解亘 X 李昊：关于债法总论学习的深度对话实录

来源：法學悅讀匯館

《民法典》出台后，作为实证规范的“债法总则”便退出了历史舞台。尽管《民法典》在体例上并未设立债法总则，但其整体设计并未脱离潘德克吞的立法体例，依然维持着总分结构。同时，我国的法律体系也并未摒弃物债二分的传统格局。若在学理层面放弃债法总论，那么各种债之关系中具有共性的内容将在法律共同体的知识结构中失去其应有的地位。知识的准确定位是构建体系思维的关键，而体系思维恰恰是民法思维的生命力之源。因此，在法学教育的探索中，债法总论始终是一个不可忽视的主题。讲授和学习债法总论，在当前我国的法学教育中仍然具有重要的意义。2024年8月29日，由北京大学出版社、元照读书馆、月旦知识库联合主办的题为《体系之美：关于债法总论学习的深度对话》活动如期举行。来自南京大学法学院的解亘老师和来自中南财经政法大学法学院的李昊老师，在线以对谈的形式深度探讨债法总论课程的教与学。对谈涵括了体系对于民法的意义、债法总论的功能、在《民法典》未设置债法总则之前提下债法总论的内容、学习方法、教科书的类型和体例等议题。下述逾3万字的推文，为本次讲座的文字实录完整版。小艾现集中汇总于此，以期供馆内师友研习参阅之需。

主讲人=解亘 与谈人=李昊

文源=北大出版社法律图书

解亘，南京大学法学院教授、博士生导师，华东政法大学兼职教授。《南大法学》主编，著有《我国合同拘束力理论的重构》《格式条款内容规制的规范体系》等论文。

李昊，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，数字法治研究院执行院长。担任《燕大法学教室》（简体版《法学教室》）主编、《月旦法学杂志》副主编、《中德私法研究》和《法治研究》编委。著有《纯经济上损失赔偿制度研究》、《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》、《危险责任的动态体系论》、《不动产登记程序的制度建构》（合著）、《中国民法典侵权行为编规则》（合著）等多部书稿。在《法学研究》等期刊和集刊发表论文六十余篇。

主讲人：解 亘

与谈人：李 昊

主持人：钱玥

主办：北京大学出版社、元照读书馆、月旦知识库

协办：来胜教育知识达

直播时间：2024年8月29日（周四） 19:30

钱玥（北京大学出版社法律类图书编辑）： 各位读者们，大家晚上好！非常感谢今天大家能够抽出时间来参加本次讲座。今天，我们非常荣幸能够聚在一起，聆听主讲人南京大学法学院解亘教授以及与谈人中南财经政法大学法学院李昊教授的分享，共同感受债法总论的体系之美。我是本书的责任编辑钱玥，也是今天的主持人。本次讲座是由元照读书馆、北京大学出版社和月旦知识库主办，来胜教育知识达协办，感谢以上单位的大力支持。  

当然，在讲座开始之前需要说明的是，今天的讲座与解亘老师、冯洁语、尚连杰老师最近刚刚出版的一书密切相关。和解老师合作的缘分从北大社之前出版的日本学者山本敬三所著《民法讲义I总则》一书就开始了，这本书也是很多法学生非常熟悉的一本书。解老师是这本书的译者，这本译作的第一版出版于2004年，到今年正好是20年，这么长时间的合作让我们彼此之间非常熟悉和信任，我想这也是能够在《板书体债法总论》这本书的出版上达成合作的重要契机。在和解老师就促成《板书体债法总论》一书的出版达成共识之后，解老师又请两位青年才俊冯老师、尚老师一起加盟，这样作者群体中就既有通晓日语的学者，又有曾在德国求学的学者，本书的风格就变得更多元了。从本书封面也可以看得出来这种多元性，“板书体”这个形式取法日本，而封面的外文译名又特意选择了德语，同时本书又完全立足于我国现行法规范，可以说本书是博采众家之长。从我接到《板书体债法总论》一书的初稿到本书正式出版问世，已经是接近一年的时间。据不完全统计，本书在交稿之后一共经历了六次较大的调整和修改，其中包括审读到快结束的时候，《合同编通则解释》突然出台，所以紧急联系各位作者修改书中所涉及的内容，连头带尾算下来，我也通读了十四五次，可以看出本书的出版过程凝结了很多人共同的努力。

