【作者】杨巍（武汉大学法学院副教授）
【来源】《法学家》2020年第6期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：《民法典》第192条是诉讼时效届满效力的一般规则，第193条是职权禁用规则。应在“抗辩权发生主义”的框架下，确定援引时效抗辩权的场合、主体、形式及效力，该援引行为亦受到诚实信用原则的限制。时效届满后义务人同意履行的，构成以明示形式放弃时效抗辩权的行为，应在此前提下确定该弃权行为的形式和效力。时效届满后义务人自愿履行的，属于具有合法原因的履行行为而不构成不当得利，应在此前提下确定自愿履行的形式和效力。
关键词：诉讼时效；抗辩权发生主义；职权禁用规则；援引行为；同意履行；自愿履行
（1）《民法典》第192条（以下简称“第192条”）是诉讼时效期间届满（以下简称“时效届满”）效力的基础规范。第1款规定，时效届满的基本效力是义务人取得抗辩权（抗辩权发生主义）；第2款规定，时效届满后，义务人以“同意履行”方式放弃时效抗辩权和自愿履行的效力。 （2）时效届满的效力分为两个层面：一是时效届满的直接效力，即义务人取得抗辩权；二是行使抗辩权的效力（本体性效果），即援引抗辩权（积极行使）的效力和放弃抗辩权（消极行使）的效力。第192条第1款系规定直接效力；第2款系规定放弃抗辩权的效力。对于积极行使抗辩权的法律后果，本条文义并未涉及。 （3）通说认为，《民法通则》对时效届满效力采胜诉权消灭主义，但该说在概念合理性、法院应居中裁判、与处分原则相悖等方面受到强烈质疑。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）第1条改采抗辩权发生主义。 （4）第192条第1款采抗辩权发生主义，改变了《民法通则》的做法，而继承了《诉讼时效规定》的处理模式。理由在于：时效制度的价值要求；缓和法律与道德的紧张关系；体现意思自治；借鉴立法通例；对旧法的反思等。第192条第2款系继承《民法通则》第138条、《民通意见》第171条、《诉讼时效规定》第22条之结果，故既有解释规则于《民法典》施行后仍应遵循。 （5）《民法典》第193条（以下简称“第193条”）规定了职权禁用规则，即在当事人未主张时效事项的情形下，法院不得主动依职权适用时效规定。第193条“职权禁用规则”与第192条“抗辩权发生主义”实为同一规则依不同角度所作规定，因为既然时效届满仅直接产生抗辩权，则该抗辩权当然只能由当事人享有和行使，法院自无权援引。第193条系继承《诉讼时效规定》第3条部分内容之结果。 （6）第193条未继承《诉讼时效规定》第3条禁止法院就时效释明的规定。原因在于：一是理论与实践对该规则争议较大；二是该规则的性质属于程序法规范，将其规定于《民法典》中不妥。 （7）依据最高人民法院释义书对《诉讼时效规定》第3条的解释，应禁止法院对诉讼时效进行积极释明，但并不禁止消极释明。理由是前者违反法院中立原则，而后者则否。笔者认为，虽然第193条对禁止释明未做规定，但《民法典》施行后仍应采最高法院的该解释。理由为：其一，法院对诉讼时效进行积极释明，违反民事诉讼的辩论原则和法院的中立地位。其二，在当事人未援引时效抗辩权的场合下，如果允许法院对诉讼时效进行积极释明，依常理义务人均会因此主张时效抗辩，这实际上变相地否定了职权禁用规则。其三，如果当事人已经援引时效抗辩权，只是表述不够清晰、准确或者证据与诉讼请求不一致，法院提示当事人明确或变更诉讼请求（即消极释明），这并不违反职权禁用规则和现行证据规则。 （8）虽然《民法典》第188条第1款“向人民法院请求保护”继承了《民法通则》第135条（胜诉权消灭主义的依据）之表述，但因第192条已就时效届满效力专设规定，因此第188条第1款不再构成时效届满效力规则，而仅为普通时效期间规范。换言之，“人民法院不予保护”并非时效届满的当然结果，而是当事人行使时效抗辩权的效力体现。 （9）诉讼时效和申请执行时效届满不影响法院受理案件［《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第219条、第483条第1款］。这是“抗辩权发生主义”和“职权禁用规则”在程序法上的体现。 （10）时效抗辩权是实体法上的抗辩权，相关争议应通过实体审理解决。我国现行法异于域外立法通例的做法在于：其一，民事程序法设置申请执行期间制度（《民事诉讼法》第239条），作为执行阶段的时效规则。其二，因现行法未设置“债务人异议之诉”制度，执行阶段就时效抗辩权存在纠纷的，参照《民事诉讼法》第225条“对违法执行行为的异议”处理。 （11）时效抗辩权是永久性抗辩权，援引该抗辩权能永久地阻止法院执行该项请求权，即请求权人提出的给付之诉会被认为无理由而被驳回。 （12）《民法通则》第141条规定：“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”。