”与“情感自由论”
自中国被卷入现代化的进程以来，人们对待婚姻的态度就发生了分化。既往将婚姻视为两姓宗族之事、服务并服从于家庭延续的“道德义务论”观念，受到了来自西方的强调夫妇爱情、婚姻自由的“情感自由论”观念的冲击。19世纪末，当时的一些维新派妇女就积极向国人介绍西方国家的婚姻恋爱状况。例如《女学报》于1898年8月27日刊出的《贵族联姻》一文，便是通过对比的方式来批评中国的婚姻制度，称中国的婚姻制度淹没了个体自主选择的权利，以至“凤鸦错配，抱恨终身”，而西方则是男女自主择偶，“遂尔永结同心”。“五四”新文化运动之后，这种对待婚姻的态度发生了更为明显的分化。在此之后，对婚姻的任何态度都不同程度地受“道德义务论”与“情感自由论”两种观念的影响，并纠葛于二者之间。本部分将具体阐释“道德义务论”与“情感自由论”这两种婚姻观念的内在含义。
（一）“道德义务论”观念
“道德义务论”的观念注重男女双方对家庭的义务和责任，它来源于儒家思想中将家庭作为伦理共同体、致力于捍卫家庭自身团结与稳定的家庭本位理念。传统的儒家观念以家庭伦常为中心，强调尊卑、长幼和亲疏的分野，要求不同身份的人践行不同的礼，各安其位。针对五种最重要的社会关系——君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友，儒家分别规定了不同的礼，并要求每个人必须按照其身份去履行恰当的礼，以达到一种“君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的儒家理想。“道德义务论”的婚姻观，便是在维持“家庭伦常”之礼的基础上形成的。以下将从婚姻的缔结、婚姻的维持以及婚姻的解除三个方面，详细阐述“道德义务论”的观念。
首先，在婚姻缔结方面，婚姻被视为两姓宗族之事，而非男女个人之事。结婚对于个人的关系极其轻微，它并非依两人自由意志、因爱恋之情而生的自然而然的结果，而是为了履行儿子孝敬父母与传宗接代的礼，以使家族得以绵续。《礼记·昏义》中说：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”古人缔结婚姻时的着眼点在于对方能“延嗣”，他们强调男女双方在经济、事业上的合作，而不注重双方是否两情相悦。男子结婚不是在为个人娶妻，而是在为宗族娶妇；女子结婚也不是为个人嫁夫，而是嫁于夫姓的宗族为妇。这种忽视男女情感、强调家族维系的婚姻观念，在当下的一些地方依然盛行，例如社会上仍有许多人强调“门当户对”，将结婚视为“搭帮过日子”。又如在江浙地区流行的“两头婚”。这种婚姻形式主要发生在夫妻双方彼此都是独生子女的情况下，由于双方对于各自的原生家庭来说都是唯一的后嗣，那么这两人结婚之后，势必面临谁的宗族传承断裂的问题。“两头婚”便是双方为了“继后世”而作出的一种妥协结果。
其次，在婚姻维持方面，“道德义务论”以男尊女卑观念为基础来规范夫妻关系。在这一观念之下，人们认为女人始终处在男人的意志和权力之下，自生至死皆处于从的地位。此种男主女从的关系体现于婚姻生活中的方方面面，例如男主外、女主内的家庭分工，并且女子在内事上也不具有最终的决定权，当其与家长的意志冲突时，要服从家长权、父权。又如，关于夫妻相殴杀，中国古代的法律多根据尊卑相犯的原理，分别予以加重和减轻的刑罚，即妻殴夫加重而夫殴妻减轻。古人认为夫殴妻是提振夫纲所不可避免的事情，是一种正当的行为。而妻殴夫则被认为是不能容忍的罪行，不仅法律会对其科以重刑，而且社会舆论也批判其为“悍妇”“不守妇道”。这种男主女从的观念即使经历了千年，在今天也仍有遗留。例如不少人仍然主张男主外、女主内，要求女子忍让、妥协、为家庭作出牺牲在今天的一些地方依然流行，甚至有全国政协委员提出了“鼓励妇女回家”的提案。当下屡禁不绝的家暴问题，与夫为妻纲的传统婚姻观念也不无关系。
最后，在婚姻解除方面，“道德义务论”认为，无论何种婚姻，只要不是特别有害的，那么夫妻就应该厮守在一起，其对离婚采取限制态度，强调人们对家庭的责任与义务。以“道德义务论”观念为基础的婚姻家庭法律，对婚姻解除的规定很大程度上不以双方是否存有感情为标准，而是以各自是否完成了其在家庭中所要担负的责任和义务（礼）为标准。只要各自履行了相应的责任与义务（礼），即使没有感情，双方也不得离婚。任何婚姻均需要有“正当理由”才能够解除，即中国古人常说的“七出”。在无“七出”情形下“去妻”，会受到刑事处分，而且法律上也不承认离婚的效力，要将被勒逼离去的妻子追还完聚。此方面的典型人物是传统戏曲《铡美案》中的男主人公陈世美。当下人们也仍然对婚姻中“喜新厌旧”、抛弃“糟糠之妻”的一方持负面评价，将其称为“当代陈世美”，在道德上予以谴责。而且，人们也普遍向往并盛赞白头偕老、伉俪情深的婚姻生活。“一日夫妻百日恩”“宁拆十座庙、不毁一桩婚”之类的话语，在今天依然有大量拥趸。