目前，《板书体债法总论》一书在豆瓣收获了9.3分的评分，获得的好评也相当多，很多读者都认为无论是在形式上还是在内容上，这本书都带给人耳目一新的感觉。在体系上，本书以层层缩进的方式呈现知识，简洁明了，层次清晰，读起来很舒服，尤其让j人满意。虽然解老师也曾经跟我说过，六十多万字是否体量有点大，会给出版社的成本控制带来较大的压力，但我想已经读过这本书的读者都能感受到，本书基本上是没有废话的，文字非常精练。在内容上，目前市面上已经有《德国债法总论》《法国债法总论》等简体字版本的教材出版，而日本风格的债法总论教材较为稀缺。这本书立足于我国现行规范，参考日本民法经典教材的体例，同时吸收其他比较法立法例的精华，能够给读者很好的体验。在本书出版前后，朱庆育教授、金可可教授和葛云松教授都专门撰写了精彩的推荐语，王泽鉴教授也发来了简短有力的鼓励，同时也有很多老师给予了好评，尤其是我看到有一位研究方向是法理学的老师，他不认识任何一位作者，偶然买到这本书之后都发帖说被本书的精彩打动，我感到非常感动。也很感谢各位读者用脚投票的支持，在本书对外发售20天的时候，首印就已经售罄了，目前二印版本已经全面上市，欢迎大家继续支持，希望能够早日实现三印、四印。

今天的讲座主要围绕三个板块——“债法总则的体系性” “债法总论的结构和学习方法”以及“教科书的体例”来进行，是对《板书体债法总论》一书的解释、总结和扩展延伸，在每个板块结束的时候，与谈人会进行总结并对谈。在征集本次讲座的名字时，读者提到一个比喻，如果说“债是法锁”，那么今天的讲座就是“开锁教程”，相信已经读过这本书的读者和尚未读过、但很可能即将阅读这本书的未来读者，在今天的讲座上都会有很多知识上的启发，体会到债法体系的精妙。接下来，让我们把时间交给两位老师。

解亘老师：各位参加直播的观众晚上好！非常荣幸有这样的机会允许我和李昊老师来跟大家交流一下“债法总论的教与学”这一话题。我今天有一个基本的预设，今天收看讲座的各位朋友还没有开始学习债总或者刚刚开始涉足债总的知识。这样的预设可能会让有些观众觉得太浅。但是很遗憾，因为实在是众口难调。下面就分三个部分来谈谈我对这个主题的看法，每一个部分讲完之后李昊老师会与我作一段简单的对话：

• 第一个部分讲述债法总则的体系性，从规范的角度来考虑；
• 第二个部分讲述作为学问的债法总论的结构以及自己对学习方法的体会；
• 最后一部分将讲述教科书应该的体例，以及《板书体债法总论》的特征。

下面就进入第一个话题，债法总则的体系性。

解亘老师：说到债法总则体系性，其实还不如首先从整个民法典的体系性来说起。大家知道，从清末开始，中国民法的实定法都一直在学（直接学或者间接学）德系的民法典。德系民法的最大特点就是体系化做得非常非常漂亮，非常非常极致。至于原因，可能说来话长，有各种各样的解读。至少我看过一种版本，主张当时其实受到了十八、十九世纪自然科学的体系化发展的影响，法学也因此憧憬了一下，想做得更科学一点，所以就会特别地追求体系化。那么，潘德克顿体系的民法典到底有什么优点呢？同学们如果学过民法总论，应该大概有所体会。我稍作总结。

☑体系化民法的优点

第一个优点，在于确保规范的不重复，不会造成就同一个问题适用多个条文的问题，保证了法典的简洁，形式上也非常优美，永远是总分结构。形式美其实是非常重要的，对于提升大家的学习欲望和对法学的热爱起到了推动作用。

第二个优点，我认为更为重要，即更容易实现正义的目标。大家知道，“什么是正义”是千百年来的经典话题，永远不可能有一个争论终点。但是，至少关于“什么是形式正义”和“形式正义要不要维护”的问题，其实是有共识的。什么是形式正义呢？那就是相同的事物相同对待。怎么实现形式正义呢？在立法上怎么来确保呢？有一个非常简单的办法，就是碰到实质上相同的问题，不要重复立法。如果就一个问题在多处位置多次立法，那么法官适用法律的时候就可能解释出差异来。而提取公因式的方法，有一个很大的好处，就是保证在遇到实质的问题时，所解释和所适用的规范是同一规范，就能满足形式正义的要求。

第三个优点，可以担保法律适用的正确性。可能有人会批判这是概念法学的思维。我认为，一种体系是经过了大量的前人努力反复打磨出来的，通常情况下在这个体系内将一个问题按照逻辑推演，按照请求权基础的方式推演，结果是不大会出错的。如果说有一个经过这种推演得出的答案居然在法条上找不到依据，只有两种可能：第一是你的直觉错了，发现的结果有问题；第二是真的出现了法律漏洞，但是这种情况相对较少。