《民法典》未继承该条，且第192条亦未设但书规定。因此在现行民商合一体系下，民事单行法或商事单行法规定的特殊时效届满效力原则上均应适用第192条。 （13）《个人独资企业法》第28条和《产品质量法》第45条将时效届满效力分别规定为“责任消灭”和“请求权丧失”。此系基于《民法通则》第141条，《民法典》施行后不再适用。 （14）《票据法》第17条规定时效届满效力是“票据权利消灭”。因《票据法》第18条规定票据权利因时效届满消灭后仍享有“民事权利”（利益返还请求权），有学者认为在现行法双层模式下，票据权利时效届满应导致实体权利和自然权利绝对消灭。《民法典》施行后，票据权利时效届满效力应解释为抗辩权发生。 （15）《民法典》第198条规定仲裁时效优先适用特别法规定，故劳动争议仲裁时效、土地承包争议仲裁时效等届满效力并不当然适用第192条。 （16）援引行为在诉讼外与诉讼中均可实施，但诉讼中的援引具有决定意义。如果当事人曾在诉讼外援引时效抗辩权，其后在诉讼中又表示放弃该抗辩权，该情形应解释为虽然承认诉讼外的援引行为，但诉讼外的表示不是抗辩权的最终行使。 （17）当事人在诉讼外和诉讼中均实施援引行为且二者内容一致的，诉讼外援引行为完成时即发生抗辩效果。法院裁判仅是对诉讼外援引行为的效力予以确认。如果当事人在诉讼外作出放弃时效抗辩权的意思表示，其后在诉讼中又实施援引行为，该援引行为不被准许，因为诉讼外弃权行为导致诉讼中援引行为丧失了实体法依据。 （18）当事人未在一审阶段援引时效抗辩权，在二审中的援引行为不被准许，但基于新的证据能够证明时效届满的情形除外（《诉讼时效规定》第4条第1款）。虽然现行法在一般场合下采答辩任意主义（《民事诉讼法》第125条），但前述规定被认为是逾期答辩失权的例外规则，或者是答辩失权制度在时效抗辩权上的体现。 （19）实务中，下列情形不被认定为《诉讼时效规定》第4条第1款中“新的证据”：当事人在一审中误以为时效未届满；当事人主张一审判决认定的事实才得出时效届满的结论；一审判决本身；一审代理律师未出庭等。 （20）在原一、二审期间当事人均未援引时效抗辩权，而在发回重审的一审程序中援引，基于上述（18）之相同理由，该援引行为不被准许。 （21）当事人在终审判决作出前未援引时效抗辩权，又以时效届满为由申请再审或者在再审程序中援引时效抗辩权的，不被准许（《诉讼时效规定》第4条第2款）。理由是“保持司法程序安定性、维护司法既判力原则及诚信原则的要求”。 （22）当事人在一审阶段援引时效抗辩权但一审法院未予采纳，当事人对此未提出上诉，其后于再审阶段再次援引时效抗辩权或者以此作为申请再审的理由，均不被准许。 （23）现行法框架下，被执行人在执行程序中援引时效抗辩权的，参照《民事诉讼法》第225条“对违法执行行为的异议”处理。该处理模式是在债务人异议之诉制度缺失下，执行权处理时效争议的权宜之计。学界对此多持批评意见，认为其没有充分保障当事人的司法救济权，导致执行阶段中的程序性保障未得到应有的重视。未来修法时有必要设置债务人异议之诉或其他规则，为执行程序中对援引时效抗辩的争议进行实体审理提供有效通道。 （24）立法论角度而言，作为申请执行对象的请求权是“执行名义所载请求权”，而非“执行请求权”，因其仍属实体法上的权利，故域外法均将其规定于民法典之中。我国亦有学者主张对执行时效（申请执行期间）与诉讼时效采取统一立法体例。 （25）第192条第1款规定时效抗辩权的援引主体是“义务人”，但依相关规定及实务做法，援引主体并非仅限于义务人本人，亦包括因时效届满而受影响的某些利害关系人。在比较法上，对于该利害关系人的认定标准并不一致。例如《法国民法典》第2253条规定为“因时效完成而享有利益的人”；《葡萄牙民法典》第303—305条规定为“受益人”“对时效完成之宣告有正当利益的第三人”和“检察院”（受益人无行为能力的场合）；《日本民法典》第145条规定为“保证人、物上保证人、第三取得人及就权利消灭而有正当利益之人”。我国现行法对此未作规定，有学者认为应参酌因果关系远近程度、与其他规则的兼容性等因素判断。 （26）《民法典》第553条规定债务承担的场合下，新债务人可以援引原债务人对债权人的抗辩权（包括时效抗辩权）。有裁判意见将该条扩张适用于替代清偿人。 （27）《民法典》第701条规定保证人享有主债务人的抗辩权，通说认为包括主债务时效抗辩权。其一，一般保证人和连带责任保证人均可援引主债务时效抗辩权。一般保证人可选择行使先诉抗辩权或主债务时效抗辩权以拒绝债权人的履行请求；行使先诉抗辩权无果后仍可援引主债务时效抗辩权。其二，《诉讼时效规定》第21条第2款规定，保证人未援引主债务时效抗辩权的，承担保证责任后无权向主债务人追偿，但主债务人同意给付的除外。此规定使保证人的援引行为具有一定程度的“义务”性质，因为保证人不实施该援引行为将丧失追偿权。