儿童性侵专题|办理性侵儿童案件的法律疑难点分析
近来媒体报道的性侵儿童事件越来越频繁，披露的最小的受害者仅有六个月大，很多事情远超想像。施害者的行为让我们震惊、愤怒，受害者的遭遇让我们难过、心痛。频繁披露的事件也促使我们重新反思对孩子的安全教育。
然而，对孩子的安全教育仅仅是一个角度，而且由于孩子与成年在体力、认知上存在着巨大差异，仅仅提高安全防护意识并不能保证孩子免遭此类伤害。社会对儿童性侵问题的正视、对受害者的接纳，以及法律层面的支撑和保证，亦不可少。
北京市千千律师事务所（包括机构前身北京大学法学院妇女法律研究与服务中心）一直将儿童性侵犯问题作为机构的重点关注领域之一和法律援助目标，并于2013年发起组建了“守护天使”公益法律援助志愿律师团队，已在性侵儿童典型案件办理、性别（儿童权利）意识和实操技能强化培训以及涉儿童性侵相关法律法规政策推进方面做了很多努力和探索。
因此，我们结合千千的经验，推出性侵儿童专题（法律篇），从法律视角出发来看儿童性侵案件的办案特点、立法层面的缺失及执法层面的难点等问题，供各位同仁参考。
近一周内，南京南站候车室男子猥亵女童案、重庆某医院内姑父猥亵女童案、江苏男子猥亵幼童案（包括男童和女童）等一系列性质恶劣的猥亵幼童案件相继被媒体曝光，这些案件在给受害儿童带来无法估量的身心伤害的同时，也再一次次挑战着道德和法律的底线，刺痛着公众神经，社会影响极其恶劣。一时间，关于儿童性侵问题的探讨，几乎如雪花盖顶般覆盖着网络的每一个角落。
作为一家专业从事妇女权益保护法律援助的机构，北京市千千律师事务所自成立以来，一直将儿童性侵犯问题作为机构的重点关注领域和法律援助目标之一，并于2013年发起组建了千千律师所“守护天使”公益法律援助志愿律师团队。
依托该志愿律师团队，我们先后承办了河南桐柏20名小学幼女遭教学点老师性侵案、宁夏灵武12名学龄前幼女遭教学点老师性侵案、宁夏海原9名幼女遭教学点老师性侵案、湖南益阳21名小学女生遭教学点老师性侵案、河南平顶山幼儿康某遭幼儿园园长丈夫性侵案、河北张家口13岁男童李某遭政教处老师强制猥亵、非法拘禁案、福建政和县六个月大女婴遭熟人性侵案、四川成都3名幼儿园幼女遭老师虐待案等一批典型性侵儿童案件。同时，我们也在性别（儿童权利）意识和实操技能强化培训和涉儿童性侵相关法律法规政策推进方面做出了积极的努力，并取得了不错的成绩，积累了处理此类问题的丰富经验。
从特点分析，性侵儿童案件具有高危频发、受害儿童低龄化（已知最小的受害人刚刚出生六个月大）、乡村为案发重灾区、熟人作案比例高（教师、邻居、亲戚等）、同案受害儿童人数众多、性侵女童为多数（性侵男童案件也不容忽视）、作案持续时间长、社会影响大、民众反响强烈等突出特点，其已成为儿童保护和社会治理的一大顽疾。
防治儿童性侵的相关法律法规政策梳理
针对性侵儿童问题现状（普遍且严重），为有效遏制这一社会乱象，近年来，中央和地方相关部门相继出台了《关于做好预防少年儿童遭受性侵工作的意见》《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》《中华人民共和国刑法修正案（九）》《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》《中华人民共和国民法总则》《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》等一系列相关法律法规和政策，有些业已初见成效。基于篇幅所限，无法一一列举，在此笔者仅举以下三例说明：
《中华人民共和国刑法修正案（九）》
关于儿童性侵问题的防治，2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》至少带来了如下四个变化：
其一，删去了《刑法》第360条第2款，取消嫖宿幼女罪，以后此类情形一律按照刑法第236条第2款，以强奸罪（奸淫幼女）论处，从重处罚。
其二，修改了《刑法》第237条第1款猥亵罪的构成要件，将猥亵妇女改为猥亵他人，也就意味着之后男性（包括男童）也能成为猥亵罪的保护对象。