第四个优点，说来就比较有趣了，跟人才的培养有关。南大法学院的学生每年都有一些要去英语国家和地区去留学，他们会在朋友圈发一些他们留学的近况。有一个共同的特点，他们的阅读量特别大，老师每次布置一大堆材料。于是同事就感慨地说，你看看，学生其实像海绵一样，承受能力是很强的，我们对学生太松了，应该给他们更大的压力。我不太同意这种看法。英美法系的教育跟大陆法系尤其是德国法系的教育完全不一样。英美法系的教育是本科阶段不需要学法学，再读速成一年的LLM，就可以成为一个法律人士了，然后开始漫长的律师生涯。很久以后，年龄很大时，其中一部分人才有资格去做法官。为什么会这样呢？根本原因就是英美法系没有体系，很难在短时间内掌握。而大陆法系是非常强调体系的，所以人才培养就会完全不一样。四年制的本科学完以后参加司法考试，考试合格以后再经过一两年短暂的培训，也就是二十五六岁时就可以胜任法官这个职业了。而在英美法系国家，则需要四十几岁、五十几岁的年龄时才能胜任。英美法系的法学教育为什么要求学生大量地阅读呢？因为他们喂的是奶水，营养成分寡淡；而大陆法系的体系化的教育提供的是压缩的营养，是奶酪，所以可以让学生短期内迅速地成长为一个专业人士。这是一个非常规整的体系化洗脑过程。当然，这个体系也有它的缺点，把一个外在体系要植入到每一个法科学生大脑里是非常困难的。有人也许会觉得这个结论跟刚才说的人才速成是不是矛盾？其实不矛盾，我说的人才速成是从长远的角度看，比如是通过五六年的时间就成长为一名法官，还是通过二十年成长为一名法官。从这个角度来看，大陆法系尤其德国法系的教育绝对是人才速成的机制。另一方面，我也不否认，要把整个体系图嵌到每一位同学的脑子里，存在相当的难度，所以需要反复地学，反复地练。大家不妨回忆一下，开始学习民法总论的时候，学习意思表示等概念的时候，听到的例子都是合同、婚姻，可这些概念你当时并不精确掌握，因为还没有学。怎么办呢？其实是自我强迫，自我暗示，不懂装懂地往下学，然后学到后边再回过头来再补。这就是这种教育和中学教育非常不一样的地方。中学教育一定是循序渐进的；可是到了学德式民法的时候，它是一种视线往复式的学习，不断地feedback。

☑实定法的缺憾

这种体系虽然非常优美，但是其实是有些缺憾的。我们来看一下实定法。我说的实定法，不光是指我们中国现行的民法典，也包括德国法、日本法，它们也是有些缺憾的。首先，无论是德国民法典还是日本民法典，总则部分的规范其实并不都是整个分则的公因式，它没有完全像数学那样提取公因式提取得那么纯粹。比如民法总则中一个最重要的部分就是法律行为法，谈意思表示，谈法律行为，可是侵权行为就跟它没有关系，也就是说法律行为法这部分内容根本不能够支配侵权行为，只有在例外情况下，比如交易性侵权，才会涉及。此外，民法总则里边的人法部分的法人法，就与亲属编、继承编基本上就没有什么太大的关系，不能说是亲属编、继承编的公因式。

再看看制度的缺失。首先是法人制度。《民法典》中涉及法人制度的条文非常少。可是大家想一想，民法中的法人，无论是社团法人还是财团法人，都是两个非常庞大的体系。想一想《公司法》有多少个条文，那么一般的法人法也应该有相当规模的条文数，对不对？这一块是严重缺失的。其次，民法总则是以整个法律行为法为核心展开的，可是忽略了一个很重要的内容，那就是造成人和人之间权利义务关系发生变化的原因中，还有一个很重要的原因叫作事实行为。关于事实行为，整个《民法典》的总则编几乎没有涉及。当然，不光是我国法，德国法、日本法也一样。再次，关于意思表示的瑕疵，我国法现在的规定补充了一些内容，但是依然有缺憾，比如没有心中保留，也没有戏谑行为的相关规范，只有依靠法解释。总则编还有一个很重要的缺失，就是代理权的滥用。《民法典》一直没有规定代理权滥用。当然，日本法也是在2017年债法修改时才正式规定了这一制度。