在“道德义务论”观念下，婚姻关系是以伦理规范而不是男女意思自治为原则，所希望达到的婚内状态是男女双方彼此顾恤、互相负责。婚姻本身也被认为应当是地久天长的状态。与此同时，这种婚姻观重视维护家庭的稳定，强调家庭成员之间的关系是紧密的，家庭也是团结的，而由此种家庭氛围培养出来的亲和感，则成为社会之所以能凝聚的基础。这是“道德义务论”观念值得称道的地方。但是，在维护家庭稳定的同时，“道德义务论”观念也在很大程度上淹没了家庭成员的人格和自由，使人的个性得不到延展。而且，这种婚姻关系中的结构是差等的，它强调尊卑和男女有别，维护了男女之间的不平等关系。这些也成为后来其被“情感自由论”观念集中批评的地方。
（二）“情感自由论”观念
“情感自由论”观念主张爱情是婚姻的基础，强调夫妻之间的感情是婚姻的核心并贯穿于婚姻的始终。这一观念来源于近代西学东渐过程中传播过来的以个体平等、个性延展为基础的西方婚姻家庭理论。与传统儒家所主张的人必须接受在家庭关系中依照辈份、年龄、亲等、性别等条件分配给其的角色的立场不同，个体本位强调人的欲望和自然权利。它把人从家庭角色中“脱嵌”出来，不再将义务与责任放在首位，而是强调尊重每一个人，主张每一个个体都应该尽最大可能地决定自己如何生活。个体取代了共同体成为至高无上的存在。这一理念投射到婚姻中，便形成了注重个人幸福、夫妻情感，强调为自己而活的“情感自由论”婚姻观。在当代中国，这种婚姻观主要是在各项婚姻政策和法规中形成和展开的。具体详述如下。
首先，在婚姻的缔结方面，人们认为婚姻是个体之间的自由联合体，只有由自由恋爱而结合的婚姻才是真实、正确、有意义的婚姻。在这里，人们突出男女双方的情感在婚姻缔结时的决定性作用，主张基于爱情而结合的婚姻才是合乎道德的。由此，婚姻仅是男女双方的事，这种观念反对父母或者其他因素对婚姻的干涉。1925年，中国共产党第四次全国代表大会通过的《对于妇女运动之决议案》中明确提出“结婚离婚自由”，并主张“打破奴隶女性的礼教”。1939年颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》的第2条再次强调，“男女婚姻以本人之自由意志为原则。”
其次，在婚姻维持方面，“情感自由论”认为以爱情为基础的婚姻应该继续保持爱情，强调夫妇之间感情的协调。相较于“道德义务论”，“情感自由论”淡化了夫妻在经济事业上的合作意味，突出夫妻之间的爱恋之情。个体不再为了家庭的绵续而将自己淹没于家庭之中，维护家庭的稳定也不再是婚姻的最主要目的。人们在婚姻中更强调个体的感受。相应地，对于婚姻关系中的相处之道，“情感自由论”主张以平等为基础的自由协商，反对男尊女卑以及男主外、女主内的说法，尤其强调对妇女利益的保护。1927年，江西第一次全省农民代表大会通过的《农村妇女问题决议案》便明确指出，“农村妇女每日在家中，除牛马般的炊爨，抚养儿女、料理家务，以及一切繁琐事外，有许多的地方，还要去打柴耕种，与男子操同等的工作，可是他们所享的权利，连家政亦不敢过问。”为使妇女得到解放，该会议提出：“四、女工与男工操同样工作时，应得相等的工资。五、严禁虐待童养媳、媳妇，及溺毙女孩、穿耳、包脚等。”
最后，在婚姻解除方面，“情感自由论”坚持认为感情破裂应成为解除婚姻关系的唯一依据。离婚不受“道德义务论”中的那些“正当理由”的限制，不以过错与否作为离婚的标准，对离婚行为的道德评判也向道德中立转变。只要双方在婚姻关系中的爱恋之情消失了，即使另一方履行了在家庭中的义务，此时如果一方提出解除婚姻关系，那么就应解除婚姻关系。因为在“情感自由论”中，爱情是婚姻的基础，爱情消失之后，婚姻自然也就丧失了继续存在的必要。这实质上是一种“自由离婚主义”。早在第二次国内革命战争时期，1931年颁布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》的第9条就规定：“确定离婚自由，凡男女双方同意离婚的，即行离婚；男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚。”1932年，时任中华苏维埃共和国中央执行委员会副主席的项英，在回复一封“质疑离婚自由”的信件时更是明确指出：“有一方面坚决要求离婚，毫无疑义的要准许离婚。……若是借口无理由，这不过是反对婚姻自由的掩饰话，实在就是拥护压迫女子旧的制度存在。”