所谓“同意给付”，是指主债务人向债权人作出“同意履行义务”的表示，即主债务人自己也实施了弃权行为。其三，主债务时效抗辩权不属于主债务人专有，保证人系以自己名义独立行使该抗辩权。 （28）抵押人能否援引主债务时效抗辩权以拒绝承担担保责任？《民法典》第419条规定抵押人在主债务时效期间内未行使抵押权的后果是“人民法院不予保护”，对此应解释为“抗辩权发生”还是“抵押权消灭”，争议甚大。有最高人民法院公报案例采抵押权消灭说，但亦有最高人民法院判决认为“抵押权丧失法律强制力保护”。笔者认为，应解释为抵押人有权援引主债务时效抗辩权。其一，在现行法语境下，“人民法院不予保护”是对时效届满后果的习惯性表述。其二，在实现担保物权案件中，法院并不主动审查主债务时效期间是否届满（《民诉法解释》第371条），抵押人可依据《执行异议规定》第7条第2款“债权丧失强制执行效力”之事由提出执行异议。其三，主债务时效届满后，抵押人自愿与抵押权人达成实现抵押权协议的，法院通常认可其效力。此可解释为抵押人放弃抗辩权。 （29）出质人和留置物所有人不能援引主债务时效抗辩权，因为《民法典》对质权和留置权行使期间未作规定，故此二担保物权仍适用《担保法解释》第12条第2款。 （30）连带债务人A取得的时效抗辩权，连带债务人B能否援引？《民法典》颁布以前学界对此存在争议，有最高人民法院判决持肯定意见。《民法典各分编（草案）》（室内稿）第61条曾经规定，“连带债务人可以主张其他债务人对债权人的抗辩”，但该条在“一审稿”之后的各“草案”版本及正式通过的《民法典》中均被删除。《民法典》第520条仅规定履行、抵销、提存等构成连带债务关系中的绝对效力事由，而对时效事项未予规定。而且，对于连带债务人之间的追偿关系，《民法典》第519条第2款规定，被追偿债务人对债权人的抗辩，可以向行使追偿权的债务人主张。这似乎表明，各债务人仅得援引自己所享抗辩权，而不能援引其他债务人的抗辩权用以对抗债权人及行使追偿权的债务人。因此，《民法典》施行后，时效届满在连带债务关系中仅具相对效力。 （31）代位权关系中，次债务人可以援引对债务人的时效抗辩权用以对抗债权人（《民法典》第535条第3款）。债务人对债权人享有的时效抗辩权，次债务人不能援引用以对抗债权人，因为代位权行使的是债务人对次债务人的权利，次债务人只能援引自己的抗辩权以抵御请求权。 （32）普通债权人能否援引债务人的时效抗辩权用以对抗其他普通债权人？A对B享有500万元债权的时效届满，B的另一普通债权人C因到期债权200万元未受清偿而申请查封了B的一批货物。A也要求就该批货物受偿，C不能援引B对A的时效抗辩权否定A的请求，因为：其一，C在因果关系上与该时效利益相距较远；其二，C缺乏援引该抗辩权的程序法依据。 （33）援引时效抗辩权的行为是行使权利之表意行为、单方行为、不要式行为。诉讼外的援引行为可以书面或口头形式作出。在诉讼程序或执行程序中，援引行为形式应符合法律规定。 （34）援引行为原则上不能以沉默形式作出。义务人针对权利人的请求，单纯地置之不理，不构成援引行为。 （35）援引行为应包含依据时效规则拒绝履行义务的意思，至于是否明确采用“诉讼时效”“时效抗辩权”等用语则并不影响援引行为的成立。实务中认定具有“拒绝履行义务”意思的情形包括：当事人表示“年代久远，已无钱还贷” “改制以后没有营业，没有收入早已停业” “借条已经过了20年了，条子没用了”等。 （36）实务中不认定具有“拒绝履行义务”意思的情形包括：当事人表示“没有还过贷款”“没有追过” “×年×月×日后再也没有交易往来” “债权人长期没有通知不合常理”等。 （37）当事人的援引行为符合法律要求的，即产生“人民法院不予保护”之效力。当事人于诉讼外援引的，产生适法拒绝履行的抗辩效果，并于诉讼中可作为抗辩效果已发生的依据。当事人于诉讼程序中援引的，经实体审理后，法院应以判决形式“驳回诉讼请求”（非以裁定形式“驳回起诉”）。当事人于执行程序中援引的，经审查成立后，执行法院裁定“不予执行”。 （38）当事人援引主债务时效抗辩权的效力及于从权利（如利息、定金、违约金）。 （39）保证债权、抵押权等担保权虽属从权利，但担保人独立享有时效抗辩权，即债务人援引时效抗辩权的效力并不当然及于担保人［参见上述（27）（28）］。 （40）时效届满之前产生的抵销权，于时效届满后仍可行使。换言之，债务人援引时效抗辩权不具有否认债权人行使该抵销权的效力。域外法对此多设有规定，我国现行法对此虽无明确规定，但学界多持肯定意见。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号）第43条规定，抵销的效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是“截至抵销条件成就之时”各自负有的全部债务数额。