再比如，物权编里有一个很重要的制度是原始取得。原始取得的一种情形叫添附，大家都非常熟悉，在物权法课程都学过。位于物权编的第322条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定……”这就很奇怪了，关于添附的问题，怎么还需要有别的法律来规定呢？民法不应该是最恰当、最当仁不让的吗？不知道为什么居然就缺失了。还有，《民法典》规定了共有制度，却没有准共有制度的规则，用益物权、知识产权的共有只好类推适用。这里有个更麻烦的问题，就是担保物权也可能会存在共有。比如一个债权人享有一个抵押权，债权人死亡或者这个法人分裂成两个了，可能会出现抵押权的共有。那这种状态下到底怎么样去实现这个抵押权呢？实现抵押权以后变现的金钱又如何分配呢？这些通通都没有规定。《民法典》规定了第三人清偿。假如有一个债权含有抵押权担保，有一个第三人作了部分清偿，如果他是所谓的有合法利益的第三人，就有可能出现和原来的债权人共享一个债权，共享一个抵押权的局面。这时候担保物权准共有到底该怎么处理呢？相关的规则缺失了。

债编也存在缺憾，比如说没有关于债务不履行的一般规定。《民法典》的整个债编是以合同之债为预设来设计的。或许有人会说那有什么关系，类推适用合同编的那些规则就可以了。如果能完全这样做就好了，但实际上不可能做到。举一个例子，关于损害赔偿的范围，现在的第584条采取的是可预见规则：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”可是，对于法定之债，无论是无因管理、不当得利还是侵权行为，是根本无法想象有这么一个预见的空间和余地，这里出现了一个严重的法律漏洞。还有一个漏洞，是在我多年教学中以及和实务界朋友打交道之后痛感的，那就是有关债权人迟延的规范群。一般情况下债编的侧重点肯定是违约或者债务不履行，但是债权人迟延也是一个非常重要的话题。《民法典》有零星的规定，但不全，也没有被系统地规定在一起，导致无论是律师还是法官常常意识不到一个纠纷的核心问题很可能是债权人迟延或者说受领迟延，处理起来就会变得非常别扭。这是司法实践的一个痛点。另外，关于风险负担，如果学过债法就很了解，关于风险负担的规则是规定在合同法中的，甚至是在买卖法中，但是双务的关系不一定只在合同中有，其他情况也有可能，那么需不需要一般规则？继承编那就更不用说了，继承编的条文大概只有四十几条，却要解决一个人死亡以后财产的处理问题。这里既涉及债权人的利益保护，也涉及各个继承人之间的关系，几乎可以理解为自然人的破产法。这么大的一个制度，肯定需要上百个条文来维系。但是现在这块几乎都是空白的。总之，我们的制度设计其实留下了很多的遗憾。在这种体系下，无论是教还是学都会碰到一些困难。

再看看立法的错乱，也就是位置放得不对的内容。比如意思表示瑕疵。《民法典》总则编第六章第三节的标题叫“民事法律行为的效力”，也就是说，立法者从《民法通则》时代开始一直到现在，都不把这个问题看成是意思表示的瑕疵，而看成是法律行为的瑕疵，整个层次就不对了。再比如关于无权代理人的责任，也就是第171条第4款：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”这个条文放在这里也很奇怪。无权代理的后果有两个，要么是效果不归属，那么本人是没有损失的，本人不会承担任何不利益，怎么会涉及责任承担的问题呢？要么就是本人追认，那就更不存在什么承担责任的问题。其实这个条文想应对的，可能是其他领域的话题，跟代理没有关系。还有被人们一直诟病的总则编民事责任这一章，也即总则编的第八章。这一章一直延续着过去的传统，把所有的责任一股脑地罗列，这种列法就跟我们在大学里的教育完全不一样了。现在的课堂一直强调的请求权基础，要求一个后果一定跟一个具体的制度相对应，而不可能是一股脑地罗列。这样的立法使得学习和法律适用都变得混乱，人为地增加了解释的负担。还有一个位置错乱的地方，就是《民法典》第238条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”如果是单纯地侵害物权，那用物权请求权救济就可以了。如果构成损害，那就一定是侵权法的问题，并不需要第238条，可直接由侵权行为法的一般条款也就是第1165条来吸收。

再比如不可抗力，民法总则规定了一遍，然后在合同编通则部分又规定了一遍，一个规定在第180条，一个规定在第590条。第590条谈的是合同中的不可抗力问题，那一定跟合意有关，一定是以两个人的合意为基础来展开的。可是第180条位于总则，所以它是具有共通性的公因式，是对天下所有的不可抗力的统一规定，那这个规定一定要把第590条排除掉，它的适用范围其实非常非常窄，很可能就只剩跟物权有关的部分，比如物权的行使过程中出现的不可抗力。这两处的不可抗力的内涵是不一样的。当初在总则作此规定，我觉得是没有太想清楚。