其三，修改了《刑法》第237条第2款，增加了一项关于猥亵（儿童）罪加重处罚（有期徒刑五年至十五年）的兜底条款，即在原来“聚众”“在公共场所当众”这两个情节之外，增加了“或者有其他恶劣情节的”兜底条款规定。
其四，取消了《刑法》第358条组织卖淫罪和强迫卖淫罪的死刑，对此我们持保留意见。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，《意见》通篇体现了“最高限度的保护”、“最低限度的容忍”的指导思想，强化了办案机关及时立案和收集、固定证据职责，重点明确了奸淫幼女等性侵害犯罪的认定原则，突出体现对未成年被害人的特殊、优先保护，用近一半的篇幅从办案工作要求、避免对被害人造成“二次伤害”、为被害人提供法律援助、法定代理人代为出庭陈述意见、加大民事赔偿和司法救助力度等方面，为未成年被害人提供最大限度的司法关怀与呵护。
《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》
2016年6月，浙江省慈溪市人民检察院牵头法院、公安、司法局出台《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》。依据这个《办法》，在慈溪市，对符合条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，在其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过发文各单位的门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开（（包括照片、身高、罪名、判处刑期、现住地址、工作单位、信息公开期限等）），方便公众随时查询，目的是警示犯罪，预防未成年人受到性侵害。同时，《办法》对性侵害未成年人犯罪人员信息应当公开的情形和例外条件、公开期限、公开内容、公开途径、公开程序均作了明确规定，旨在有效遏制性侵害案件多发势头，保障未成年人健康成长。
《办法》列举了公开犯罪者信息的情形，包括：因强奸、猥亵未成年人、引诱、容留、介绍未成年人卖淫或者组织、强迫未成年人卖淫，被判处五年以上不满十年有期徒刑的；多次猥亵未成年人或者猥亵多名未成年人的；曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚，五年内又犯的；曾因猥亵被多次行政处罚，二年内又实施此类犯罪的；经鉴定，有性侵害病态心理的，如恋童癖、性控制能力弱等；以及可能再次实施性侵害未成年人、人身危险性大的。公开期限一般为5年，《办法》还列举了将终身公开信息的情形。
有媒体评论：这是在中国实施“梅根法案”可行性的一次试水。
办理儿童性侵犯案件面临的法律疑难点
1、刑事被害人精神损害赔偿诉求难获支持
2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（修正案）第九十七条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这表明在刑事诉讼中只允许被害人就被告人犯罪行为而遭受的物质损失提起附带民事诉讼。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释[2012]21号）第一百三十八条第二款则开了历史的倒车，彻底堵死了刑事被害人寻求精神损害赔偿的大门：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”
我国刑事立法深受“打了不罚 罚了不打”的传统观念影响，在侵犯公民人身权民事诉讼中，侵权人应当承担包括精神损害赔偿在内的法律责任，受害人有权得到精神损害赔偿的救济。但到了伤害性质、程度和后果更为严重的刑事案件当中，被害人的精神损害赔偿诉求却不被法律支持，这在国际刑法发展历史上都是难得一见的冷笑话，但这却是我们不得不面对的现实。