在“情感自由论”观念之下，婚姻以男女双方的爱情为基础，以尊重个体自由意志为原则。这使个体的个性得到了延展，婚姻关系向平等化方向发展。另外，以“情感自由论”为基础的婚姻家庭立法，使妇女的利益得到了有力的保护，基于性别的差别对待行为也逐步减少。这是“情感自由论”观念值得称道的地方。但是同时也需要看到的是，由于人们注重个体在婚姻中的感受，强调离婚自由，在社会保障不完善的情况下，这危及了家庭生产、消费、养老、育幼功能的发挥，使个体承受过重的负担，最终造成社会的不稳定。而且，家庭伦理的正当性被质疑，家庭成员不再被家庭团结的义务束缚，这使得人们所珍视的家庭中关爱、互惠、利他的价值被肢解，反而产生了“极端功利化的自我中心取向”这一负面后果。这些是“情感自由论”观念为人所诟病的地方。
二、当代中国婚姻制度的价值取向：一种对待婚姻的实用性态度
不同的婚姻观念塑造着不同的婚姻制度。以“道德义务论”为基础的制度，强调维护婚姻稳定和家庭团结，但在具体实施过程中可能要面临个体“异化”和“脱域”的结果；以“情感自由论”为基础的制度，侧重保障个体的权利，但家庭作为整体的伦理意义就可能被忽视。无论是“道德义务论”，还是“情感自由论”，其观念都各有优劣。而当代中国婚姻制度的建构则是在此两者之间不断摇摆，对婚姻采取一种实用性的态度，试图以此解决婚姻制度在不同时期面临的不同问题。历史学者区分了过去、现在和未来三者的关系，他们认为现在的问题都是过去行为的结果，未来的情况也受制于当下人们的行为。那么，就“离婚冷静期”制度而言，其发生的逻辑线索便埋在该制度确立之前。因此，厘清“离婚冷静期”制度发生之前的故事，是理解当下的“离婚冷静期”制度以及洞悉该制度之后故事的关键。以下将通过描述我国婚姻法在不同时期的价值演变，尤其是离婚制度规定的演变，来展现“离婚冷静期”制度的真实发生历程。
（一）破旧立新：1950年《婚姻法》确立“情感自由”的价值取向
1950年4月13日，中央人民政府委员会第七次会议通过了新中国第一部《婚姻法》。如前所述，中国共产党自成立以来就力图以“情感自由论”婚姻观为基础，推翻那种淹没男女自由意志的、将婚姻建立在义务基础上的封建婚姻制度，建立一种男女在平等自愿的前提下，只以爱情作为婚姻基础，并保障男女离婚自主权的新婚姻制度。不论是1931年在江西苏区实行的《中华苏维埃共和国婚姻条例》，还是1939年在陕甘宁边区实行的《陕甘宁边区婚姻条例》，都是中国共产党改造婚姻制度的具体尝试。1950年颁布实施的《婚姻法》，延续了中国共产党对婚姻制度改造的设想，它是中国共产党取得政权之后，在全国范围内实行的一次破旧立新的立法活动的结果。
具体来看，1950年《婚姻法》的第18条第1款规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。”这一条文继承了《中华苏维埃共和国婚姻条例》第9条关于离婚不附条件的规定背后的立法精神。在这部《婚姻法》先前的起草过程中，人们针对此条产生了激烈的争论。绝大多数人对此说法持反对意见，他们提出婚姻是人生大事，过度的离婚自由会不利于社会稳定。尤其是在农村，离婚自由必定会触及一部分农民的切身利益，这些农民必然会成为反对派。另外，也有人顾虑到，可能会有少数干部在进城之后，以离婚自由为借口，另有新欢，将原配抛弃。因而，他们指出离婚应该附有一定的条件，符合条件者始得离婚。而包括邓颖超在内的一部分同志，则态度鲜明地主张一方要离就让离，不附任何条件。邓颖超说：“中国社会最受压迫的是妇女，婚姻问题上妇女的痛苦最多。……妇女要求离婚，往往不被允许。‘一方坚持要离就让离’主要是根据妇女的利益提出的。今天规定婚姻法是原则性的规定，破坏旧的，建立新的，就必须针对男女不平等的现象，给妇女以保障。”及至《婚姻法》草案完成，也并未就此达成一致意见。