我们的实定法有这么多的缺憾，那怎么办呢？

• 第一，学者要作出各种法解释，去填补漏洞，作解释论和立法论的研究。
• 第二，靠判例。虽然我国不是个判例法国家，但是法官解释法律形成法的续造这一现象，在任何国家都是不可能否认的，在我国也一样。所以通过判例来填补这些漏洞、填补法的缺憾，也是必不可少的一个手段。
• 第三，通过法学教材把学界的有力学说、通说以及判例形成的真正有先例指导意义的规范总结归纳起来，通过法学教育的方式传递给法科学生，借此来产生影响。这些学生进入法律实务界后，这些教育能够起到支撑和帮助的作用。

☑案由制度——民事案件案由规定

还有一个问题，对于我们体系化地适用法律和理解法律也是有害的，那就是民事诉讼立案时适用的民事案件案由制度。我能理解它的初衷，主要是要解决法院面临的问题：

第一是分案问题。案件来了，分到哪个庭？民一庭、民二庭、民三庭还是刑一庭、刑二庭？

第二是案件的归类整理问题。因为上述初衷，案由势必要按照纠纷类型来划分。

最高人民法院的做法是先作纵向分，然后再作横向分。首先在纵向上，并非完全按《民法典》的体例，而是按照具体的纠纷类型分成人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷、物权纠纷、合同纠纷，准合同纠纷等等，把它们列为一级案由，共有11个大类。然后，在这个基础上按照由抽象到具体的演进过程进行横向再分，比如物权纠纷再细化成所有权纠纷，所有权纠纷再划分到建筑物区分所有权纠纷，再往下区分还有业主专有权纠纷，分成四级。

我不否认案由制度的好处，但该制度有一个缺点，就是它完全是纠纷导向、问题导向的，跟法典的体系化完全相悖。那这样会带来什么问题？举一个例子。一个合同之债如果有迟延履行或者瑕疵履行，这就是标准的合同纠纷；可是我们假定这个债权经过转让，转让以后债务人向受让人作出瑕疵履行或者迟延履行，这还能叫合同纠纷吗？债务人跟受让人之间没有合同关系，受让人只是获得了一个债权，把它归在合同纠纷里，是不是恰当？除此之外，这样做很容易使法律适用被误导，尤其是法官在学生阶段经过了长时间的体系化思维的训练，可是到了法院以后，被案由制度又给带偏了。比如，常见的一个纠纷，很可能它看上去应该被归为买卖合同纠纷，但实际上它可能是法律行为法的问题，是时效问题，也可能是代理的问题，也可能是一个债总层面的问题，还有可能是不当得利或者无因管理层面的问题。如果非要说这是个买卖合同纠纷，那法官很有可能就会把眼光只盯着合同编，甚至买卖合同这一章的规则，会漏掉很多更重要的问题。这样的做法，不利于裁判质量的提升。在与法官的交流中，我发现有些案件其实可以深挖，但是因为法官比较忙，以及案由制度让法官没有意识到这个问题其实不是这个案由项下规范群的适用问题，而是更上位的问题，导致很多很好的案件本来可以用来作为经典案例或者作为指导性案例，就因为案由制度的遮蔽，使法官没有能够识别出来，错失了一次法律续造的好机会。这是非常可惜的。

☑债法总则的功能

刚才说的都是整个民法层面的体系化问题，再回到债总层面来看，我们的《民法典》是没有债总的，那么一个法典中有债法总则的规范，它会有什么好处呢？有很多学者都已提到过：因为我们在总体上采取的是提取公因式的立法模式，有了债总就可以为所有的债提供共性规范，可以避免大面积的法律漏洞，给法官提供强有力的请求权基础上的支撑。它还可以构建债的一般性概念。我国《民法典》是在合同编里提债权债务的概念的，可是如果没有债总关于债的一般性的概念以及债权的效力等规则便无处安放。另外，确立债的一般概念更有利于大家理解物债二分。前面一编叫物权编，后面一边叫债编，这样就很好理解我们是采物债二分的德国法体系。还有，它会为各种具体的债提供共性规范，常见的如债的消灭、债的保全、债的主体变动（无论是债权人还是债务人），以及所有的债务不履行，这样就可以非常好地避免法律漏洞。

钱玥：感谢解老师在债法总则的体系性这一板块的精彩分享。作为本书的“第一位读者”，在编校本书的内容时我确实感受到，在我国《民法典》没有设置债法总则的情况下，我们还要研究和学习债法总则是否有意义、有多大的意义，这是需要和各位读者解释清楚的，《板书体债法总论》在序言和正文的第一部中都作出了解释，但是受限于篇幅，在全书中所占的比例不是很多。今天解老师作出了更为详细的解释，既举了实定法的例子，也结合了自己对实务的感受，我想能更深入地解决大家的疑惑。在这一板块中，解老师也提到了德系民法对体系的追求有哪些优缺点，李昊老师主持翻译了不少法学译丛，很多德国民法著作的译本出版都是在李昊老师的大力支持和帮助之下，我想大家也很期待李昊老师的独到见解，欢迎李老师。