而2013年四部委《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第31条所规定的“为进行康复治疗所支付的医疗费”司法实践中要获得支持，必须同时具备两个条件：（1）费用已实际发生；（2）有相关票据支持。我们都知道，性侵案件中对被害人的心理康复治疗通常都会滞后于刑事（附带民事）诉讼的审理过程，这一现状的言外之外是实践中这一条等于纸面权利，很难得到落实。
2、男童被强奸的问题依然没有解决
《中华人民共和国刑法修正案（九）》修改了猥亵罪的犯罪构成要件，将猥亵妇女改为猥亵他人，但却同时保留了跟猥亵罪犯罪构成具有一脉相传关系的强奸罪的条文未作变动，男性（包括男童）依然被排除在强奸罪的保护对象之外。
3、“引诱幼女卖淫罪”依然存在
《中华人民共和国刑法修正案（九）》废除了备受唾弃的嫖宿幼女罪，但却同时保留了跟嫖宿幼女罪具有一脉相传关系的“引诱幼女卖淫罪”（刑法第359条第2款）。很显然，嫖宿幼女罪和引诱幼女卖淫罪，都是以承认幼女享有性的自主处分权利为基础的，在法律上直接将幼女区分为良家幼女和非良家幼女，显然不符合《联合国儿童权利公约》关于对儿童应实施无差别保护的基本原则。
4、国家刑事补偿基金制度缺失问题，司法救助的困惑
当前我国刑事司法救助已经形成体系化和规范化，对于确实帮助困难当事人、维护社会稳定发挥了一定的积极作用，但实际操作中也存在着不少问题：如救助范围过于狭窄，救助对象不明确，救助标准模糊，救济金额偏低等。近年来已有不少两会代表相继提出要求建立国家层面的刑事司法救助基金制度，遗憾的是，一直没有得到相关部门的肯定答复。
5、《未成年人保护法》的名存实亡及未成年人保护国家监护制度的贯彻落实问题
关于《未成年人保护法》是否名存实亡的问题，仁者见仁，在此不做具体讨论。
《民法总则》对未成年人监护制度作出了补充和完善，强化了政府的监护职能，拟构建起“以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底”的未成年人监护体系，但具体贯彻落实情况如何，尚有待实践更多的检验。
6、师源性儿童性侵案件中校方责任不明
一方面，教育部《学生伤害事故处理办法》第八条规定：“发生学生伤害事故，造成学生人身损害的，学校应当按照《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规的规定，承担相应的事故责任。”第九条第（九）项也规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：(九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；”另一方面，《办法》第十四条又规定了学校的免责事由：“因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为，造成学生人身损害的，由致害人依法承担相应的责任。”实践中，师源性儿童性侵案件中，很多涉案学校都是利用上述第十四条进行法庭抗辩，但办案机关却忽视其对于案件发生所存在的监管不严、用人不当的过错事由，最后基本都能成功逃脱法律的制裁。何为职务行为，何为个人行为，学校对教职员工应承担什么监管职责，缺乏一个认真明确的审查和判断。
7、其他
如贯彻执行教育部《中小学公共安全教育指导纲要》不力，对入职和在岗教职员工的培训以及师风师德考评和奖惩机制流于形式，对有违法犯罪前科的教职员工监督管理缺位、用人不当，相关责任人的问责机制“只拍苍蝇，不打老虎”，以及校园防治性骚扰、性侵犯机制的缺失等等。
1、案件当事人选择“私了”，甚至存在学校充当“中间人”
性侵案件被害儿童及其家庭基于传统观念（如“男尊女卑”、旁人的有色眼镜等）、个人及家族荣誉（如“家丑不可外扬”）以及趋利避害的现实经济考量（减少二次伤害、案件可能的定性量刑、民事赔偿等），很多案件中，被害人会选择与加害人私了（拿到更多的民事赔偿，不致遭受更多的二次伤害）的方式解决问题，甚至存在涉案学校给双方充当“中间人”促成双方私了的达成。当然，更有甚者，会有被害人及其家庭干脆选择隐忍不发、选择搬家等方式作为应对方法。