有最高法院公报案例认为，双方债权均处于没有时效抗辩的可履行状态，“双方债务均已到期”之条件即为成就，即使此后用于抵销的主动债权之时效届满，亦不影响该条件的成立。被动债权时效届满的情形［参见（79）］。 （41）基于民事诉讼的处分原则，当事人在诉讼程序中的援引行为仅具相对效力，即仅对实施援引行为的当事人产生效力，而该效力并不当然及于其他诉讼参加人。而且，各诉讼参加人之间是否构成连带债务等实体关系并不影响该相对效力的发生，因为实体关系仅影响各主体如何享有时效抗辩权，而援引行为则须依自身意思作出。实务中，法院多以“意思自治” “时效抗辩权是需要主张的抗辩权”等理由解释援引行为的相对效力。但有最高人民法院裁判意见认为，共同被告（均为负有清算义务的股东）中的一人或数人缺席审理，到庭参加审理的共同被告之一援引时效抗辩权的，效力及于缺席审理的共同被告。理由是“缺席被告不属于到庭而不提出时效抗辩的情形”“诉讼时效问题对三个被申请人是相同的”。该裁判理由及结论似均有不妥。 （42）援引时效抗辩权的行为应当遵循诚信原则（《民法典》第7条），否则可能构成滥用权利的行为（《民法典》第132条）。例如债务人A在时效未届满时请求债权人B多给一些时间以便核对账目并咨询法律顾问。B因此等待一段时间，其后B再次主张权利时A援引时效抗辩权。由于A的表示并未明确包含“同意履行义务”，且现行法未规定“磋商”为中止事由，致使B不能通过时效中断、中止得到救济，故应依据诚信原则、禁止权利滥用否认A的援引行为。 （43）实务中，被认定违反诚信原则或构成滥用权利的援引行为（悖信援引行为）主要包括以下类型：其一，义务人单纯逃避、拖延履行债务，其后援引时效抗辩权。例如原告曾多次寻找被告，希望与其协商解决债务事宜，但因无法找到被告本人，导致原告主张权利的意思表示不能到达被告。其二，双方存在长期合作关系，权利人合理相信时效不会成为履行障碍，义务人其后却援引时效抗辩权。例如原告与被告在2008年至2015年12月期间存在三个加工合同关系，双方之间存在持续不间断的履约行为。在原告未能举证存在中断事由的情形下，被告援引时效抗辩权。其三，时效届满后，义务人要求进一步确认债务是否存在、计算方法及具体数额，其后却援引时效抗辩权。例如被告在时效届满后曾向原告表示：应该把其已经履行的付款都从本金中予以扣除；对债权转让也没有异议，但账目必须清楚地核对。但其后原告再次主张权利时，被告以时效抗辩为由拒绝还款。其四，对援引行为存在争议的某些场合下，法院依据诚信原则进行解释。例如诉讼时原告用于抵销的债权已过时效，被告以此主张时效抗辩。由于现行法对时效届满的债权能否用于抵销未作规定，法院认为依据诚信原则和公平原则应对抵销权行使作从宽解释，因此认可了原告的抵销行为并否定了被告的援引行为。又例如当事人双方对本金债权时效中断的效力是否及于利息债权存在争议，在现行法无明确规定的前提下，法院基于诚信原则否定了被告的援引行为。 （44）由上述案型可知，适用诚信原则、禁止权利滥用限制援引行为的必要性在于：其一，因现行起算、中止、中断标准偏高或适用范围偏窄，致使某些悖信援引行为不能解决；其二，因现行法未规定权利失效制度，在需要保护权利人合理信赖的某些场合下，需适用诚信原则等一般条款；其三，现行法时效规则的简略和疏漏，导致适用诚信原则解释法律或进行漏洞补充成为必要。 （45）但实务中也存在一些误用诚信原则“限制”援引行为的案例，常见案型包括：其一，宣示性适用。例如将诚信原则或禁止权利滥用表述为诉讼时效制度的立法目的，此类表述与裁判说理既无直接联系也无独立规范意义，即使将其删除，也不影响裁判意见的完整性。其二，向一般条款逃避。例如被告在原审中未援引时效抗辩权，在原审判决生效后向检察机关申诉并于再审时援引时效抗辩权，法院依据诚信原则否认了该援引行为。事实上，《诉讼时效规定》第4条第2款对该情形设有明确规定。其三，强化式重复适用。例如法院以时效中断为由否定了被告的援引行为，并进一步表示“诉讼时效制度不能成为义务人逃避债务的工具，违反依法依约履行义务的诚实信用原则”。此类裁判意见是适用时效具体规则的当然结果，与诚信原则或禁止权利滥用并无关系。 （46）时效届满后义务人同意履行的，构成以明示形式放弃时效抗辩权的行为（以下简称“弃权行为”）。其为表意行为、处分行为、不要式行为、单方行为或双方行为。 （47）时效利益不得预先放弃（《民法典》第197条第2款），即时效届满之前当事人放弃时效利益的行为无效，以防止债权人利用优势地位苛责义务人提前放弃时效利益。但时效届满后，当事人享有的时效利益已经确定，故允许依其意思放弃则属正当。从另一角度考虑，允许当事人弃权亦属抗辩权发生主义的当然结论，因为时效届满既然使当事人取得抗辩权，则积极行使（援引）或消极行使（放弃）该权利皆被允许，否则将致法律效果与胜诉权消灭主义无异。 （48）在现行法框架下，“义务人同意履行”既为中断事由（《民法典》第195条第2项），又为弃权行为之表现形式，但后者应采更严格标准。原因在于：时效届满后义务人已经享有确定的时效利益，非有明确的弃权意思不能轻易认定丧失时效利益；中断事由发生于时效届满之前，由于此时义务人并未取得确定的时效利益，基于保护权利人的考虑，该中断事由应作从宽解释。因此，《诉讼时效规定》第16条规定的“义务人同意履行”之认定标准，不能当然适用于弃权行为。比较法上，多将“债务承认”规定为中断事由和弃权之表现形式，但二者差异与我国现行法类似。 （49）要件1：弃权人应具有相应的行为能力。因弃权行为系表意行为（法律行为），故弃权人具有相应行为能力始具作出弃权意思表示的资格。有域外法对此设有明文（例如《法国民法典》第2252条）。我国对此虽无规定，但应采相同解释。 （50）要件2：弃权人应作出放弃时效抗辩权的意思表示，且该意思表示已生效。实务中，该弃权意思表示常被称作“重新确认原债务”。有无弃权之意思表示，应依据意思表示解释规则予以判断。行为人虽未采“同意履行”“放弃时效抗辩权”之表述，但以下行为在实务中被认为具有弃权意思：其一，承诺以变卖的资产偿还债务；其二，出具新欠条；其三，出具《押品拍卖请求函》；其四，提供担保物；其五，在部分还款的收据中采取“先还来”“先再还”“再还来”等表述；其六，向债权人发短信“不好意思，希望早点把债还清，老朋友见面喝茶还有面目相见”；其七，针对催收的复函中表示“关于货款，待上述问题解决后再行商谈”；其八，同意将时效届满债务与双方的其他债务一并处理；其九，出具书面承诺同意还款；其十，以单方承诺的方式在“增资扩股说明中”予以认可、主张从质保金中扣除时效届满的维修款等。 （51）实务中认定不具有弃权意思的情形包括：其一，债务人针对公安机关的询问表示对借款“想办法近期解决”，即使债权人当时在场也不应认定债务人有弃权意思，因为公安机关并没有组织双方进行调解协商解决还款事宜，且该意思表示也不是向债权人作出；其二，时效届满后向债权人进行小金额（100元）转账；其三，双方谈判结论为“建议进行减免利息方式，由债务人向上级机构汇报并进行内部测算后，再行协商”等。 （52）弃权意思表示既可就权利之全部予以放弃，亦可就部分予以放弃。弃权行为通常为单方行为，即行为人向权利人作出弃权之意思表示（无需权利人同意），弃权行为即得以成立。但实务中，亦有当事人以订立还款协议等双方行为的方式实施弃权行为［参见（56）（57）］。有疑问的是，双方已就偿还时效届满债务的协议进行磋商，但因有关条款未达成合意而最终未能订立协议，该情形能否认定已构成单方弃权行为？虽然义务人磋商系以愿意弃权为前提，但其既然选择以协议方式弃权，表明其本意是以与对方就相关事项达成合意为弃权行为的成立条件，故不能将作为磋商前提的弃权意愿剥离出来解释为单方弃权行为。 （53）要件3：弃权人对时效抗辩权应具有处分权。弃权行为生效导致时效抗辩权消灭，故其属于处分行为。以还款协议方式实施弃权行为的，该协议虽仅产生还款义务的“负担”，但只要弃权人对时效抗辩权具有处分权，就可确定地发生时效抗辩权消灭的后果。弃权人未依约履行协议的，通过违约责任救济。认为弃权行为是实践行为的观点显非妥当，因为其混淆了弃权行为与自愿履行两种规则的界限。 （54）要件4：是否要求弃权人知悉时效届满（其享有时效抗辩权）？学界对此存在争议。肯定说认为，若义务人不知其抗辩权，自然不可能将处分表示指向该权利。义务人在不知时效届满的情形下作出同意履行的表示，因缺乏弃权之效果意思而构成错误。否定说认为，义务人作出同意履行的意思表示，其同意的是义务的履行，而非是对时效届满后的义务履行，因此仅须知悉“义务的存在”，而无须知悉时效届满。笔者赞同肯定说，因为该说符合弃权法律行为的一般原理，而否定说实则未将同意履行定性为弃权行为，这似与立法本意不符。但也应指出的是，如果义务人在不知时效届满的情形下作出同意履行的表示，但其言行致使权利人合理地相信时效不再构成行使权利的障碍，义务人其后再援引时效抗辩权的行为有可能因违反诚信原则而被认定无效［参见（42）］。 （55）义务人于诉讼外实施弃权行为的，采口头或书面形式均无不可；以推定行为形式弃权的［参见（73）］；沉默不构成弃权行为的形式，义务人对权利人的请求仅消极地不主张时效抗辩，并不导致丧失时效抗辩权，其后仍有机会援引该抗辩权。 （56）最高人民法院批复“法复［1997］4号”规定，当事人双方就时效届满债务达成的还款协议“应受法律保护”。依此规定，此类还款协议应被解释为以合同形式实施弃权行为。还款协议可以约定新的还款期限和方式；未约定还款期限的，债权人可依据《合同法》第62条第4项随时要求债务人履行。 （57）最高人民法院批复“法释［1999］7号”规定，信用社向借款人发出催收到期贷款（时效已届满）通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当“视为对原债务的重新确认”，该债权债务关系应受法律保护。