“以案促改、以案促管”专题一：施工总承包单位应否承担“包工头”伤亡赔偿主体责任
编者按：
企业发生的每一起诉讼案件都有其外部和内部原因，究其内部原因，主要包括企业经营战略定位或定向出现偏差，以及企业微观管理出现漏洞或薄弱环节。为切实、有效地提高我省建筑企业合规管理和风险防控能力，从即日起，协会法律保障服务中心组织专业建工律师撰写“以案促改、以案促管”专题系列文章，通过真实案例剖析和挖掘施工企业经营管理中存在的短板和潜在风险，提出建议和对策，促进企业向“知识管理型”转变。“以案促改、以案促管”专题一：
施工总承包单位应否承担“包工头”伤亡赔偿主体责任
吉林省建筑业协会法律保障服务中心主任 刘怀伟
一
_问题提出
二
_案情概述
2022年1月22日，最高人民法院（以下简称最高院）与中央广播电视总台联合举办“新时代推动法治进程2021年度十大案件”揭晓活动，公布了2021年度新时代推动法治进程十大案件及十大提名案件。最高院作出的（2021）最高法行再1号“包工头”工伤认定纠纷案入选“新时代推动法治进程2021年度十大提名案件”。
具体案情是：2016年3月31日，梁锦洪挂靠茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称建安公司），以建安公司名义与朱展雄签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称为朱展雄商住楼。而后，朱展雄与建安公司签订《施工合同补充协议》。同年8月7日，朱展雄又与梁锦洪就同一工程签订《建筑工程承包合同》，发包人为朱展雄，承包人为梁锦洪。案涉工程由梁锦洪组织工人施工。
2017年6月9日，梁锦洪接到英德市住建部门的检查通知，与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁锦洪承租，作为工地开会布置工作和发放工资的场所。当日15时许，发现梁锦洪在出租屋内死亡；英德市中医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》载明其死亡原因为猝死。
梁锦洪妻子刘彩丽于同年7月25日向英德市人社局递交《工伤认定申请表》。9月25日，英德市人社局作出英人社工认〔2017〕194号《视同工亡认定书》，认定梁锦洪是在工作时间和工作岗位突发疾病，在48小时之内经抢救无效死亡视同因工死亡，用人单位为“茂名市茂南建安集团有限公司”。
建安公司不服，于2018年1月15日申请行政复议。英德市政府于2018年3月12日作出英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》，撤销英德市人社局作出的《视同工亡认定书》。刘彩丽不服，遂提起行政诉讼。
广东省清远市中级人民法院一审判决驳回刘彩丽的诉讼请求。
刘彩丽提起上诉，广东省高级人民法院二审判决驳回刘彩丽上诉请求，维持原判。
刘彩丽不服二审判决，向最高院申请再审。最高院作出（2021）最高法行再1号行政判决，判决：撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决、广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初42号行政判决和广东省英德市人民政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》，恢复广东省英德市人力资源和社会保障局作出的英人社工认〔2017〕194号《关于梁锦洪视同工亡认定决定书》的效力。
三
_裁决理由
最高院判决建安公司承担梁锦洪工伤主体责任的理由主要是：建安公司允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，理应承担被挂靠单位用工主体责任。建筑行业应当为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷和建筑工程领域工伤保险制度发展方向，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的【具体判决理由见（2021）最高法行再1号行政判决书】。四
_案件解析
最高院判决建安公司承担梁锦洪工伤保险主体责任，主要是基于惩罚挂靠等违法行为和贯彻工程项目工伤保险制度创设精神，根本原因是人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第四条明确规定“在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”，上述规定确立了总包单位的工伤主体责任地位，要求总包单位有义务为案涉项目使用的所有人员缴纳工伤保险，否则应承担工伤赔偿责任。运用文义解释，“项目使用的所有职工”是指工程项目所有建设者，自然包括“包工头”；运用目的解释和体系解释，将“包工头”纳入工伤保险范围符合工程项目工伤保险全覆盖的立法目的和制度发展方向。最高院的裁判观点与“违反法律义务”即应“承担法律责任”的民法理论是一脉相通的。当然，笔者认为由于“包工头”身份和法律地位的特殊性，总包单位承担工伤主体责任的边界有别于雇用的农民工和其他工作人员，宜以工伤保险基金依法应当支付的范围和金额为限，不应扩大到《工伤保险条例》规定的所有工伤保险待遇项目。
五
_管理建议
虽然该案不是最高院指导性案例，但是作为“新时代推动法治进程 2021年度十大提名案件”，对各级人民法院的审判还是具有一定指导意义，可能会对建筑企业未来用工产生重大影响。为此，建议施工总承包企业尽量做到以下两点：
一是投标时充分利用《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第四条规定的“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标”等有利政策。
二是承揽工程后严格按照《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）的规定参加工程项目工伤保险，或者投保雇主责任险，籍以分担风险，降低损失。
2022年3月8日
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