《法学家》2021年第2期目录摘要（总第185期）
【主题研讨：民法典人格权立法的学理阐释】
1.论民法典的人权精神：以人格权编为重点
作者：汪习根（华中科技大学法学院；华中科技大学人权法律研究院教授）
摘要：我国民法典的人权价值功能需要重新诠释和高效释放，而新时代中国特色社会主义人权观在精神实质、价值理念、立法宗旨、基本原则以及权利型塑五个方面为民法典提供了理性的价值指引。民法典人格权编突出彰显了基本人权价值，具体体现为：在广度上织密了人权保护之网，在深度上强化了人权保护之力，在高度上创新了人权保护之举，在厚度上夯实了人权保护之基。民法典对人人享有美好生活这一新时代最大人权的保障，表现在确保人人享有健康生活、体面生活、安宁生活和幸福生活。
关键词：民法典；法治；人权；人格权；美好生活
2.死者“人格”的规范本质与体系保护
作者：曹相见（吉林大学法学院副教授）
摘要：死者“人格”的保护模式有直接与间接之分，我国及比较法均无统一立场。但权利（能力）存在“始于出生、终于死亡”的生死机理，法律对胎儿、著作“人格权”、财产继承及“身后自主权”的保护均不构成例外。人死之后不能享有任何权益，但其生前形象作为符号世界的一部分，具有认识论和实践论上的双重公益；同时，死者近亲属与后代享有祭奠、追思的利益。死者“人格”的保护范围应限于维护死者生前形象的“名誉”，请求权基础则可在民法体系内解决：《民法典》第994条具有基础地位，第185条则起补充作用，旨在通过公益诉讼保护无近亲属的英雄烈士。《民法典》应将具有重大贡献的历史人物通过漏洞填补的方式纳入第185条的保护范围。
关键词：死者人格；权利能力；公共利益；英雄烈士；历史人物
【专论】
3.论宪法上的“中央的统一领导”
作者：郑毅（中央民族大学法学院副教授）
摘要：对《宪法》第3条第4款“中央的统一领导”的释义学研究亟待深化。可在梳理“领导”与“统一领导”宪法规范脉络的基础上，区分“领导”“统一领导”“领导和管理”等术语，进而对《宪法》第3条第4款中的“领导”扩大解释。“中央的统一领导”的制度基础包括作为外部要素的中国共产党的领导、作为前提要素的单一制、作为形成要素的人民代表大会制度、作为逻辑要素的民主集中制、作为结构要素的地方的主动性和积极性，以及作为实施要素的中央事权的根本性。“中央的统一领导”的制度实现包括四大环节：作为前提的统一思想的领导，作为基础的宪法和法律的统一实施，作为核心的中央对地方人事、财权和事权的控制，以及作为保障的军事基础。
关键词：中央统一领导；中央与地方关系；《宪法》第3条第4款；民主集中制；领导和管理
4.刷脸：身份制度、个人信息与法律规制
作者：胡凌（上海财经大学法学院副教授）
摘要：人脸识别（俗称“刷脸”）技术已经在越来越多的场景下得到应用，既涉及公共服务场所和设施，也涉及私人服务行为。有必要超越对刷脸行为本身就事论事的讨论，而是深入刷脸嵌套和应用的具体场景，为未来其他生物信息的应用提供问题意识和理论框架。首先，刷脸是一种身份法律制度，起到身份认证功能，能够开启一个通向赛博空间的账户，从而延续了人脸作为通用标识符的社会功能。其次，刷脸意味着认证权力过程从分布式转向集中化，认证信息与载体的分离。再次，需要关注刷脸可能的风险，特别是背后的个人信息的自动化整合，以及可能的使用方式与歧视、异化的问题。最后，网格和网络作为治理之理想类型的二分，为理解刷脸提供了有益的视角，同时也是场景理论的一个具体应用和延伸。
关键词：人脸识别；身份认证；赛博空间；隐私；个人信息保护
5.非法经营罪范围的扩张及其限制
——以行政许可为视角的考察
作者：陈兴良（北京大学法学院教授）
