《法学家》2020年第3期目录摘要（总第180期）

【专论】

1.作为社会共同体建构技术的法律修辞

作者：李晟（中国海洋大学法学院教授）

摘要：法律不是一种纯粹客观的物质性力量，其对社会治理的参与，需要借助于社会共同体所分享的共识发挥作用。就此而言，法律可被理解为一种想象的力量。法律作为社会共同体的想象而获得力量，同时也通过生产想象而作用于社会共同体的建构，在实践中表现出建构社会共同体的技术。法律修辞通过将话语组织起来的方式，在社会中生产关于法律的想象共识，从而成为一种社会共同体的建构技术。法律修辞既能通过叙事来指引关于共同生活经验的想象，以历史和现实中所分享的共同经验形成认同，从而建构社会共同体；又能通过论证来指引关于共同价值观念的想象，使彼此激烈冲突的不同价值观借助修辞的软化而达成某种程度的共识，并通过关于价值判断的认同建构社会共同体。法律修辞的这些特点，使之在形成共识时所达成的更多是相对共识而非绝对共识，表现出模糊的特征，从而达成不完全理论化合意来回应现代社会中价值判断的多元分歧，更有利于社会共同体的建构。

关键词：法律修辞；社会共同体；叙事；论证；不完全理论化合意

2.民刑法中的“一般人”观念及其判断基准

作者：陈航（兰州大学法学院教授）

摘要：民刑法的制度设计均建立在一定的人性假设之上。尽管在此问题上既有共同点也有差异，但核心之点在于，都是以“一般人”为基准进行的。因此，“一般人”之界定在民刑法中居于隐而不彰的基础地位。“一般人”标准是民刑法中人性假设理论亟待打通的“最后一公里”，其本质是一般人应有的“知识与态度”，也是一种方法论。该标准具有鲜明的价值取向和公共政策属性，应当根据法律责任的不同性质，确定民刑法中“一般人”的判断标准，尤其应当区分刑罚适用者、犯罪嫌疑人及被侵害者的不同视角，对刑法中的“一般人”标准进行具体判断。

关键词：民刑关系；一般人；判断标准

3.中国刑法教义学：经验、反思与建构

作者：王莹（中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授）

摘要：当代中国刑法教义学经历了去政治化工具的教义学、作为解释学工具的教义学及作为学科精致化工具的教义学的发展节点。面临实定法的粗疏与缺陷，理论继受过程中的移植落差，中国刑法教义学的发展呈现出诸多特殊的面向。一方面是中国刑法实定法规定的非理性，另一方面是刑法教义学本身的高度理性，二者之间形成了持久的紧张关系，在这种紧张关系之中开展教义学研究需要厘清实定法不可质疑性前提与教义学科学性的关系、立法论与解释论的关系，培育连接立法-司法-法学研究者的教义学共同体，同时警惕对德日刑法教义学的过度路径依赖，积极进行本土化教义学理论的创新与构建。

关键词：刑法教义学；法律解释；实定法否定禁令；教义学共同体；教义学本土化

4.“行动中的”刑事诉讼

——基于抓捕嫌疑人的侦查技术之展开

作者：刘忠（中山大学法学院教授）

摘要：抓捕是一项身体技艺，其对侦查人员之资质的要求，在内容上与对法官的资质要求有所不同。由此切入来认识公安的内部构成和检警关系，便具有了不同的视域。在检察院的反贪反渎职能转隶后，由监察委负责抓捕的涉案人员之数量和构成发生了较大变化。从保障抓捕行动的技术需求出发，持枪权和法警、武警配合的问题亟待重新审视。由于抓捕总是处于具体的场域内，而在强制实施抓捕时武警的作用突出，故而武警在司法体制中的地位趋强。抓捕后将涉案人员带离现场和押解的行动有着丰富的细节，从而对于一些诉讼制度的构建具有基础性的决定意义。作为侦查行动技术的抓捕，对国家意志在刑事诉讼中的实现处于基底位置。但是，目的不能说明手段正当。以行动为导向的刑事诉讼法学研究，与从一个元叙事出发进行公理体系的理论推演，这两种方法具有知识互补性。

