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#《法学家》2021年第1期
14个内容
【主题研讨一：构建中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系（五）】摘要：大陆法系的法律结构从“诸法合体”到部门法分立格局的演化，是对近代社会结构的公私分化所作的回应。这种演化是法律与社会互动关系之展现，并为法律结构的现代转型提供了分析工具。面对当今社会结构的多元分化以及多元社会子系统内部的公私融合趋势，部门法分立格局也面临转型升级的需要。尤其是改革开放后的中国，立法者倾向于在部门法分立格局之外区分不同行业领域，制定诸多“拼盘式单行立法”。囿于路径依赖，此类单行法在解释论上常被视为“部门法分立格局的行业延伸”。这种情况阻碍了行业法的公私融合趋势，背离了各行业以自我为中心的理性化进程。立足于特定行业领域的单行法均承载着其所属行业的规制使命，那些看似随意堆砌的公私法规范拼盘均指向统一的行业目标。这一功能主义共识为重构碎片化的拼盘式立法奠定了基础。理论上应以行业为单位，垂直整合部门法体系，构建“跨部门的行业法结构”，以此回应现代社会结构的变迁。关键词：社会结构；法律结构；部门法；拼盘式单行立法；跨部门的行业法摘要：地方法治扩散是一种发生在不同地区或部门间的法治试验成果方面的空间传播与转移，具有扩散主体的多元性、扩散对象的多样性、扩散形式的制度性、扩散前景的不确定性等多重特征。不同于地方法治竞争所具有的“内生驱动逻辑”，地方法治扩散的动力来源于中央政府，是一种具有“外生驱动型逻辑”的政策扩散类型。根据中央政府的不同驱动程度，地方法治扩散大体上可被分为层级压力型扩散、样板复制型扩散和典型辐射型扩散三种不同的实践样态，表现出政治动员、文件制度、典型塑造等多重属性。地方法治扩散在实践中容易产生扩散效果不确定、象征性采纳行为大量存在、扩散机制的非法治化运行、扩散过程中的社会缺位等诸多缺陷，需要通过建立法治扩散效果的跨区域评估机制、加强中央和地方的立法供给、构建新型实践样态等方式来加以克服和改进，最终实现地方法治扩散在发展过程中的调适性修正。关键词：地方法治扩散；外生驱动型逻辑；地方法治试验；地方法治竞争；跨区域法治评估机制3.担保制度的现代化：对《民法典》第388条第１款的评析作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员；中国人民大学法学院教授）摘要：《民法典》第388条第1款明确扩大了担保合同的适用范围，将功能上起担保作用的交易形式纳入其中，为形式主义立法模式之下的金融担保创新留下了空间。更为重要的是，通过与统一的动产和权利担保登记公示制度的结合，《民法典》第388条第1款为担保领域内物权法定的缓和提供了解释基础，进而为我国担保制度在形式主义基础上植入了功能主义的合理元素，这为统一的顺位规则奠定了基础，为担保权利的规范互用提供了契机。关键词：担保合同；非典型担保；让与担保；功能主义；形式主义摘要：结合优化营商环境的立法背景，从动产和权利担保的功能主义进路与消灭隐形担保两个视角，对民法典中的动产和权利担保新规则进行体系性的全面阐释。《民法典》在动产和权利担保领域，向功能主义迈出了一步，但具体到各个不同担保形式，其功能主义的程度也有所不同。《民法典》为消灭隐形担保作出了很大努力，但也并未彻底消灭隐形担保。在此领域，大量规则尚需要进一步的解释和细化。此有待未来判例学说加以展开。关键词：动产担保；权利担保；功能主义；隐形担保；营商环境摘要：《民法典》完善了动产抵押的变动规则，扩张了动产担保的类型。在多种制度供给下，为了协调动产担保不同制度的法律适用，减少冲突，需要区分交易类型和动产类型进行分析。正常经营活动中的买受人无需关注动产上的权利负担，无论该负担是否登记，无论买受人善意与否，其物权取得均不受影响；正常经营活动以外的买受人则负有谨慎的注意义务，明知特定动产可能担保或者未查询登记，将会承受不利的后果。不同的动产类型可以适用的担保方式不同，法律效果也有差异，相对于经营主体较为固定的设备或者消费者的消费品，可以设立所有权保留、融资租赁或动产价款担保；针对经营主体以流通为目的的存货，更适宜设立“浮动”式担保。关键词：动产担保；流动质押；浮动抵押；登记对抗；动产价款担保摘要：违宪有着不同的类型，可区分为法律的字面违宪和适用违宪。前者是指法律在普遍的情形下与宪法相冲突，后者是指法律在适用于个案时不能达到合宪的结果。违宪的这种类型区分对我国宪法而言具有重要的实践意义。对于法律的适用违宪，由法院进行合宪性解释是较为适宜的补救方法，但它却不适于法律的字面违宪，这也是法院操作合宪性解释的一个理论界限；法律的字面违宪因牵涉面较广，即便可以适用合宪性解释方法处理，但也不宜由法院来操作，而宜交由合宪性审查机关处理。摘要：实质的法益概念所要达到的目的，是向立法者提供刑罚处罚的合法界限，因而具有批判立法的机能：一方面，应当根据实质的法益概念检视已有的犯罪构成要件，废止没有保护法益的犯罪；另一方面，需要根据实质的法益概念，提出增设新罪的构成要件的合理要求。实质的法益概念既具有社会根据，也具有宪法根据，因而对刑事立法者产生宪法性的规制作用。