摘要：非法经营罪是我国刑法中一个重要罪名，由于《刑法》第225条采用了兜底条款的立法方式，使得非法经营罪具有口袋罪的特征。在《行政许可法》实施以后，违反行政许可的经营行为被认定为非法经营行为，并按照非法经营罪定罪处罚，由此而使得非法经营罪的范围大为扩张，非法经营罪沦为《行政许可法》的刑事罚则。行政许可中存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特许才符合非法经营罪的违反国家规定要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特许并且符合《刑法》第225条第4项的实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。
关键词：非法经营罪；违反行政许可；兜底条款；罪刑法定
6.事实优先原则的理论展开与司法适用
——劳动法理论中的一个经典问题
作者：陈靖远（清华大学法学院博士后研究人员）
摘要：事实优先原则是各国判断劳动关系存在与否时普遍适用的原则。该原则以揭露隐蔽劳动关系为核心功能，以保护劳动者与不妨碍真正的民商事合同为价值取向。事实优先原则要求在判断是否存在劳动关系时应优先以执行劳动和支付报酬的事实为指导，而不考虑当事人达成明示合意的合同名称与合同条款，但通常仅在有利于劳动者的情况下适用。不同国家对劳动关系进行事实判断的要件确定与指标选择并不一致，背后蕴含着本国法律制度与社会背景的差异。根据我国国情，宜坚持以人身从属性作为劳动关系事实要件的同时，确定经济从属性与人身从属性之间相对稳固的逻辑关联，并在一定程度上保持裁判规则的开放性。
关键词：事实优先原则；隐蔽劳动关系；合意；人身从属性；经济从属性
【视点】
7.农村土地承包关系自主调整机制的法理内涵与体系完善
作者：祝之舟（内蒙古大学法学院副教授）
摘要：农村土地承包关系是集体组织与承包农户因土地承包合同而形成的法律关系，以土地承包权为核心，表现为新《农村土地承包法》上专属于集体成员的土地承包经营权，其从本质上反映了集体成员对集体土地所有权的分割，是集体土地所有制和双层经营体制的法律实现方式。土地承包经营权的互换、转让和自愿交回是集体农户自主调整承包关系的法律机制，其本质是土地承包关系的自我调适，属于农村土地承包关系完善的制度范畴，与集体组织主导的调整制度不同，也区别于土地经营权的自由流转。新《农村土地承包法》对土地承包关系自主调整与土地经营权流转进行了科学区分，凸显了前者的法律地位，但在体系建构上仍有完善空间。
关键词：土地承包关系；自主调整机制；内涵界定；体系完善
8.准不动产物权变动登记对抗规则的法理与适用
——兼释《民法典》第225条
作者：崔拴林（南京师范大学法学院副教授）
摘要：《民法典》第225条等条文规定了基于法律行为的准不动产物权变动的登记对抗规则，该制度的立法目的是“宏观上促进交易效率，微观上鼓励交易安全”，“鼓励交易安全”又体现为“更好地维护交易安全者胜出”。第225条的主要规范意旨则为“公示生效加登记对抗”，其中，“公示生效”包含“登记也可以具有生效要件的作用”之意。据此，在准不动产多重物权变动语境下，“未经登记不得对抗的善意第三人”就是善意且完成登记的物权受让人。在准不动产多重所有权让与、多重抵押权设立以及抵押权设立与所有权让与并存中，都存在未经登记不得对抗的善意第三人。
关键词：立法目的；对抗；交付；登记；善意第三人
9.信托财产独立性研究
——以对委托人的独立性为分析对象
作者：赵廉慧（中国政法大学民商经济法学院教授）
摘要：信托财产相对于委托人的独立性是一个被忽视的问题，此研究不仅对理解信托财产的独立性非常重要，对深化理解信托的本质和信托运作机理也至关重要。委托人通过一个处分行为，把信托财产和自身的责任财产分离，初步实现信托财产的部分独立性效果。委托人保留或弱或强的权利并不必然导致信托财产丧失独立性。信托财产独立性是信托设立的可能后果而非必然后果，是一个渐进的过程，只能首先产生针对委托人的独立性，至于能否产生针对受托人的独立性，取决于是否进行信托登记公示或者受托人是否履行分别管理义务。