1950年1月21日，《婚姻法》草案由中华全国民主妇女联合会党组委员会呈送党中央，并附有邓颖超的一封亲笔信。该信中指出了起草小组对第18条的分歧，请中央给予最终决定。立法最终采纳了邓颖超等人的意见。1月28日，法制委员会向中央呈报的修改意见对此解释道：“因为离婚结婚自由，是反对封建的新民主主义革命对解放妇女的一个基本要求。中国社会还有离婚结婚不自由的现象存在，这只能证明婚姻条例须有彻底解放的性质才能冲破根深蒂固的旧社会枷锁，才能创造适合于新的生产关系新的社会制度的家庭关系，而不是相反。”从《婚姻法》颁布实施后的离婚实践来看，据统计，1952年在山西、贵州、湖北三省的离婚案件中，准离率分别为70.01%、98.4%和89.5%，并在1953年出现了离婚的高潮期。
这样看来，1950年《婚姻法》实际上采取了自由离婚主义，亦即在离婚问题上，不论是有错的一方，还是无错一方，均有权利提出离婚，离婚与否仅仅取决于夫妻能否继续共同生活，夫妻感情，而不是其他条件，是离婚与否的标准。在对于婚姻的态度方面，1950年《婚姻法》显然是把爱情作为婚姻的本质，强调爱情在婚姻缔结、维持与解除中的决定性作用，并突出个体的自由，相对而言较少考虑个体在家庭中的义务与责任。但同时也要看到的是，1950年《婚姻法》确立了“情感自由”价值，尤其是在离婚问题上，采取了自由离婚主义，其目的更多在于废除旧的婚姻制度，具有强烈的政治意味。1950年5月14日，邓颖超在作关于《婚姻法》的报告时就指出，“我们当前的任务就是保障人民有充分的婚姻自由，给旧制度以彻底的破坏。”
（二）执行中的偏离：从1957年到1978年
1950年《婚姻法》确立的“情感自由论”价值，并未在其颁布实施后的实践中得到一以贯之的执行，受“左”的思潮影响，“自由离婚主义”的观念在这一时期几乎被完全虚置。1957年7月2日，董必武在第一届全国人民代表大会第四次会议上所作的《关于最高人民法院工作的报告》中指出，1950年《婚姻法》实施后，基于封建婚姻关系而发生的离婚纠纷逐渐减少，与此同时，草率结婚、轻率离婚的现象增多了，在家庭关系中，不赡养老人的现象也增多了。这被认为是自由离婚主义带来的不良后果。在各种社会保障措施不完善的情况下，社会对于离婚的承受能力较弱，养老、育幼、组织经济、教育等功能在很大程度上仍需要家庭来承担。而前述轻率离婚等现象，则在一定程度上破坏了家庭的稳定，也影响了接下来要进行的社会主义建设。
基于上述理念，在当时的司法实践中，法院对离婚的认识开始向“道德义务论”偏移。但这里所说义务的对象，从“家庭”转向了“国家”。离婚不再以情感是否破裂作为标准，而以理由是否“正当”为准。这里所说理由的内容，也相应地从传统社会中的“七出”转变为当时政治上对个体的要求，例如反对资产阶级的婚姻观，与“右派”“反革命”“地主、富农分子”划清界限等。1960年召开的第五次全国司法会议指出：“当前的离婚案件中，更多的反映了无产阶级和资产阶级两种思想的矛盾。人民法院处理离婚纠纷也要和处理其他案件一样，‘用阶级观点来进行分析’。”由此，法院也将“兴无灭资”等口号用到离婚案件的审理上。例如四川省高级人民法院在1960年提出，对因资产阶级思想而提出离婚的案件，应坚持“兴无灭资”的方针，对具有资产阶级思想的一方，给予严肃的批评和耐心的教育，一般不准离婚，而无过错方同意离婚的，则应予离婚。
在1966年开始的“文化大革命”期间，人们在婚姻关系中更加“突出政治”“突出阶级斗争”，婚姻为政治服务。对于当时被认定为“反革命”或被批斗的人，只要其配偶为“划清界限”坚持提出离婚的，不问其夫妻感情是否破裂，一般都准予离婚。而如果那些被划为“五类分子”的人提出离婚，即使夫妻感情破裂，通常也不会被准许。甚至对于那些被认为“有政治问题的人”，即使其配偶没有提出离婚，当时也可以“革命需要”为由，强令他们离婚。
（三）后续调适：从1980年到2001年《婚姻法》
经历了最初受“情感自由论”支配的较为宽松的自由离婚主义，以及1957年以来“道德义务论”下的过错离婚主义之后，1980年颁布及后续修改的《婚姻法》，对婚姻价值的选择则尝试走一条中间道路，即坚持最初对婚姻制度的设计，主张婚姻以爱情为基础，以满足人们对情感的要求，但同时也适当向“道德义务论”偏移，对离婚作出限制，以应对自由离婚带来的家庭解体和动荡的挑战。这主要表现为，一方面尊重当事人的离婚意愿，将“感情破裂”作为离婚标准，另一方面又通过对“感情破裂”这一柔性概念的诠释，将实质性的道德观念，例如照顾婚姻中弱势一方、维护家庭这一特殊领域中的伦理价值、谴责过错方等，纳入对离婚的考量之中。
