千千建言|关于修改刑法，完善未成年人性同意年龄制度的建议

小编注：

两会是社会公众关注和参与相关立法推进的重要时刻，千千律师所基本上每年都会根据实际情况，结合机构的具体工作和经验积累，形成相应的法律建议（主要聚焦妇女权益保护和性别平等推进），并尝试通过与相关两会代表的合作，争取把相关法律建议带到两会上去。

2020年，千千律师所的两会法律建议主要聚焦推动高校性骚扰防治建章立制、完善未成年人性同意年龄制度和反家暴法司法解释出台，昨天推出了关于尽快制定《高校性骚扰防治规范》的建议，今天推出的是《关于修改刑法，完善未成年人性同意年龄制度的建议》。

欢迎对上述议题感兴趣的两会代表和社会公众一起来参与推进，你我的共同努力，或许不久的未来就会结出丰硕的果实。

关于修改刑法，完善未成年人性同意年龄制度的建议

一、现状分析

（一）性侵未成年人犯罪不仅普遍，而且严重

根据最高人民法院发布的统计数据显示，当前，奸淫幼女、猥亵儿童（已知的受害者年龄最小的仅出生六个月大）等性侵害儿童犯罪仍处于多发态势。仅仅2013—2016年4年间，全国法院审结的猥亵儿童案件量就达到10782起，换算下来，平均每天审结的案件超过7件。也就是说，至少每天有超过7名儿童遭受性侵。2017年至2019年6月，全国法院共审结猥亵儿童犯罪案件8332件。需要指出的是，性侵害儿童犯罪隐蔽性强，由于主客观方面的原因，不排除还有一定比例的案件尚未进入司法程序。

另据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金发布的统计报告，2013至2018年六年间，全国各地仅仅是被媒体曝光的性侵儿童（2013-2017年14周岁以下，2018年18周岁以下）案件就高达2096起，保守估计受害儿童超过3325人。需要注意的是，女童保护基金发布的报告中性侵儿童案例数据仅基于当年公开报道的案例，并不等同于全年性侵儿童案例总量。学界的共识是，由于诸多因素，性侵儿童案例难以全部被公开报道和统计，被公开的案例仅为实际发生案例的冰山一角。

（二）民众要求修法提高未成年人性同意年龄的呼声强烈

性同意年龄，是法律拟制的、个人在法律上能够对“性行为”做出“有效同意”的最低年龄。成年人之间发生性行为，只要是双方“合意”就不构成“强奸”。但是未成年人在认知能力、辨别能力以及反抗能力等方面都不及成年人，需要在法律层面对心智、身体并未发育成熟的未成年人的性自由权加以适当限制。因此，法律设置一定的“年龄线”，假设这一年龄之下的未成年人对自己的性自由没有处分权，不具有做出有效性同意的能力。我国《刑法》第二百三十六条第二款规定，奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。也就是说，刑法将我国未成年人的性同意年龄界定为14周岁。通俗点说，《刑法》假定不满14周岁的女性对性行为表示的同意是没有法律效力的，与之发生性关系，无论女性是否“同意”，也无论采取了什么手段，均可构成强奸。

近年来，随着社会上一系列此类典型案例的涌现及其产生的巨大舆情和不良社会影响，民众对于刑法将未成年人性同意年龄设定为14周岁的做法，产生了广泛的质疑，反对的声音也越来越多。

以近两年涌现的典型案件为例：2020年4月，山东烟台高管鲍某涉嫌强奸未成年“养女”案被媒体曝光后，引发了舆情广泛的关注。案件的关键点之一在于，犯罪嫌疑人鲍某称两人发生性关系时，“养女”已满14周岁，双方是恋人关系，性行为系自愿，自己不构成犯罪。无独有偶，2018年6月，媒体报道了陕西省华阴市某镇一已婚公职人员雷某长期胁迫15岁少女发生性关系案件。该镇政府回应，两人属男女朋友关系，发生关系属实，但不存在强奸犯罪嫌疑，警方也未予立案。被害少女母亲则认为，雷某利用自己的职权诱骗女儿与其发生性关系，对处理结果不满。两案中，性行为发生时女性都年满14周岁，形式上达到了法律规定的性同意年龄，且行为人均是以所谓的“恋爱关系”作为挡箭牌，使得案件的办理显得复杂艰难。对此，民众普遍反响强烈，批评质疑声不绝于耳，要求修法提高性同意年龄的呼声也日益强烈且迫切。

二、比较法分析[1]

[1]本文引用的一些国际统计数据、国际立法例和观点，来源于儿童权利在线公众号，在此特别致谢。

（一）全球201个国家和地区性同意年龄调查统计数据

根据Legal Ages ofConsent By Country网站对全球201个国家和地区性同意年龄的调查统计，已知的性同意年龄最高的国家是亚洲的巴林，为21岁，太平洋岛国纽埃为19岁。全球大部分国家和地区规定的性同意年龄集中在14-18岁之间，其中有76个国家的性同意年龄为16岁，占37.8%。性同意年龄高于14岁的共147个，占全部总数的73%。相比之下，我国的性同意年龄设置为14周岁在全球范围内都是偏低的。

（二）14周岁性同意年龄是否合理分析

我国未成年人14周岁的性同意年龄设置，低于全球73%的国家和地区，尤其是未成年人保护体系和制度比较完善的发达国家。司法实践中，对于大多数十四五岁的未成年人来说，正好处于小学毕业刚刚升入初中的人生阶段，这个年龄段的未成年人大多正好进入青春叛逆期，心智发育尚不成熟，缺乏足够的认知和判断能力，逆反心理严重，加上互联网和智能手机的广泛普及，使得这些孩子能够轻易接触到网络上的不良信息，也很容易通过网络受到他人的不良诱导和影响。在此客观背景下，法律期待十四五岁的她们能够理性地处分自己的性权利无疑是不合情理，也没有事实基础的。