依此规定，此类催款通知单构成债权人向债务人作出的订立还款协议之要约，债务人在催款通知单上签字或者盖章构成承诺，故亦属以合同形式实施弃权行为。对于该形式的弃权行为，以下两点值得说明：其一，债权人向债务人发出催款通知单的，基于该文件性质，推定其具有“主张权利”的意思。债权人发出对账单、询证函等其他文件的，不能直接推定其具有“主张权利”的意思，而应根据文义解释、体系解释等方法确定。实务中认定具有“主张权利”意思的情形包括：对账单中有“应收账款余额”之表述；通知中明确记载催缴数额及缴费时间等。 （58）实务中不认定具有“主张权利”意思的情形包括：债权人发出的《企业询证函》中载明“本函仅为复核账之用，并非催款结算”；债权人发出的对账单中未出现“还款”“催款”“欠款”等字样，且记载的款项金额只有本金，不涉及约定的利息、复息、罚息；单纯寄送对账函等。 （59）其二，债务人在债权人向其发出的具有“主张权利”意思的通知单等文件上签字或盖章的，可推定其具有“同意履行”的意思，但明确具有相反意思的除外。债务人收到债权人“主张权利”的文件后，其本无必须签字或盖章的义务，但其在明知或应知可主张时效抗辩的情形下仍自愿签章，该行为应解释为具有弃权意思，除非其明确表达了相反意思。虽然实务中某些当事人签章时还附带表达了“同意履行”的意思，但即使没有该表达，仅有签章行为亦足以认定其具有弃权意思。实务中认定具有“同意履行”意思的情形包括：在计息清单上盖章；在还款要求书上签字表示“尽快落实”；结算单上载明“已付×万元整、还欠×万元整”，债务人予以签名确认等。 （60）实务中不认定具有“同意履行”意思的情形包括：最高法院复函“［2006］民立他字第106号”指出，债务人在“贷款对账签证单”上签署“通知收到”，表明债务人已收到签证单的事实，但不能推定为其有偿还时效届满债务的意思表示；保证人在《担保人继续履行责任通知书》上签字，但该通知书中的欠款清单及担保人承诺部分为空白等。 （61）最高人民法院答复“［2003］民二他字第59号”规定，时效届满后债务人主动向债权人发出确认债务询证函的行为，与“法释［1999］7号”规定的“债务人在催款通知单签字或者盖章的行为”类似，可参照“法释［1999］7号”的规定进行认定和处理。所谓“类似”“可参照”，应解释为：债务人发出询证函的行为如果包含有“同意履行”的意思，方与债权人发出催款通知单的性质类似，债权人在此类询证函上签字或者盖章的，也构成以合同形式实施弃权行为。如果通知单或询证函中并不包含“主张权利”或“同意履行”的意思，则不产生弃权的效力。例如债务人发出的询证函中注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，因其明确排除了“同意履行”的意思，故不能认定为弃权行为。 （62）义务人在诉讼中实施弃权行为的形式包括：在言辞辩论中以口头形式作出、在答辩状中作出、在调解协议中作出等。义务人在一审中未援引时效抗辩权，构成以沉默形式实施弃权行为，因此在二审和再审中不得再实施援引行为［参见（18）—（22）］。 （63）义务人在执行程序中实施弃权行为的形式主要体现为：在执行和解协议中作出。义务人在执行程序中未依据《民事诉讼法》第225条提出执行异议，构成以沉默形式实施弃权行为。 （64）第192条第2款前段规定，义务人实施弃权行为的基本效力是“不得以诉讼时效期间届满为由抗辩”，即义务人因丧失时效抗辩权而不得再主张时效抗辩。该效力的发生并不考虑义务人于弃权后是否实际履行，这是同意履行规则与自愿履行规则的重要区别。 （65）义务人实施弃权行为的，是导致新债务时效起算，还是原债务时效中断（恢复计算）？该问题的实际意义在于，弃权后时效计算是否仍受原债务20年最长时效期间的限制。主流意见认为，弃权行为的法律后果是债务从自然债务转为完全债务，时效期间从弃权之日起重新起算（中断）；约定新的还款期限的，时效期间从该还款期限届满之日重新起算（中断）。少数意见认为，债权人与债务人就时效届满债务达成和解协议，约定新的履行期限、还款数额或担保方式，其有别于原债务，“成立新的抽象之债”。笔者赞同主流意见，理由在于：其一，主流意见与“抗辩权发生主义”更为契合。其二，如果认为弃权行为产生一项新债务，则此时存在两项债务：一是时效届满的不完全债务；二是新成立的完全债务。这意味着即使债务人自愿履行了前一债务，债权人仍可基于后一债务要求债务人再作出一次内容相同或相似的给付。该解释不恰当地加重了债务人的负担，也违反一个正常债务人的本意。其三，以“还款协议”形式弃权的，该还款协议虽是一个独立合同，但应被解释为对原债务履行条件的变更协议，因为该协议的主体、标的等要素均与原债务具有同一性，仅仅是履行条件发生变化。