李昊老师：其实解老师讲得都比较精到了，里面有很多点也很有意思。现在我们面临的一个最大的问题，就是我们的课程体系和法典体系要不要完全一致。在这次民法典立法中，虽然之前有很大争议，但在最终制定的民法典总则编中是有“债”这个概念的。按照解老师的同事朱庆育老师的观点，我们整个民法典的体系有点像线圈式的立法，不是完全以法律行为来贯穿的，其实是以民事权利来贯穿的。从这个角度来说，可以发现在民事权利这一章是有债权这个概念的，但是我们恰恰没有一个和债权所对应的一个编章，而是被拆分了。这也就涉及刚才解老师提到的，为什么要有民事责任这个单独的概念？民事责任对应的其实就是两章：

• 第一是第七编侵权责任编;
• 第二是民法典合同编通则里的最后一章，也就是违约责任。

我们把这两个部分抽象成了单独的民事责任一章，又在民事权利这一章里面把债权这个概念体现出来，把合同和侵权行为又统一作为债权产生的原因。这个体系在某种程度上是有点割裂的，也就是说立法上承认了债权这个概念，反而在法典体系下又打破了债法的体例。当然，这样做有一个好处，也是解老师刚才提到的：债总到底有哪些规则，或者说债的哪些规则是有共通性的，这个肯定是有争议的，不立债总就可以避免陷入争议。荷兰民法典制定了债法总则，同时还有一个合同法总则，大总则套小总则，但侵权责任还是放在债法里面。但将侵权责任放在债编里的体例跟《民法通则》当时的观念又不一样。在某种程度上基于我国法的历史传承，我们把侵权行为单独分出去了，成了侵权责任编。这也就导致在我们的《民法典》里面去找债法总则的规则是比较困难的。不过民法典在立法的时候虽然没有立债法总则，但是在表述上还是有意识地把债法总则的一些内容体现出来了，比如在合同编里面“债权人”“债务人”这两个概念和“合同当事人”等概念同时出现，就是有意识地对债总规范和合同规范进行了区分。

虽然《民法典》好像隐含了债总规范，但其实在适用的时候有很多麻烦。刚才解老师提到的几点，我也是深有同感。比如说违约责任，在德国的体系下，债务不履行是放在债的内容也就是给付下面去谈的，体例也比较特殊，所以抽象出了债权人迟延、债务人迟延、履行不能等等概念。但中国法的问题是，我们用的违约责任体系中的很多规则是不能适用于侵权责任的，除了债权人迟延的缺失之外，债务人迟延这个规则其实我们也没有，它一部分被放在解除里边，还有一部分被放在损害赔偿里面的迟延赔偿里，而且它还不叫迟延赔偿，叫“其他损失”。在这个情况下，对于一个法定之债，迟延赔偿到底能不能用？毕竟对合同中的迟延赔偿还存在《民法典》第584条规定的可预见规则的限制。虽然现在在合同编里面有准用规则，但到底哪些规则可以准用，哪些规则不能准用，法官到底该怎么用，如果没有很好的体系思维，在法律适用上就会很纠结、很麻烦。虽然很多人觉得，从法律适用的角度来说，没有债总也没有问题，但从体系角度来说，一般性的规则的缺失对法律适用还是会造成很大的困难。

当然中国法跟外国法还不太一样。刚才解老师提到了民法总则的不足，比如没有规定事实行为，这确实是因为当时德国法制定民法总则的时候就是想以法律行为为主线来贯穿全文的，就不会考虑把事实行为抽象出来作为总则性的规则，也导致了德国的民法总则在某种程度上只适用于那些基于意定所产生的法律关系。实际上从中国的民法来看，除了从德国继受而来的缺失之外，我们立法上确实也很粗疏。

有一点我给解老师稍微补充一下，我国现行法上不是没有代理权滥用——当然我跟解老师对代理权滥用的理解可能不太一样，广义上的代理权滥用包括自己代理、双方代理、恶意串通损害代理人等等，我觉得我国现行法其实还是有的，只是到底是不是要有一般性的条款，可能要考虑。准共有其实我们也有，只是条文规定得很粗略。在共有这一章最后一条也就是《民法典》第310条，也规定了用益物权、担保物权可以参照适用所有权的共有规则。

