不卖锤子来卖货，老罗要不要“三包”？

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作者 | 姚志伟 刘达恒 邓过 高玄辛

昨晚我们认真观（BAI)摩（PIAO）了知名单口相声演员、著名的连续创业者老罗在抖音的带货直播。虽然没有爆发很多期待中的节目效果，但老罗的战绩还是很让我们这些“路人粉”震惊的：累计成交额1.1亿，累计观看人数4800万的数据。更让人震撼的是，老罗的直播带货引发了朋友圈的刷屏，很多平时不看直播的朋（ZHI）友(NAN)也开始关注，这无疑使得直播电商“出圈”了。

出于法律人的“恶趣味”，我们很关注老罗直播中所涉及到的法律问题。在开场之初，老罗就谈到了售后问题的处理，虽然没有明确直接承诺由其负责相应事宜，但老罗说用户无需对该问题有所担心。这让我们对老罗在这次直播销售中的角色定位产生很大兴趣：在直播带货的交易中，老罗到底在扮演着何种法律角色？万一老罗“带货”的商品出问题，他需要承担什么样的责任？

一

老罗的法律角色定位

Law

电商直播有着多种模式，根据模式的不同，主播的法律角色定位也不同。按照老罗在直播开始的陈述[1]，此次直播（指2020年4月1日老罗在抖音的直播，下同）的选品集中，大概有一半的选品在抖音小店中进行销售，另一半则引流至淘宝、天猫渠道完成。按照这个情况，老罗充当了一个广告代言人和广告发布者的角色，而不是销售者和电子商务经营者。

（一）老罗不是销售者和电子商务经营者

此次直播中，老罗的角色是提供推广和引流，用户的交易实际上是在被引流到了直播平台店铺（如抖音小店）或者电商平台店铺（如天猫店）内完成。在这一系列交易中，真正的销售者是引流至的网络店铺经营者，而非老罗。

同时，老罗也不是电子商务经营者，因为根据《中华人民共和国电子商务法》的相关规定，电子商务经营者必须是“销售商品或者提供服务”的经营者，老罗不是销售者，没有销售商品或提供服务，自然也不是电子商务经营者。

（二）老罗是广告代言人

根据《中华人民共和国广告法》第二条第五款的定义，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。此次直播中，老罗凭借其幽默与“睿智”相结合的风格和形象，在广大粉丝心中的地位，引发了极为广泛的关注，此次直播前引起的网络热议便可见一斑。可以说，用户观看其带货直播更多是基于对其本人的崇拜或兴趣，相应的购买行为也与此密不可分。老罗的“直播带货是典型的从人到货”，老罗“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”的能力在此次直播过程中得到了极好的验证。因此，可以说老罗是广告代言人。

（三）老罗是广告发布者

对于广告发布者的概念，《中华人民共和国广告法》第二条四款规定：“广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”同时，《互联网广告管理暂行办法》第十一条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”从这两个定义可以看出，广告发布者最为核心的认定要件为是否能决定广告发布。此次老罗的直播间是以其个人的名义开设，可以认为其对直播间有控制能力。基于此，发布广告的行为应被理解为由老罗所决定。在这个意义上，老罗是广告发布者。

二

“万一商品出现问题”，老罗可能承担的法律责任

Law

正如上文所言，在法律层面上，老罗在这场直播中的角色定位是广告代言人和广告发布者，这两个身份有对应的法律责任。本部分讨论在老罗说的“万一商（产）品出现问题的情况下”，其可能要承担责任。由于老罗是面对直播用户讲这个话的，我们相信他的意思是民事责任，所以本文仅讨论民事责任。

（一）不承担退换货的责任

 尽管老罗在直播开始时，保证为消费者提供与商家协商的空间，并提出在必要情况下，可代商家先行解决问题——其实主要就是退换货的问题。但由于其不是销售者，在法律上，老罗并不需要承担退换货的责任：不论是产品责任法的“三包责任”，还是消费者权益保护法的七天无理由责任。按照相关法律的规定[2]，这些责任都应该是由销售者来承担。关于老罗在直播中就售后问题的陈述，我们没有发现老罗有明确由其直接承担售后责任的意思表示[3]。所以，我们也很难认定老罗和用户之间就由其退换货的责任达成了合意。总之，我们的观点是老罗在法律上无需承担退换货的义务。

（二）如果在老罗直播中有虚假广告，则要承担相应赔偿责任

虽然老罗不承担销售者的责任，但其还是要承担与广告发布者、广告代言人身份相关的由虚假广告导致的赔偿责任。

《中华人民共和国广告法》第五十六条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。 前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”按照该条，如果老罗在直播中发布虚假广告，将承担相应责任。现对其责任作以下分析：

其一，承担赔偿责任的前提有三：一是广告为虚假广告；二是欺骗、误导了消费者；三是消费者的合法权益受到了损害。三个条件缺一不可，如果广告是虚假广告，但并不会导致消费者受误导，造成消费者损害，那么相关主体也不应承担赔偿责任。[4]

其二，如果虚假广告的内容由广告主提供，老罗仅在直播中复述出来，并且老罗事前对广告内容尽到了合理的审核义务，不知道也不应该知道该广告为虚假广告。这个情况下，在消费者追究虚假责任时，老罗只要提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式就可以了。相信这对于老罗而言，这不是问题。