虽然法复［1997］4号将时效届满后当事人达成还款协议的后果表述为“新的债权、债务关系”，但应将其视作用语上的不严谨，其涵义与法释［1999］7号表述的“对原债务的重新确认”应采相同解释。实务中，通常认定弃权行为完成时时效“重新计算”或者“重新起算”，即时效中断。 （66）时效届满债务是可分债务的（实务中多为金钱债务），义务人可以部分放弃时效抗辩权。在此情形下，弃权行为效力仅及于部分债务，义务人仍可就未弃权部分债务主张时效抗辩权。时效届满债务是不可分债务的（如交付特定物），不存在部分弃权的可能。 （67）义务人仅同意履行时效届满的本金债务的，弃权行为效力不及于时效届满的利息债务，时效重新计算后新产生的利息债务也不发生弃权效果。 （68）主债务人实施弃权行为的效力不及于保证人，即保证人仍有权向债权人行使该时效抗辩权（《民法典》第701条）。最高人民法院复函“［2002］民监他字第14号”规定，保证期间届满后，保证人仅在债权人发出的催款通知单上签字或盖章而无其他明确表示的，不能成为重新承担保证责任的依据。“法释［1999］7号”不适用于保证人。换言之，保证人在催款通知单上的单纯签章行为，不能解释为具有“同意履行”的意思。 （69）保证人同时享有主债务时效抗辩权和保证债务时效抗辩权，保证人放弃其一，还能否援引另一抗辩权？学理上对此存在否定说和区别说（划一处理说、附带情况考虑说）之争。笔者认为，依据诚信原则及禁止自相矛盾行为（venire contra factum proprium）的原理，应采否定说为宜。实务中，保证人通常笼统地表示“同意履行”或“同意继续提供担保”，而未明确放弃何种时效抗辩权，因此法院大多直接认定为“未行使时效抗辩权” “对原债务重新确认”等。 （70）基于上述（41）之理由，连带债务关系中连带债务人之一放弃时效抗辩权的，弃权效力不及于其他连带债务人。有最高人民法院判决指出，“除非法律明确规定或者当事特别约定，否则时效抗辩权不能由他人代为处分。连带债务人之一放弃时效抗辩权的，对其他连带债务人不具有涉他性。” （72）时效届满后义务人自愿履行的，仍属具有合法原因的履行行为，故可产生清偿效果，权利人受领之给付不构成不当得利。此为“抗辩权发生主义”的应有之义。 （73）虽然自愿履行系依据法律规定而非当事人意思产生清偿效果，但自愿履行时义务人是否知悉时效届满（其享有时效抗辩权），对自愿履行行为性质的界定亦有影响。义务人明知时效届满而自愿履行的，可解释为以推定行为放弃时效抗辩权的默示弃权；义务人不知时效届满而自愿履行的，虽不构成弃权行为，但仍依据法律规定发生清偿效果。 （74）要件1：履行人应具有相应的行为能力。自愿履行构成默示弃权的，因其属于法律行为，故要求履行人应具有相应的行为能力。自愿履行不构成弃权行为的情形下，虽然其不属于法律行为，但仍须履行人对给付对象、给付内容及给付意义具有明确认知才能产生清偿效果，因此亦对行为能力有所要求。自愿履行由无行为能力人作出的，可主张返还。 （75）要件2：须已实际履行，且被权利人接受。这是自愿履行规则与同意履行规则的最主要区别。因为自愿履行规则的法理基础是时效届满不导致实体权利消灭，故权利人受领的给付具有受领保持力，而不构成不当得利。如果义务人虽有履行行为但权利人未受领，因未产生清偿效果不能适用自愿履行规则，而有可能构成同意履行。义务人援引时效抗辩权后再自愿履行的，虽然请求权曾经受到限制，但其受领权并未受到影响，权利人仍可受领并保持该给付。 （76）要件3：义务人实施履行行为时是自愿的。所谓自愿，是指义务人在对给付各要素具有正确认知的前提下，依其意思实施履行行为，而并非要求具有弃权意思。如果义务人因受胁迫或其他原因致使其在违背意愿的情形下实施履行行为，则不构成自愿履行。义务人因欺诈、重大误解等原因在违背真意的情形下实施的履行行为，也不构成自愿履行。 （77）义务人自愿履行时是否知悉时效届满，不影响自愿履行的构成。由于债权人系就其本享有的权利受领给付，所以义务人在履行时是否知悉时效届满并不重要。这是自愿履行规则与同意履行规则的另一重要区别，因为自愿履行规则侧重于保护实体权利的受领权能，而非基于义务人意思产生弃权效果。 （78）自愿履行通常发生于诉讼外，亦可发生于执行程序中（《民诉法解释》第483条第2款），但依其性质不大可能于诉讼程序中实施。自愿履行的常见形式包括：时效届满后继续支付货款、交付货物等。义务人以新债清偿形式自愿履行的，亦被准许。例如时效届满后订立“以房抵债”协议；开立支票等。 （79）义务人以其时效未届满的债权抵销对方时效已届满的债权，学理上亦被认为构成自愿履行。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，抵销权可以“抗辩的方式”行使。