法律公益讲座（连载③）

今年5月下旬，省建协法律保障服务中心刘怀伟主任，为钢结构、消防防火专委会举办了“法律公益讲座”。授课内容涉及工程合法分包与违法分包、施工合同签订与执行、法律诉讼等企业关注的许多共性问题，这些问题不仅局限于钢结构和消防行业，也适用于建筑施工企业，具有很强的专业性、针对性和可操作性。为此，在征得刘怀伟主任同意后，协会微信公众号与《吉林建筑业》报，将对授课内容予以转载和刊登，以期对会员企业依法治企、依法维权、风险管控及经营发展有所帮助。

会员企业在经营发展中遇到的其他有关法律方面的困惑问题等，可随时反映给协会，也可直接反映给协会法律保障服务中心，以便为会员企业免费提供及时的法律咨询服务。

法律公益讲座（连载③）

省建协法律保障服务中心主任：刘怀伟 

第三部分 诉讼相关问题

一

分包单位是否可以直接向建设单位主张工程款

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（一）专业工程分包情况下，违法分包承包人可以直接向建设单位主张工程款，合法分包承包人不可以直接向建设单位主张工程款。

（二）专业作业分包（劳务分包）情况下，无论是否合法，均可以直接向建设单位主张工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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二

分包工程的承包人是否享有工程价款优先受偿权

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（一）观点：不享有。

（二）法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

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三

工程款支付涉及背靠背条款问题

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（一）司法审判观点

1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

22.分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

2.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

第11条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

总结：司法案例在肯定背靠背条款有效的同时，也在限缩该条款对分包方的影响。其中，最为重要的观点为，在总承包方明显的怠于行使权利情况下，视为背靠背条款中的付款条件成就，总承包方不得再以存在背靠背条款而抗辩付款条件不成就。人民法院在确定总承包方怠于行使权利方面，主要考虑背靠背条款约定的付款条件本身是否成就、总承包方怠于主张权利的时间、方式、分包方的可期待性、总承包方与业主单位发生纠纷的原因、持续时间等因素。 

（二）实际施工人应对和破解背靠背条款风险的关键点及策略

1.实际施工人在前期应充分了解总包合同中对付款节点、结算等关键事项的约定。在签订合同时，建议实际施工人重点关注总包合同中转/分包人与发包人的约定情况，并将之清晰记载到转/分包合同中，万勿在不清楚上一手合同对结算和付款约定的情况下直接约定背靠背条款。

2.在转/分包合同中，尽量设定转/分包人的通知义务，即“背靠背”条款所涉款项在发包人支付给转/分包人后一定期限内，应当有效通知实际施工人，并且同时设定相应逾期付款违约责任，否则难以对违约方形成有效约束。此外，还可以通过约定，对转/分包人向发包人催讨工程款的法律手段予以限制，即明确其催讨的行为应当包括以诉讼方式进行，且当其未按照付款节点向发包方积极主张工程款时，应当承担一定的违约责任。

3.在签订转/分包合同时，实际施工人可以考虑设立相关期限利益的特殊条款，即“背靠背”条款的但书情形：当满足特定条件时，即如工程已通过竣工验收、已过质保期或某一特定时间节点经过后，排除适用“背靠背”条款。该条款也能够在一定程度上起到作用，防止转/分包人以背靠背条款进行无限期的抗辩。

4.当出现特定情形时，实际施工人应及时向转/分包人发函进行催告，并确认相关事实，要求其尽快以合同约定的方式向发包人积极主张权利，以保证实际施工人的利益。同时，注意留存函件原件及邮寄凭证，在进行2-3次发函并固定证据后再进入诉讼程序，能够更好地证明实际施工人已多次催告，转/分包人仍怠于向发包人主张款项的相关事实。

（完）

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