2、办案机关的性别意识、儿童权利保护意识和处理技能缺失
比如：性侵儿童案件立案难、取证难，忽视对被害儿童的权益保护（如案件的定性量刑出现偏差，有差别的保护，民事赔偿难、少，司法救助缺失，善后处置缺失等）。
3、办案过程中的“二次伤害”问题突出
如：对被害人受害细节的反复、多次询问；对被害人“询问”地点、方式、字样的选择不恰当、不适宜，对被害人的“询问”常常变异为对被告人的“讯问”；对犯罪嫌疑人、被告人的讯问浅尝辄止、抓不住关键；程序上违法，如没有女性工作人员在场：《刑事诉讼法》第270条第3款、第5款，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第313条第2款、第315条均规定：讯问女性未成年犯罪嫌疑人，询问女性未成年被害人、证人，应当有女工作人员在场；原嫖宿幼女罪以及引诱幼女卖淫罪（刑法第359条第2款）对受害幼女的污名化和差别化保护等。
4、儿童性教育和安全教育的缺失
根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金发布的《2016年性侵儿童案件统计及儿童防性侵教育调查报告》，全国31个省份的9151位家长调查问卷显示，68.63%的家长没有对孩子进行过系统的防性侵教育，近七成的家长不能从孩子的言行中确定或识别孩子是否遭遇性侵犯。问卷结果同时显示，86.55%的儿童没有上过防性侵课程；7.17%的儿童有过或经常遭遇未经本人或家长同意被碰触隐私部位，存在被性侵的风险；被问及“未经同意被碰触隐私部位是否知道如何应对”时，30.48%的儿童不知道该如何应对。
再加上学生和家长安全防范意识不强，学校安全制度不健全，监督管理缺位，用人不当，缺乏相关知识的培训。一旦遭遇类似侵害，孩子们怎么可能知道如何寻求自保，如何寻求有效的救济？
5、心理鉴定、辅导和治疗的缺位
一方面，性侵儿童案件中，我们缺乏专业的心理鉴定、辅助、治疗人员的及时有效的支援，不仅是实质辅导质量存在问题，甚至连最起码的心理辅导治疗专业人员都根本找不着。另一方面，对被害儿童的心理伤害程度未纳入司法鉴定范畴，全国找不出任何一家有这方面鉴定资质的机构，因此即使申请法院委托专门机构鉴定，也根本找不到这类鉴定机构。
笔者曾经尝试联系过国内在这方面比较权威的中国政法大学（法庭科学技术鉴定研究所）和北京安定医院（司法鉴定科），均被告知他们没有这方面的鉴定资质（因为国家本身就没有制定类似标准，无据可依），他们只负责法医精神病鉴定（通过系统的精神状态检查、有关实验室检查和心理测试，运用精神医学、法学和社会学等相关知识综合分析判断，进行精神状态鉴定、责任能力、行为能力评定和精神损伤及伤残程度评定等，但性侵儿童案件中绝大多数被害儿童的心理伤害程度没有达到精神损伤致残的程度，因而不在鉴定范畴）。
退而求其次，办理案件过程中，代理律师只能尝试向国内顶级（临床）心理专家寻求帮助，如果他们能对这些被害儿童做一个面对面、一对一的心理辅导，进而出具案件被害儿童的心理创伤症状评估和干预方案的专家意见书，作为法院裁决案件的参考，已经算是尽了努力了。通常情况下，即使是这种努力，也是很难找得到权威的、有资质的类似（临床）心理专家。而对于这份专家意见，是否参考，则完全取决于法官的性别意识、儿童保护意识和自由心证。司法实践中，大多数审判机关的做法让人难以乐观起来，他们对于暂未发生的、没有票据的后续心理治疗费用基本都是不予支持的，只是建议被害人之后通过另行起诉解决。
本期推送我们梳理了儿童性侵犯问题相关法律法规政策，并对立法中的空白点及司法实践中的难点进行了框架性介绍。接下来，我们将把视角转向具体问题。下一期，我们将推出《关于性侵犯未成年人案件中几个重要问题的法律依据》，敬请关注~
相关文章：
北京市千千律师事务所“守护天使”公益法律援助志愿律师团队推介
更多千千文章：