（三）关于利用权威地位或信赖关系与达到性同意年龄的未成年人发生性关系如何定性问题的国际比较法经验

未成年人在经济能力和心理认知上一般与成年人有一定差距，其经济和人格等各方面也不可能做到完全独立，因此在生活中更容易对他人形成信赖和依附关系，性意志更容易被人操纵。法律上的性同意年龄只是对于性成熟状况的拟制，考虑到未成年人相对稚嫩的心理状态，以及保护未成年人法益的最大化、优先性和特殊性，未成年人在性行为中的“自愿”，需要更为审慎的考量。

比较法层面，许多国家都已在其法律中对“已达到性同意年龄的未成年人”的性权利进行特别规定和保护，规定利用与未成年人之间的“不平等关系或地位”与未成年人发生性关系，一律按犯罪处理。

年长者相较未成年人，容易处于一种“权威地位”和“受信赖地位”，未成年人对其有某种依附或依赖关系。“权威地位”可以来源于年长者在未成年人的生活中所扮演的角色，但同时又不限于此，它存在于那些“一方有权支配另一方”的所有关系，既包括法律意义上的关系，又包括辐射到物质和心理等其他层面的关系，比如年长一方可以告诉年幼一方“做什么，不做什么”。“信赖地位”意味着年长一方可以利用这种地位说服或者引导年幼一方去相信，自己处于他的保护之下，有他的陪伴就是安全的。

如果一个人利用相对未成年人的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系（不限于性交），那么法律有理由不认可未成年人做出的“性同意”的有效性。一些国家的法律规定，在这种情况下，即便未成年人做出的“性同意”是发自内心的，另一方也没有进行直接的胁迫或威胁，未成年人此时的性同意仍然是无效的。相对应的，与之发生的性行为构成犯罪，最典型的立法例包括澳大利亚部分州及英格兰和威尔士。

澳大利亚各州的法定性同意年龄为16或者17岁不等，在新南威尔士州、维多利亚州、西澳大利亚州、南澳大利亚州和北领地，对达到性同意年龄的未成年人负有监督、监管职责的人与在其监督、监管之下未成年人存在性方面的关系的，都构成犯罪，最高可能被判处10年监禁。此处提到的“专门照管的具有监督、监管职责的人”可以包括老师、体育教练、继父母、养父母、宗教官员或精神领袖、医生、儿童雇主或司法监管人员。另外，如果其与在其监管下的未成年人维持这种性关系的，也构成犯罪，最高可判处25年监禁。

英格兰和威尔士的《性犯罪法案》专门规定了“滥用信任地位”实施侵害未成年人的犯罪。英格兰和威尔士的法定性同意年龄为16岁，但18岁以上的人故意与不满18岁的人发生性关系的（包括含有性目的地抚摸未成年人、使得未成年人参与性活动等），如果年龄较长一方相对年幼一方，处于信任地位，则应当构成犯罪。若经简易程序定罪，则当判处6个月以下有期徒刑，或单处或并处罚金；如经循公诉程序定罪，则当判处5年以下有期徒刑。此处的“信任地位”适用于教育机构、诊所、医院、寄养家庭、少年管教所等场所，处于信任地位的人包含老师、寄养家庭的父母、警察、医生、社工等。

欧洲理事会《保护儿童免受性剥削与性虐待公约》第18条（b）规定，各缔约国应采取必要的立法或其他措施确保将“利用认可的权威或信任地位，或者对儿童的影响，与儿童发生性行为”作为犯罪处理。

美国《模范刑法典》第213条也规定行为人与其配偶以外的人发生性交或性接触，如果该人不满21岁且行为人是该人的监护人或对其福祉负有一般的监督职责，则行为人构成犯罪。

需要注意的是，在上述法律规定中，年长一方相较未成年人处于“权威或信任”地位只是一种事实状态，其是否利用这种地位迫使未成年人与其发生性关系不影响犯罪的构成。即双方只要存在这种关系，且年长一方故意与未成年人发生性关系，即可构成犯罪。法律这样规定的目的是为了保护在双方关系中处于弱势地位的年幼一方的权益。但是在判断一方在性行为发生时是否处于“权威或信任地位”时，必须结合具体案件的具体情况。另外，如果发生性行为时双方已经结婚或者双方之间年龄相差很小（如澳大利亚首都地区规定的是两岁），则不构成犯罪。

三、对策和建议：修改刑法，完善未成年人性同意年龄制度

针对以上情况，结合域外比较法经验，从未成年人权益保护最大化、优先化、特殊化、无差别化原则和立场出发，我们应当考虑尽快修订刑法，完善未成年人性同意年龄的相关法律制度构建，具体修法意见如下：

1.将未成年人性同意年龄统一提高到16周岁，即“奸淫不满十六周岁未成年女性的，以强奸论，从重处罚”；

2.完善“年龄相近豁免”制度，明确男女恋人之间年龄相差不超过5周岁，双方自愿发生性关系的，性同意年龄为14周岁；

3.对不满18周岁的未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员，无论其是否事实上利用了这种优势地位，只要其与该未成年人发生性关系，一律以强奸论，从重处罚。

北京市千千律师事务所

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