其三，在广告虚假，且该内容由广告主提供的情况下，如果老罗明知或应知广告内容虚假，仍然发布；或者老罗没有尽到合理的审核义务，则应承担与广告主的连带责任其四，如果出现关系到消费者生命健康的商品虚假广告，例如食品的虚假广告，且造成消费者损害的，则老罗要承担无过错的连带责任。这里的无过错是说，不管老罗是否明知或应知广告内容虚假，或者尽到了合理的审核义务，都应与广告主承担连带责任。

三

延伸的讨论

Law

上文对老罗法律角色定位和相应法律责任的讨论，基本上是在广告法的范围内进行的。如果从老罗直播的个案回到“直播带货”（直播电商）本身，“直播带货”不应仅仅被视为一个广告行为，而是具有广告和交易的双重融合的性质，其涉及到的法律不仅包括广告法，也包括跟交易相关的电子商务法、消费者权益保护法、合同法等法律。具体来说:

其一，直播电商的追求目标决定了其是广告和交易的融合。直播电商所追求的目标是“品效合一”，“品”是指品牌的传播，通过主播的宣传来传播品牌，这是一种典型的广告行为。而“效”则是指销售效果，直播电商直接追求销售效果，而销售则涉及交易。通过媒体的披露，我们可得知老罗招商的费用，即其向商家收取的费用包括两个类别：坑位费和CPS，CPS全称为Cost Per Sales，即按照销售量来计算推广费用，这就是老罗所说的提成。实际上，坑位费可以理解为商家为品牌宣传支付的费用，CPS这一分成费用则是为直接销售支付的费用。从老罗的这个招商费用组成也可以看出“直播带货”具有广告和交易的融合属性。

其二，当然，在不同的电商直播模式下，广告与交易的融合程度不同。老罗昨晚的直播，是帮助第三方商家进行推广，可以称之为引流型直播模式。另一种直播形式是自营型直播，即主播是销售者或者销售者的员工。例如一个淘宝店铺开通淘宝直播间，掌柜亲自当主播。在自营型直播中，广告行为与交易行为是基本合一的。

即使是引流型直播，广告和交易的融合度也是较高的，特别是与传统电视广告相比。一方面，从消费者体验角度来看，如果不需要从直播平台跳转到电商平台完成交易（例如从抖音跳到淘宝），而只是在直播平台内跳转（例如跳到抖音小店），那么广告和交易之间的链条十分短，短到消费者不容易感知到。另一方面，电商主播，特别是知名电商主播对交易的介入深度远高于传统的广告代言人。正如老罗昨晚所说：“直播带货”如同组织一场大型团购，那么主播就是这场团购的组织者。虽然交易仍然是在用户和销售者之间完成的，但主播不仅决定了用户能够买到什么（选品），也对用户以什么样的价格购买也具有一定的话语权（要求销售商提供有竞争力的价格，甚至承诺直播销售的价格为一段时间内的最低价），再到老罗在开场之处谈的售后问题，虽然其在法律上并不承担售后责任。从理论上而言，主播，特别是知名主播对交易的深度介入，使得只单纯地将主播界定为广告法中的角色——不论是广告代言人还是广告发布者，都可能不足以涵盖其所发挥的功能，其应是介乎于广告代言人和销售者之间的角色，可能需要在理论上重新考虑这种角色的定位及相应法律责任。

其三，从法律适用的角度，在直播电商场景下，广告法和交易相关法律，如电子商务法、消费者权益保护法、合同法的适用也会出现很多交集。例如，即使是在自营型直播中，店铺掌柜以销售者的身份对店铺商品进行宣传的行为，通常也会被认为是在发布广告，受到广告法的管控[5]。而这些直播宣传，同时也会受到交易相关法律的管控。这种广告法和交易法对直播电商行为的双重适用，正是直播电商中广告与交易的融合在法律方面的体现，当然，这也使得对直播电商法律问题的分析更为复杂。

注释：

[1]  由于时间等原因，我们无法对老罗陈述的准确性进行核验，本文对此次直播的描述和分析是建立在老罗陈述的基础上。[2] 《中华人民共和国产品质量法》第四十条；《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、二十五条、五十四条等。[3] 老罗在直播中仅表示其在必要情况下，可先行为用户解决问题，再由其向商家沟通，但这里并未明示何为“必要情况”，我们认为没有直接明确地表示由其承担责任。[4] 相关案例可参见 （2015）沪一中民一（民）终字第4077号民事判决书， （2017）沪民申695号民事裁定书。[5] 当然，直播中提供的按照相关法律法规（例如消费者权益保护法）必须要提供给消费者的信息（例如价格、产地、生产者、用途、有效期限）等除外。详见国家工商行政管理总局编著：《互联网广告管理暂行办法释义》，北京：中国工商出版社2016年版，第20-22页。

免责声明：本文仅为研究兴趣所撰写，并非代表作者的法律意见或评论。本文所依赖的事实来源于互联网，可能不真实，从而影响本文结论的准确度。本文对法律责任的表述仅是假设性情况的研讨，不代表真实情况。本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。

作者简介：

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，兼职律师，中国法学会网络与信息法研究会理事。曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。在《中国市场监管报》、《中国审判》、《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务十余篇。主要包括：《线上线下融合下＜电子商务法＞适用范围探讨》、《“薅羊毛”是“错误”吗？——电子商务零售交易中商家标价错误行为的救济 》、《 ＜浙高院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南＞系列解读》（一、二、三）、《 ＜中美经贸协议＞中的电商侵权条款解读》、《对“二跳”广告页面违规问题的思考》。在《人民日报》、《光明日报》、《法商研究》等重要刊物发表学术论文二十余篇。联系邮箱：[e-mail]。

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编辑：吴嘉莉