实质的法益概念与形式的法益概念的内容相同，并非对立，因而完全可以并存，只要承认形式的法益概念就应当承认实质的法益概念；实质的法益概念具有经验的实在性，是比例原则的适用前提，而且按照比例原则进行的具体审查，不可能离开法益概念与法益衡量；比例原则本身不可能独立确定刑罚处罚的合法界限，因而不可能取代实质的法益概念；实质的法益概念并不违反民主主义，反而符合民主主义的实质要求。关键词：实质的法益概念；形式的法益概念；宪法根据；比例原则；民主主义摘要：主张盗窃不以秘密性为必要的“公开盗窃论”及其理由，建立在误解犯罪主客观方面的关系、定罪的思维过程、行为方式之于犯罪评价的意义等诸多刑法原理的基础上，体现出一种机械主义的认识论与方法论。包括盗窃在内的不法行为的主观罪过与客观要素，是一个相互依存且需要在相互印证中连带评价的统一体。定罪的思维过程并非从客观到主观的线性思维，而是在事实与规范、客观与主观之间往复循环的理解过程。盗窃的秘密性并非纯客观的行为要素，而是以主观恶性评价为指向，具有主客观方面的统一性因而无关认识错误的范畴。所谓“公开盗窃”，是基于对抢夺的片面理解得出的伪命题。关键词：盗窃；抢夺；不法行为方式；主客观统一；诠释循环摘要：客观—主观证明责任体系是大陆法系证明责任概念的主流话语理论，其与域外的其他证明责任概念话语理论有较大的区别。该理论虽在中国学界最受推崇，但也多有“迷思”：无论是信奉者，还是异见者，往往都没有完全正确认知其概念逻辑与问题。该理论值得肯定的问题意识是，概念的建构需要处理在某些制度语境中可能出现当事人自身的证明不能与裁判者的不利后果分配之间不具有直接对应性的问题。但是，其在概念方法上存在着不当地将证明责任的行为责任与结果责任割裂开来、将行为责任进行抽象责任与具体责任的虚假区分，以及这些概念方法与“打包”型概念的规范指引功能不足等问题。有必要抛弃客观—主观证明责任体系，重构证明责任的概念话语体系。关键词：证明责任概念；客观证明责任；主观证明责任；说服责任；提出证据责任10.反欺诈论下的内幕交易类型重构：原理反思与实证检验摘要：内幕交易执法司法中的广泛争议令我们有必要思考对内幕交易的类型作一体系性重构。反欺诈论主张内幕交易责任产生于行为人基于特定身份或特定行为而对内幕信息财产的欺诈性侵害。从信息获取角度，内幕交易可分为合法获取型、非法获取型和泄露型。合法获取者包括依职务获取内幕信息的上市公司内部人和收购上市公司者的工作人员；与知情人共同生活的家属视为准知情人；个别合法获取内幕信息者的责任应建立在自我承诺之上。非法获取者应限于采用非法手段获取信息者。泄露指内幕信息占有人故意将信息告知他人，且知道或应当知道后者将据之交易。在泄密人对之有明确的施惠意图时，受密人才应担责。非依职务偶然、非主动、未采取非法手段获取内幕信息的人对信息所有者并无义务，要求其保密或戒绝交易无法理基础，否则法律遵循或执行成本过高。异常交易可成为执法入手点，但应注意区别合法和非法获取，泄露型交易应从泄密人的违法性开始推导，按情境厘定类型。摘要：股东优先购买权的制度目的是维护公司的人合性与封闭性，但归根结底股权转让行为属于商事交易范畴。从股东优先购买权的制度初衷来看，其首要保护的利益对象是“同等条件”下的其他股东，而非转让人与受让人。《公司法司法解释四》将股东优先购买权视为请求权，使股东与股东以外的人在股权转让合同的订立上并无任何“优先”可言，丧失了股东优先购买权维护公司人合性的制度价值，也不利于股东合法权利的保障。股东优先购买权属于法定的形成权，主张优先购买权的股东只需按照“同等条件”行权即可，其受到侵害会因此而产生相应的请求权。赋予转让股东反悔权，在法理上与公司人合性相矛盾，在体系上与股东优先购买权的性质相冲突，在实践中会变相鼓励转让股东的不诚信行为。关键词：股东优先购买权；股份转让；人合性；形成权；反悔权摘要：《九民纪要》第5条及“华工案”之后，以资本维持原则、减资程序为代表的公司法上的强制性规定，不再导致投资方与目标公司之间的对赌协议无效，而仅使其陷入“履行不能”。这涉及一系列横跨公司法与民法之新问题，有研讨必要。现金补偿、股权回购等金钱债务的履行因违反资本维持原则受阻，构成法律上（自始）一时不能，是传统民法教义“金钱债务无履行不能”之例外。该一时不能应类推适用《民法典》第580条，产生一个法定宽限期，相应迟延违约责任不会被一并免除。减资程序与履行不能无关，应将其细分为债权人保护程序和股东会减资决议：前者可强制执行，以之阻碍投资方的股权回购请求权，正当性存疑；后者涉及越权代表，且与股权回购决议为等价关系，其欠缺将导致股权回购约定效力待定。现金补偿约定之有效，亦以相应利润分配决议即现金补偿决议为必要。关键词：资本维持原则；现金补偿；股权回购；越权代表；与公司对赌摘要：《民法典》第680条是关于因借款合同而产生的利息债权及利率限制的规定，其主要目的在于限制利息暴利并尊重当事人的自发性。《民法典》在规范表达方面不再区分金融机构借款与民间借贷，但实际的二元构成并未改变。第680条作为不完全法条，主要通过金融监管部门和最高人民法院的相关规定来实现利率规制的目的。与《合同法》不同，第680条区分了利息没有约定与约定不明确的情形，同时“推定无偿”的效果仅限于双方均为自然人的借款合同。
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