关键词：刑事诉讼；抓捕；侦查技术；身体技艺；武警

5.司法调解与治理变革

——以陕甘宁边区基层司法档案为中心的考察

作者：韩伟（西北工业大学法学系副教授）

摘要：司法调解是多元化纠纷解决机制的重要组成部分之一，而以陕甘宁边区为代表的革命根据地调解制度，则是当代中国司法调解的主要渊源。革命根据地的调解，不止是一项司法制度或者新型司法制度中的一个环节，它实质上更是一种治理模式，辅助革命政策的推行。通过荣誉、身份等象征资本重塑调解人，不断将革命伦理、法制融入新型调解规则体系之中，中国共产党借助司法调解，较好地实现了革命根据地社会治理模式的变革，有效消解了革命法制与社会旧俗之间的紧张关系，增进了普通民众对共产党政权的认同度。革命时期的调解尽管存在制度缺漏、行政导向等缺陷，但它对社会文化、习俗的娴熟运用，对社会组织、地方权威人物的组织吸纳，以及注重消弭社会冲突、维护邻里和睦的价值取向，实际上是中国共产党领导的治理变革在法治中的生动体现，也成为当下司法与社会治理可资取鉴的历史资源。

关键词：调解制度；社会治理；陕甘宁边区；司法档案；多元化纠纷解决

【视点·建设中国特色法治体系研究】

6.行政复议制度的整体观与整体设计

作者：高秦伟（中山大学法学院教授）

摘要：作为方法论，整体观要求行政复议的完善应置于法治建设的大背景之下，积极回应经济社会发展对实质性解决行政争议的需求。当前，一方面应借助行政复议法修改的契机，从整体观角度讨论行政复议、行政诉讼、信访制度的各自定位及发展方向；另一方面，在“行政化”和“司法化”之争难以为行政复议发展和完善提供理论支撑的情形下，应分析各种价值在行政复议中的作用，整体性思考公正性与专业性、统一性与分散性等价值取向和平衡。通过强调行政复议组织的专业化建设，充分发挥行政复议所具有的快速、便捷、审查全面等优势，切实提升行政复议质量。

关键词：行政复议；整体观；专业化；行政争议解决；部门特色

7.个人所得税法的空筐结构与规范续造

作者：侯卓（中南财经政法大学法学院副教授）

摘要：个人所得税法呈现“空筐”外观，实施条例及财税规范性文件循解释执行上位法、依授权制定规则、补充漏洞、创制规则四条进路实施规范续造。地方人大、政府的制度内规则创设权极其有限。税收事项技术性常被作为证成剩余立法权的理由，但此非充要条件。在组织财政收入的传统目标外，调控功能的植入吁求个税规则一定的灵活性。地区间差异使“净额所得”导向的个税规则应有区别，因地制宜的治理实践同样在应然层面消解税权集中的合理性。我国应区分财政目的规范与管制诱导性规范，施以不同程度的法定要求；在纵向适当授权的同时，在横向维度，于四条规范续造路径中分别甄选适于两类规范者。对各类规范续造，都要强化实体和程序控制，并建构审查机制。

关键词：个人所得税法；税收动态法定；财政目的规范；管制诱导性规范；税权分配

8.私刻公章与被代理人责任

作者：娄爱华（苏州大学王健法学院副教授）

摘要：私刻公章的情节不足以排除被代理人责任。在“容忍代理”和“表象代理”的情形，私刻公章对证成授权表象有意义，授权表象与被代理人的可归责性共同促成被代理人承担有权代理责任，被代理人因“自己责任”原则而担责。在《民法总则》第172条规定的“没有代理权”“超越代理权”“代理权终止后”三种情形，亦即代理权“外有内无”“外大内小”“外存内亡”三种情形，被代理人与相对人之间已经存在授权关系，仅凭该授权关系足以使代理行为的效果归属于被代理人，认定被代理人责任无需考虑私刻公章的情形。私刻公章案型成为疑难案件，与我国代理法体系建构的理论选择有关。

关键词：私刻公章；代理；容忍代理；表象代理

9.刑事诉讼中的管辖错误及其处理

作者：张曙（浙江工业大学法学院副教授）

摘要：作为刑事诉讼管辖权运行的非常态现象，管辖错误既破坏了管辖秩序，亦侵犯了被追诉人的法定管辖权利。我国现行的管辖错误审查机制主要以解决司法机关自身管辖权为目的指向，以程序补救为功能依归，忽视了管辖权作为程序合法性要件的波及效力。管辖权的审查机制应当从“单一性”转向“复合性”，并通过“明显错误”规则，对管辖错误情形下的程序效力作出合理判定。应当在区分管辖类别、案件性质及其所处的诉讼阶段之基础上，对管辖错误的后续程序处理作出不同的规范建构。