具体而言，1980年颁布的《婚姻法》，继承了1950年《婚姻法》所确立的离婚自由原则。鉴于1957年以来离婚标准在执行中过于严苛的教训，彭真在婚姻法修法时就谈到：“关于离婚问题。在这个问题上我们有不少经验。不管怎么说，男女结婚自由，离婚自由总是个原则。”1980年通过的《婚姻法》，在其第25条明确将“感情破裂”作为离婚的标准，否定了“左”的思潮以来对离婚执行的“正当理由”标准。
而随着1980年颁布的《婚姻法》向“情感自由论”回归，因生活作风问题离婚，例如“养情妇”“第三者插足”“冲动离婚”等不良现象，再次成为社会关注的焦点。广东等经济发达地区当时甚至出现了“养情妇”公开化，包“三奶”“四奶”等情况，一些人为个人享乐，公然挑战社会伦理道德。为了遏制这种不良后果，在2001年修订《婚姻法》期间，人们在“破裂论”的基础上，就离婚的法定条件应被设定为“感情破裂”还是“婚姻关系破裂”爆发了争论。持“婚姻关系破裂”意见的一方认为，从婚姻的基础来看，尽管爱情应当成为婚姻的伦理基础，但当下人们在选择配偶时，仍要受各种社会条件（例如经济、地位、户籍等）的制约，婚姻并不完全以感情为基础，而从婚姻的法律特征来看，以婚姻为核心的家庭承担着多种社会职能，婚姻解体必然涉及家庭成员与社会的利益，因此，在《婚姻法》中规定离婚理由时，除了考虑感情因素外，也要考虑家庭和社会的利益。持“感情破裂”立场的一方则主张，感情破裂原则是中国婚姻制度破旧立新的产物，也是民事审判工作几十年来的经验，符合中国实际的情况。他们还认为，那种将婚姻巩固率与社会稳定联系在一起的主张，潜藏着可能会使传统伦理道德压抑人性的劣根死灰复燃的危险。
虽然最终的立法坚持了“感情破裂”的表述，但法律的实际内容却偏向主张“婚姻关系破裂”的一方，重视对家庭伦理道德的维护。2001年修订通过的《婚姻法》，吸收了1989年最高人民法院关于“感情破裂”的意见，在第32条中规定了5项法定的离婚理由。但该法同时也在第46条规定了离婚损害赔偿制度，赋予了无过错一方向过错方要求损害赔偿的权利，对不符合家庭道德的行为予以惩罚。从具体司法实践来看，法院在判断“感情是否破裂”时，也首先注重“道德义务论”下的家庭和谐，突出对家庭伦理的维护。这表现为法院在审理离婚案件时，对于第一次起诉的，大都以判决不离、调解和好或者原告撤诉为最终解决方式。而在上述这些方式中，法官往往依据“以家庭为重”“互相关心”“彼此信任”之类的道德话语否定夫妻感情的破裂，也通过强调家庭成员“互敬互爱”“相互理解”“给对方一次和好的机会”，提醒夫妻应该珍惜彼此情谊，不要轻易选择离婚。如果一方仍然坚持，那么在6个月后的第二次起诉中才有可能判决离婚。
（四）离婚冷静期制度背后的逻辑
前文对1950年到2001年几部《婚姻法》中有关离婚规定的历时性梳理和分析，提示我们注意，我国在婚姻制度方面的相关法律实践隐含着一种实用性逻辑。在国家看来，不论是“道德义务论”所维护的家庭团结，还是“情感义务论”所维护的个体自由，就其本身而言均不具有独立的价值。国家并未将它们本身作为目的来看待，而是在婚姻制度面对不同情势时在此两者之间作出灵活的取舍。不论是以“道德义务论”观念还是“情感自由论”观念为基础来构建婚姻制度，国家都只是出于策略性的理由，其最终目的是解决婚姻制度在当前遇到的问题，只要能在结果上解决问题，即使与先前立法的价值取向存在某种背离，这一选择也被视为是正当的。例如，1950年《婚姻法》坚持“情感自由论”的观念，因为这一观念在当时有利于打破封建婚姻制度，解放广大妇女群众。但在1957年至1978年间，由于“道德义务论”与当时“左”的思潮更为契合，婚姻法实践随即转向“道德义务论”。1978年之后，在“拨乱反正”、纠正“左”的思潮影响下，1980年通过的《婚姻法》又再次以“情感自由论”为基础构建婚姻制度。2001年修订通过的《婚姻法》为了遏制自由离婚的不良后果，在参照1950年新婚姻制度实施以来之经验的基础上，又形成了一种“实用性道德”，以此为基础构建婚姻制度。