在主动债权时效未届满、被动债权时效已届满的情形下，主动债权人自愿以完全债权抵销对方不完全债权的，如果主动债权人明知时效已届满，该抵销行为构成以推定行为方式实施的默示弃权；如果主动债权人不知时效已届满，因双方实体权利尚存且抵销条件已成就而仍发生抵销效果。实务中，有裁判意见将此类抵销行为界定为“同意履行”。笔者认为，由于抵销行为直接引起双方债务消灭的后果，故认定为“自愿履行”更为准确。 （80）义务人虽非直接履行合同给付义务，但为了履行合同给付义务而进行准备工作（如与权利人召开会议、交接资料），在实务中亦被认定为自愿履行。该行为的实质是义务人自愿履行附随义务。因自愿履行附随义务交付的材料等，不得请求返还。由于给付义务尚未被实际履行，不存在返还问题，而应依据前文所述标准判断该行为是否构成同意履行。 （81）除依法律规定、当事人约定或债务性质不能代为清偿的情形外，自愿履行亦可以第三人代为清偿的形式实施。实务中常见情形包括：时效届满后义务人近亲属代为偿还借款；受让人代为清偿时效届满债务作为股权转让的对价等。 （82）第192条第2款后段规定，义务人自愿履行的基本效力是“不得请求返还”，即不得请求将双方的法律关系恢复至自愿履行之前的状态。具体而言：标的物是金钱的，不得请求返还同等数额的金钱；标的物是实物的，无论返还原物是否可能，均不得请求返还，亦不得请求折价补偿；以新债清偿形式自愿履行的，不得主张新债清偿行为无效或解除新债清偿协议；以抵销形式自愿履行的，不得主张抵销无效或请求继续履行。 （83）时效届满后义务人自愿履行部分债务的，其效力是否及于剩余部分债务？无论是从默示弃权意思还是从受领保持力的角度，均应得出否定结论，即义务人仍可就剩余部分债务援引时效抗辩权。而且，从第192条第2款后段文义来看，由于剩余部分债务并未被实际履行，因而也无从发生“不得请求返还”之效果。 （84）时效届满后义务人自愿履行部分债务且承诺逐步偿还余款的，应认定放弃全部时效抗辩权。就已自愿履行部分，义务人不得请求返还；就承诺偿还的剩余部分，构成以“同意履行”方式的弃权行为，不得再主张时效抗辩。 （85）基于上述（83）之理由，时效届满后义务人自愿支付利息的，不能因此认定义务人丧失本金的时效抗辩权。同理，反之亦然。 （86）义务人自愿履行全部债务的，因清偿使债务消灭而不再有时效问题。义务人自愿履行部分债务的，已履行部分也不再有时效问题，未履行的剩余部分债务不能重新计算时效（中断）。因为义务人自愿履行部分债务的情形下，不能由该履行行为推定义务人具有放弃剩余部分时效抗辩权的意思，故剩余部分时效抗辩权依旧存在。但有个别裁判意见采相反观点，理由是“全部债权（股权转让款）是一个整体”或者部分履行“符合《诉讼时效规定》第16条和《民法通则》第140条中‘同意履行义务’的规定”。笔者认为，这些裁判意见或者违反了可分债务的性质，或者混淆了中断规则中的“同意履行”和弃权规则中的“同意履行”，因此其理由及结论都是错误的。 （87）义务人一方面自愿履行（自行计算抵扣部分租金），另一方面又同时主张时效抗辩，应以自愿履行的效力为准。因为自愿履行确定地产生清偿效果，使援引时效抗辩权的行为丧失意义。 （88）在执行程序中义务人（被执行人）自愿履行全部或部分义务后，不得以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转。（《民诉法解释》第483条第2款） （89）有观点认为，时效届满的主张属于否定事实的主张，而时效未届满的主张属于肯定事实的主张，因此在一般场合下当事人援引时效抗辩权无须举证证明时效届满。相反意见认为，当事人援引时效抗辩权的，应就时效已届满负举证责任，即在承认权利成立的前提下，对时效抗辩权的性质、发生原因及行使时期等事实予以举证。笔者认为，依据《民事诉讼法》第64条及举证责任的一般原理，举证责任分配如下：其一，在被告（义务人）提出时效抗辩之前，原告（权利人）对其债权时效未届满不负举证责任。其二，被告援引时效抗辩权的，应就起算时点、届满时点等事实举证证明，但对其间不存在中断、中止事由不负举证责任。其三，原告对被告援引时效抗辩存在异议的，应当对起算、中断、中止等事由举证以证明时效未届满。 （90）当事人未在一审阶段援引时效抗辩权，在二审中可基于新的证据实施援引行为（《诉讼时效规定》第4条第1款）。实施援引行为的当事人应就“新的证据”举证证明。 （91）当事人主张曾经在诉讼外实施援引行为并以此作为诉讼程序中时效抗辩之依据的，应就诉讼外的援引行为举证证明。 （92）权利人主张义务人同意履行或放弃时效抗辩权的，应就单方弃权行为或还款协议等行为的存在及有效性举证证明。 （93）履行完毕后义务人主张返还的，义务人应就该履行行为不构成自愿履行予以举证，即证明义务人系在不自愿情形下履行或履行行为欠缺其他要件。义务人主张返还之前，权利人对受领给付的合法性不负举证责任。
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