关键词：信托财产独立性；破产隔离；被动信托；可撤回信托
10.精细化诉讼程序视域下民事诉讼争点整理现状及其发展
——基于规则和裁判文书的实践分析
作者：刘韵（南京师范大学法学院讲师；江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员）
摘要：围绕争点整理的构成要素对由全国性、地方性和个体性组成的不同层面的争点整理规则和实践样本予以具体解构。我国争点整理的现状主要表现出以下样态：时间要素呈现出多时间阶段适用的特点；主体要素呈现出规则中的职权主义和实践中的当事人主义的二元模式；客体要素注重以审判实践需求来选择客体范围；方法要素呈现出以庭前会议功能杂糅为典型的异化现象；结果要素则处于效果形式化到效果实质化的过渡阶段。总体而言，当前我国争点整理存在的问题主要体现在立法层面的制度缺失化和功能附属化，以及司法层面的适用方式混乱和适用效果乏力等。建构适合我国司法运行规律的争点整理机制已具有现实的可行性和必要性，也是精细化诉讼程序的必然要求。
关键词：民事诉讼；争点整理；构成要素；精细化诉讼程序
【争鸣】
11.选择性构成要件要素错误的归责方法
作者：赵春玉（云南大学法学院副教授）
摘要：选择要素错误是行为人认识到的事实与实现的事实分属于刑法分则同一条文中的不同选择要素的情形。以单一构成要件为对象建构的错误论难以合理解决选择要素错误的问题。具体符合说会产生处罚漏洞，法定符合说会扩大处罚范围，客观归责论的过滤功能不足，主观归责论存在恣意性。在处理选择要素错误的问题时，应先客观归责后主观归责，以实现对不法结果的总答责。客观归责是从事后根据相同法益将不法结果归责于行为的规范评价；主观归责是根据行为人的认识将不法结果归责于故意的判断。具有等价性的选择要素错误时，不影响主观归责的范围；不具有等价性的选择要素错误时，应在它们不法重合的范围内主观归责。
关键词：选择要素错误；故意认定；客观归责；主观归责；不法重合
12.印证、最佳解释推理与争议事实证明方法
——兼与周洪波教授商榷
作者：罗维鹏（西南财经大学法学院讲师；四川大学法学院博士后研究人员）
摘要：情理推断和客观推断不足以区分中外刑事证明模式的差异。所谓的“准客观推断表象化-情理推断后台化”和“情理推断的一般公开化/正当化及其规范化”不宜作为印证的替代理论。“两化”的实指仍是最佳解释推理。最佳解释推理作为争议事实证明的内在机制并不分国界，只是中外在规范层面对最佳解释推理的条件有不同要求。中国的法律最佳解释推理以印证为条件。最佳解释推理对争议事实证明的方法论意义可以通过相应的指控策略、辩护策略和裁判策略实现。
关键词：刑事证明；事实认定；印证；最佳解释推理
【评注】
13.《民法典》第501条（合同缔结人的保密义务）评注
作者：尚连杰（南京大学法学院副教授）
摘要：《民法典》第501条的保护对象从“商业秘密”扩大到“其他应当保密的信息”，其旨在维护合同关系中公平的竞争秩序，抑制不正当行为。违反保密义务一方承担的实质上为侵权责任，特定情形下存在与违约责任的竞合。对保密义务的违反不以当事人明示应予保密为前提，通常表现为泄露或不正当使用。在可归责性问题上，不宜限于故意，从而强化对受害人的保护。在解释论上，应先按照商业秘密权利人的实际损失计算赔偿数额，当实际损失难以计算时，应按照侵权人所获利益并考虑其贡献度确定赔偿数额，最后再依次考虑许可使用费和法定赔偿。
关键词：保密义务；商业秘密；侵权责任；损害赔偿；获利返还