“离婚冷静期”制度的设立，是上述问题导向和结果导向的实用性逻辑在当下的延续。具体而言，2003年7月30日国务院16次常务会议通过了《婚姻登记条例》，并自同年10月1日起施行，1994年经国务院批准、民政部发布的《婚姻登记管理条例》同时废止。新的《婚姻登记条例》取消了“由所在单位、村民委员会或者居民委员会出具介绍信”以及“一个月的离婚审查期”的规定。根据2003年《婚姻登记条例》中第13条的规定，申请登记离婚的，只要符合夫妻亲自办理、夫妻双方自愿以及就财产和子女等问题达成一致意见这三个条件，民政部门在做完形式审查之后，便发放离婚证书，婚姻即被宣告解除。这样看来，新《婚姻登记条例》对婚姻的态度是一种完全的“情感自由论”，它强调当事人的意思自治，离婚与否完全由当事人意思决定。而从前文对离婚态度演变的梳理中可以看到，在诉讼离婚中，诉讼过程本身便对离婚施加了一定的限制，可是即使如此，“情感自由”价值也仍然产生了诸多不良的离婚后果，冲击了我们珍视的关爱、互惠、利他等家庭伦理，并需要法官在实践中以实用的方式维护这些伦理价值。当下的登记离婚制度，既没有“诉讼过程”的限制，也没有类似“法官”的角色来补救家庭伦理，这将会产生更多不良的后果，其典型者如轻率离婚。为解决登记离婚带来的诸多不良问题，在此次《民法典》制定之际，国家参照以往诉讼离婚中形成的“实用性道德”的观念，适当向“道德义务论”偏移，对“登记离婚”设立了30天的冷静期，以减少轻率离婚，维护家庭稳定。
依照实用性逻辑来建构婚姻制度，虽然在一定程度上会解决婚姻制度在当下遇到的问题，但是从1950年以来《婚姻法》不停地在“情感自由论”和“道德义务论”观念之间来回摇摆的历史中，我们可以看到，这种“头痛医头，脚痛医脚”的问题解决方式，不可避免地会出现顾此失彼的情形，并产生诸多非预期的后果，从而偏离制度设计的初衷。“离婚冷静期”制度也不例外。
三、“离婚冷静期”的非预期后果对制度功能的弱化
《民法典》中规定的“离婚冷静期”制度，意图维护家庭稳定，缓和“情感自由论”的不良后果，防止家庭被肢解，这样的用意自然是好的。但是从“离婚冷静期”的具体内容来看，其并未规定例外情形，而是不加区分地对几乎所有的登记离婚当事人作出限制。这就可能会忽视婚姻家庭领域存在的其他利益，从而引发一些非预期的后果，例如加剧女性在家庭中面临的不利处境、遮蔽家庭成员面临的负担。而这些非预期的后果会弱化甚至直接消解“离婚冷静期”的制度功能，产生“好心”办“坏事”的遗憾。以下将阐述这些非预期后果的表现，及其对“离婚冷静期”制度功能的弱化。
（一）“离婚冷静期”加剧了女性面临的不利处境
“关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明”对“离婚冷静期”的适用范围解释道：“实践中，轻率离婚的现象增多，不利于婚姻家庭的稳定。为此，草案规定了提交离婚登记申请后三十日的”离婚冷静期“，在此期间，任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。”由此可见，“离婚冷静期”制度本意针对的是轻率离婚现象。但从《民法典》第1077条的规定来看，它并未区分轻率离婚和其他离婚，实际上对所有离婚当事人都设定了限制。更进一步来看，如前所述，“离婚冷静期”制度强调家庭利益的重要性。那么在当事人提出离婚申请的时候，“离婚冷静期”制度是以“忍”“让”“互爱互敬”等“道德义务论”观念为基础，以维护家庭和谐为目的，要求当事人作出一定的妥协与让步。这的确能缓解轻率离婚的不利后果，使那些轻率离婚的当事人认识到婚姻中的义务与责任。但是，这种在所有离婚案件中都首先强调家庭和谐的“一刀切”的限制方式，也忽视了女性在家庭中面临的困境，不利于对女性利益的保护。具体理由阐述如下。
第一，由于如今许多女性在精神与物质上双重独立，她们在当下的离婚案件中占据主导位置。最高人民法院发布的2017年“离婚纠纷大数据”显示，在全国离婚纠纷一审审结案件中，73.4%的案件原告为女性，而在这些案件中，绝大多数男性对离婚持反对态度。数据显示，一方想离婚而另一方不想离婚的案件占91.09%。这与家庭的现代化有关。家庭社会学的研究指出，家庭在工业化和城市化的过程中，发生了从家庭本位向个体本位的偏移。由于教育、职业、法律系统等方面对男女平等的强调，女性的一部分生活已经离开了家庭，她们不再需要依靠男性来生活。越来越多的女性变得更像一个独立的个体，有自己的兴趣、计划和选择，她们不再认为自己是家庭的“附属品”。而且，由于女性经济地位的总体上升，如今的许多女性已经不再像她们的前代人那样把婚姻看成经济保障的途径，也不必然将婚姻作为自己唯一的精神依托。在这种情况下，如果一段婚姻最终并非她们所期望的，那么她们宁可选择离婚，也不愿忍受无尽的冲突。