还有一点我稍微也补充一下，就是不可抗力问题，我跟解老师的观点可能不太一样。我国《民法典》第180条完全是为解决合同问题而产生的，把该条所说的“因不可抗力不能履行民事义务”和合同编里的不可抗力条文也就是第590条“因不可抗力不能履行合同”对比来看，可以认为是完全对应的。第180条真正的问题不是在于它跟合同不能对应，而是在于它不能适用于侵权。在侵权法里面，不可抗力规则体现为损害结果是因为不可抗力而产生的，而不是由于侵害人本人的侵害行为产生的，那么侵害人不承担责任，这是从原因角度谈的。这个时候侵权责任产生一个法定之债，即产生一个损害赔偿义务。而不可抗力并非使得这个法定之债不能履行，因为侵权之债主要是金钱赔偿，金钱赔偿是没有不能履行的问题的。所以第180条最大的问题是把合同规则抄到了民事责任这章里面，而没有考虑侵权法上怎么适用不可抗力，反而使得这一条不能用于侵权。但是由于合同编有第590条，比第180条规定更细，第180条其实就是一个没啥用的条文。

最后一点感触是，我曾经想按请求权基础的分类把案由整理一下，整理了十多年，整理后发现了很多的问题：

第一个问题就是缺乏总则性的案由，比如合同解除，比如应该在债法总则里规定的债权人迟延、债务人迟延、债权人代位权和撤销权等，在现在的案由制度里面都没有。所以实话实说，无论是从学理上查找典型案例的角度，还是对于审判来说，案由都是缺乏意义的，因为审判中最重要的还是裁判要旨，裁判要旨一定是对应于某个规则，而不是对应于某个有名合同。

第二个问题是案由根本体现不出请求权基础。案件的核心是以请求权基础来展开的，以买卖合同纠纷为例，其中的请求权基础我们至少可以看到付款请求权、交付请求权，还有由此产生的瑕疵担保责任产生的请求权，诸如此类。这些都没有对应的案由，案由反而是按照法典体系编的，比如买卖合同案由可以分为房屋买卖合同、动产买卖合同、特种买卖合同等等，根本是跟请求权基础完全脱节的。所以无论对于理论研究还是对于实务审判来说，我感觉案由就是起个统计的作用，很难说具有很强的理论或者实践审判指导价值。

解亘老师：我就回应一点。关于代理权滥用的理解，其实是因人而异的。个人觉得自己代理或者双方代理应该不属于代理权滥用，应归为无权代理。我的立场是：凡可以简单识别的，即有外观的，通通归入无权代理；凡是外观识别不了的，才可归入代理权滥用。这是我跟李昊老师的观点稍微不一样的地方。

解亘老师：我们现在来谈债法总论作为学问，作为教学的内容，它的结构是什么样的，以及学习上应该要注意什么。

☑债法总论的结构

首先我们来看债法总论的结构。债法总论到底讲些什么，这个问题因国别而异，各国立法不一样，各个学者的看法也不一样。不过，至少有一部分是有共识的，就是通常教科书都会写到的内容，包括债的概念、分类、债的发生原因（在债总部分只会作概述性质的介绍，具体的发生原因应在各论中各自详细介绍）、债务不履行、债的消灭、债的保全、债之主体的变动、多数当事人之债等。

比较有争议的也就是各个教科书写得不一样的地方，有以下的内容。

第一，在债务不履行这部分要不要写损害论，比如什么叫损害、采差额说还是事实说、因果关系和比例关系等问题到底是放在侵权法里讨论还是放在债务不履行这部分中讨论，这个是因人而异的。从逻辑上讲，这当然应该属于债务履行的内容，但是这部分内容跟侵权法关系特别密切，所以有些教科书往往会在侵权法中花费大量的笔墨谈这些内容，而在债总部分一带而过。

第二，近来我发现德国的一些教科书，包括日本的个别教科书，比如潮见佳男的教科书，会在债总里谈合同的解除。我个人觉得是比较奇怪的，因为这个问题虽然跟债有关，但是毕竟是合同特有的问题，放在债总里边作为公因式，我觉得逻辑上是不太能够自洽的。

第三，关于保证，我国《民法典》跟德国《民法典》在这点上是很像的，把保证规定为一种有名合同，所以如果要严格按照法典的体系来组织债法总论教科书的话，那保证应该放在合同法或者契约法里面的契约法各论部分的位置，专门跟买卖合同、租赁合同等并列，也就是作为保证合同来论述。周江洪老师最近写的花了大量的篇幅非常详细地介绍了保证。但是日本法就不是这样的，是在债总层面规定了保证。它的逻辑是什么呢？日本法也承认，保证肯定是一种契约关系，但是保证的主要功能是担保一个债，从这个角度考虑把它罗列在多数当事人之债中，认为它跟连带债务很像。我觉得这个思路也是可行的，没有对错。

第四，也是我重点想说的一点，就是债务不履行跟违约的关系。德国的教科书肯定是讨论债务不履行，我们国内教科书肯定讨论违约，这两者到底是什么关系，很少有人去关注。但是我觉得这是一个挺重要的问题，对于我国《民法典》合同编的解释，其实意义挺大的。