关键词：管辖错误；管辖权；审查机制；程序规范

10.民事执行担当研究

——以执行程序中形式当事人的类型化适用为中心

作者：马家曦（西南政法大学法学院诉讼法学博士研究生；重庆市北碚区人民法院法官助理）

摘要：申请执行的非实体权利归属主体构成执行程序的形式当事人，但执行当事人适格的判断，既涉及执行力的形式外观，也涉及实体正当性，需要结合适用类型予以限定，以避免对债务人双重执行。参照大陆法系“执行担当”的学说、判例以及我国实务情况，可以根据当事人、主文两项执行依据的记载要素加以判断：诉讼担当人申请执行原则上合法，股东代表诉讼的股东虽然可以启动执行，但无权受领给付；代表人诉讼的当事人执行被代表人利益目前并不适宜；对于让与未构成诉讼担当时的当事人申请执行，则可能丧失实体适格，但可以通过与受让人约定保留“收取”权能以补正。在“执行担当”与“承继执行”形成债权竞争关系时，须限定受让人举证权的同时完善诉讼救济。

关键词：当事人适格；执行担当；诉讼担当；承继执行

【争鸣】

11.中立帮助行为的解构与重建

作者：王华伟（北京大学法学院博士后研究人员）

摘要：不论是着眼于主观还是客观方面的现有学说，并没有为不可罚中立帮助行为的边界提供真正具有说服力的方案。中立性和日常性并不具有实质和独立的意义，中立帮助行为的核心特征在于职业性。但以职业领域为标准对中立帮助行为进行的类型化分析，只具备有限的意义，职业性不能成为帮助犯出罪的可靠理由。中立帮助行为只是对职业条件下帮助行为这一现象的事实性描述，无法成为一种刑法规范评价上的独立出罪事由。着眼于中立帮助行为这一现象范畴的概括性、混杂性和不确定性，应当放弃寻找一种统一正当化根据的做法，转而寻求多元标准，综合考虑风险创设、时空关联、行业规范和期待可能这四重因素，为各类中立帮助行为寻找具体化、个别化的刑法评价方案。

关键词：中立帮助；日常性；职业性；正当化根据；多元标准

12.著作权保护期限标准的审视与重构

作者：喻玲（湖南大学法学院教授）

摘要：著作权的两类权利主体（自然人和非自然人）获得保护的正当性理由不同，相应的保护期限也应根据不同的标准确立。回顾著作权法的发展历史，二者没有被清晰区分。以自然人作者保护为前提发展而来的“照顾理论”是大部分国家现行时间标准的正当性理由。信息社会著作权法的保护范围和制度设计都有了深刻变革，要实现公平正义目标，著作财产权的保护期限应当重构：一方面，非自然人权利主体作品不应也不宜直接适用原有根据自然人作者设计的保护期限，而应根据“激励理论”参考专利法确定固定保护期；另一方面，应当审视“照顾理论”在现有背景下的合理性，对自然人作品建议采用原则上以作者生命为限结合最低保护期限的标准。现有保护期限都应缩短，在受国际条约所限该目标短期难以达成的现状下，可以调整著作权保护宽度，采用相对宽松的合理使用制度。

关键词：保护期限；权利主体；照顾理论；激励理论；保护宽度

【评注】

13.《合同法》第113条第1款（违约损害的赔偿范围）评注

作者：姚明斌（华东政法大学法律学院副教授）

摘要：《合同法》第113条第1款确立了违约损害金钱赔偿责任的完全赔偿原则和可预见性限制规则，也适用于多种非违约型的义务违反情形。涉及履行利益和非履行利益的损害，都可能表现为实际损失或可得利益。以信赖利益范围为准的违约损害赔偿，填补的仍是履行利益损害。实际损失和可得利益在事实因果关系认定方面各有特点。可预见性规则的时点标准存在细化的可能。可预见性的判断因交易情境的差异而有不同。

关键词：实际损失；可得利益；履行利益；事实因果关系；可预见性

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