第二，从当下婚姻的具体状况来看，女性合法权益在现实中时常被侵犯，但受“道德义务论”观念的影响，却往往得不到有效的救济。“道德义务论”下“男主女从”“男外女内”的社会性别观依然有相当大的市场，仍有不少女性在家庭中处于从属地位，甚至受到丈夫的打骂和侮辱。以女性遭受家庭暴力为例。全国妇联和国家统计局联合调查后发布的《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》显示：“在整个婚姻生活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占24.7%。”但社会上广泛存在的“床头吵架床尾和”“一日夫妻百日恩”的家庭观念，使人们看待家庭暴力问题时，并未在辨别孰是孰非的基础上去谴责加害者和维护受害者的权利，而总是在“毕竟夫妻一场”“日子还要过”的话语中，有意无意地淡化家庭暴力行为，忽视女性遭受的利益损害。而且在离婚实践中，最高人民法院发布的2017年“离婚纠纷大数据”显示，“在涉及家暴的一审审结案件中，有91.43%的案件是男性对女性实施家暴。”但是在司法实践中，对家暴行为的认定并不普遍。例如在2016年上半年，重庆市巴南区人民法院审理涉及家庭暴力的案件有46件，但明确认定家暴行为以保护女性权益的仅有3件。
诸多对法院如何处理离婚问题的经验研究，也揭示了女性权益在离婚诉讼实践中被忽视的事实。例如贺欣和吴贵亨两位学者针对司法调解过程中法官如何处理涉及家庭暴力的纠纷所做的研究指出，即使侵犯女性权益的家庭暴力行为在法庭调查阶段被提出、被争论，甚至被确认存在，在调解过程中，法官依旧会尽力维持一个敌意较弱的氛围；为此，法官必须避免谴责性的语言，那些涉及家暴的事实也就被法官策略性地删除。而这就在诸多妥协中消解了女性的权益。
如此来看，对于女性来说，其在婚姻中本就受“道德义务论”观念的限制，未有充分的自由，在婚姻中处于不利地位。“离婚冷静期”制度为限制轻率离婚而强调婚姻中的义务与责任，但并没有对限制方式恰当地作出细分，而是将这种限制辐射到了所有申请离婚的当事人，这就可能使女性在男女平等方面的努力遭到威胁、怀疑或抵制。在可以预见到的一段时间内，我国会持续推进对男女平等观念的宣传与贯彻。在这一趋势下，女性对“离婚冷静期”制度背后的有关女性服从和为家庭作出牺牲等观念的认同度，也会逐渐降低。而这就会消解离婚冷静期制度本身的正当性。
（二）“离婚冷静期”遮蔽了家庭成员面临的负担
设立“离婚冷静期”的目的是“调节婚姻危机，维护家庭稳定”。《〈中华人民共和国民法典·婚姻家庭编〉释义》对此解释道：“离婚冷静期能够更好地调节婚姻危机，让人们有一段时间去冷静思考，慎重地对待婚姻关系，维护家庭稳定。”之所以维护家庭稳定，是因为一方面，家庭中的关爱、互惠、利他等价值为我们所珍视；另一方面，有诸多理论与经验研究显示，不论是过去还是现在，家庭在养老、育幼以及社会治理等方面都具有不可比拟的优势。但是2003年通过并实施的《婚姻登记条例》使得登记离婚仅凭个人意志即可发生效力。这种绝对“情感自由论”取向的立法，一定程度上使一部分社会成员漠视家庭责任，让家庭变得脆弱。从这个角度来看，设立离婚冷静期制度便是试图通过增加离婚的程序，强调个体对家庭的责任，以保护日益脆弱的家庭。但如果我们将目光聚焦于整个家庭法领域，将家庭社会学关于家庭政策的研究考虑进来，那么就可以发现，即使上文揭示的“冷静期对女性利益的忽视”得到了修正，这一规定可能也仍无法达至维护家庭的预期后果，反而遮蔽了家庭成员面临的负担，加剧了不婚、不育的趋势。
第一，从“家庭政策”的研究来看，对家庭的保护，在强调社会成员家庭责任的同时，更应该强调政府帮助他们履行责任。家庭政策研究的兴起与发展，与家庭变迁有关。尽管学术界在家庭变迁的模式、程度以及家庭具体在哪方面发生了变迁等问题上存在诸多争论，但可以肯定的是，家庭在工业化和城市化的过程中，确实发生了从家庭本位向个体本位的不可逆的、趋势性的变化。变迁后的家庭趋于小型化；夫妻关系成为婚姻的主轴，夫妻以及代际之间的关系趋于平等，家庭的经济支持、生育抚育和情感抚慰等传统功能被弱化，家庭承担责任的能力受到了很大挑战。此时，将家庭责任完全交由家庭成员来承担的主张，遭到了越来越多的质疑。而在回应社会变动的进程中，针对家庭问题产生了新自由主义、社会民主主义、结构功能主义以及社会冲突论等新观点。它们强调政府在供应和调节家庭福利上负有不可推卸的责任，主张家庭责任不仅由家庭成员承担，而且政府也应承担。当然，尽管在政府应以何种方式承担家庭责任、政府与家庭责任的界限等问题上，随着不同时期关注议题的不同，学界存在不同的认识，这里仍存在一种基本的共识，那就是家庭问题不能被简单地归因于个人主义的膨胀或道德败坏等精神因素，家庭结构的变化、家庭及其成员的地域流动性增强等社会因素，也起着重要的作用。由此，对家庭的保护，也就应该从个人和社会两个维度同时考量。
第二，具体到中国场域来看，国家在实践中较为重视个人对家庭的责任，但给家庭提供的支持则相对不足。一方面，中国的家庭发生了从家庭本位向个体本位的转变，但从前文对当代婚姻价值取向的梳理中可以看到，国家又从未放弃对社会成员家庭责任的强调。在实践中，国家实际上通过法律不断强化代际家庭关系，增加家庭责任。这在婚姻法对家庭成员义务规定的变化中有清晰的体现。1980年颁布的《婚姻法》专列“家庭关系”一章，不仅在第15条明确了子女和父母之间的赡养以及抚养、教育的义务，而且还通过第22条、第23条，将祖孙关系、兄弟姐妹间的关系也纳入家庭关系之中，此外还规定了在祖孙之间，即使有中间一代存在，也有承担相互赡养的义务，以及兄、姐对弟、妹的抚养义务。对比1950年《婚姻法》第13条对父母子女关系的规定——“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；双方均不得虐待或遗弃”，可以看到，1980年《婚姻法》不仅明确了家庭成员之间生活保障义务的形式，而且还将这一义务的范围扩展到了祖孙与同辈的兄弟姐妹之间。2001年修订通过的《婚姻法》，在延续1980年《婚姻法》关于家庭成员之间的抚养义务之外，在第29条又进一步明确了弟、妹对于兄、姐的扶养义务。在这一法律框架下，家庭成员之间的生活保障义务，实际上可以涵盖“大家庭”中的所有成员。另一方面，诸多对我国家庭政策的研究显示，我国各项与家庭福利相关的政策基本上以救助和补缺为主，覆盖范围较小。对家庭的扶助政策主要针对问题家庭以及失去家庭依托的社会弱势群体，例如城市中的“三无对象”、农村中的“低保户”等，对于结构较为完整的家庭则更多依靠自我保障。这产生了一种值得关注的结果，即一个拥有完整家庭的社会成员需主要依靠自己来承担家庭责任，相对于不完整的家庭，国家对其的支持较少。从行为激励的角度看，这在某种程度上不是对社会成员承担家庭责任的奖励，而是惩罚。
上述分析意味着既往对家庭的保护通常仅从个人维度入手，实际上也是把家庭不稳定等问题仅归因于家庭成员的个体因素。而忽视社会结构性因素对家庭的冲击，也导致了一种预料之外的结果，即当我们越强调对家庭的保护，客观上就越加重了家庭成员的负担。如前所述，“离婚冷静期”制度对家庭的维护依然将着眼点放在个体维度之上，而当下也并未有新的针对家庭的扶助政策出台。那么，出发点良善的“离婚冷静期”制度，客观上则可能会遮蔽家庭成员面临的负担。在这个意义上讲，不少反对者对“离婚冷静期”制度的质疑是有一定道理的。正如一些反对者们所言，人们在指责年轻人冲动、不负责任的同时，也许应审视一下当下许多年轻人的生活，看一下他们面对的是怎样的未来，“要稳定家庭生活？可是对于现在的年轻人来说，996甚至007都已经是工作常态，他们在家的时间都很难有了，拿什么去维护家庭生活？”同时，对“离婚冷静期”制度可能会增加不婚率的质疑，也是有一定道理的，因为社会成员可能会为逃避过重的家庭负担而走向不婚一族。
四、法律对“离婚冷静期”制度的可能回应路径
结语
“离婚冷静期”制度暴露出的问题，只是当下婚姻家庭领域所面临的困境的一种典型表现。国家以实用主义为指导来处理婚姻家庭中的问题，从表面上看，似乎是有针对性地解决了当下存在的问题，但实际上难以兼顾到现代家庭中存在的多元利益，很可能会在实效上违背制度设立的初衷，出现人们不愿接受的结果。而且，在实用性逻辑的支配下，国家、家庭、个体之间的权力界限始终是模糊的。在这种情况下，不论是家庭价值，还是个体价值，实际上都难以得到融贯的保护。由于法律工程本身是一个涉及社会各方面和各领域的复杂工程，不论是它的设计还是建造，抑或是具体的实践运作，最终都会落脚到人们的日常生活，并影响人们未来的命运。因此，在解决婚姻家庭领域的问题时，我们应该引入整体性思维，只有在全面考量某一法律制度所涉及的因素后建构起来的法律制度，才会不仅具有思想和观念上的意义，而且也能具有实际的操作性与可行性。
本文原载《法学家》2022年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
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