对于一个涉及合同之债的违约问题要进行立法，有两种思路。

第一种是一元模式。合同也是债的一种，所以违约也就是一种债务不履行，既然这样那就根本不考虑违约的特殊性，直接就用更上位的概念也就是债务不履行把它吸收掉。也就是说，要维系法定之债和意定之债的共性，而不考虑债的发生原因的差异。这样的话，违约当然就适用债总中的债务不履行的规则。这种思路眼里只有债权债务，没有债的发生原因，所以学理上称为“债权-债务构成”理论。在这种思路之下不需要创设违约这个概念，即使有也不是一个学理概念。关于合同之债的效果，无论是制度设计还是法解释，主要都在债法总则的层面展开，所以教科书里不会专门讨论违约，只会讨论债总层面的债务不履行，只不过此时的绝大部分情况都是合同之债的债务不履行。

第二种模式我称之为二元模式。它强调不能够任由潘德克顿模式对规则过分地进行抽象。抽象确实是有好的一面，提取公因式的形式带来了形式美，能够使条文节省，但是有可能遮蔽了差异。从侧重于法定之债和意定之债的差异的角度看，需要对于合同领域的债务不履行设计另外一整套制度，也就是说在债总的层面考虑债务不履行，到合同或契约法的总论部分再专门讲违约。还有一种做法，就是放弃债总层面的债务不履行这个概念，仅仅设置违约这个制度，然后允许法官对于其他的法定之债的债务不履行也在一定范围内准用合同之债的违约责任。这种思路的重点关注债的发生原因中的合同这一种类，也被称为“合同构成”理论。我国立法现在采行的思路就是放弃建构债总层面的债务不履行，因为我国没有制定债总，所以就不可能有债务不履行的一般规则，只有违约制度。我国法面临的问题是，在深受德国法影响的同时，解释合同之债的债务不履行或者说违约的时候，在多大程度上需要或者不要参考德国的债务不履行制度，这是脑子里要时刻绷紧的一根弦。法定之债在多大程度上可以准用违约的规则，这可能是不太重要的问题。

学界基本上都认可我们没有实定法上成文的债总，但是有大量的条文可以被理解为是债总的条文，因此带来了两个问题：

• 如果可以就此认为我国法上存在一个隐性的债务不履行的制度，那我国法上的债务不履行跟违约到底什么关系？
• 更重要的是，我们在比较和借鉴别的国家的债务不履行制度的时候，要考虑外国法的债务不履行跟我国法的违约到底是什么关系？

我个人的结论纯粹是一家之言，我认为它们之间是这样的公式关系：“债务不履行+归责事由=违约”。我的核心理由是：无论是德国法还是中国法，所构造的这套话语体系要评价的对象其实都是一样的。假定张三和李四之间有一个买卖契约，张三要把货物送货上门到李四家，是一个送赴之债，结果货物缺斤少两了，或者履行迟延了，或者货物有物理瑕疵。是什么原因造成的呢？因为一场雷暴、大雨、刮风，因为路上有人开车把张三撞伤了，都有可能。不同的法官面临的都是同样的事实，那么导致给付失败的这个事由到底该不该由债务人来克服？用债务不履行的话语体系来看，就是归责事由的问题；用违约的话语体系来看，就是承担多少债务，既然他们评价的对象是一样的，我的结论就是他们之间是可以画等号的。如果是同一个法官来处理这个问题，在德国法语境下处理这个问题，跟在中国法语境下处理问题，得出的结论应该是一样。国内有很多学界的理论文章和实务界的文章，都会讨论某一种合同到底适用过错责任还是无责任。我认为这个讨论可能不一定有意义，因为无论是哪个话语体系，所得出的结论是画等号的。

那债法教科书到底应该是什么样的？我个人觉得应该是没有高下之分的，有各种各样的尝试。债法教科书国内相对比较少，合同法的教科书比较多。债法教科书也有几本比较经典，比如张广兴老师的《债法总论》，最近还有一些中青年学者的债法总论教科书，我觉得是很难分出高下的。一般来看有几种模式：

第一，经典模式，就是按照法典的顺序展开。德式的债法教科书或者日式的债法教科书，很多都是按照法典的顺序来布局篇章。这样学起来很方便，就对照条文去听老师讲，看教科书就可以了。

第二，创新模式，比如依照债权发生、自愿实现、债务不履行、保全的顺序来写。还有的写法是把债法总则和合同法总则融合在一起写，因为我们不区分这两者，所以国内的很多合同法总论的教科书其实都是这样的模式。这种模式可以说是创新模式，也可以认为是经典模式，因为它是按照我们中国民法典的模式展开的。当然还有别的创新，比如说日本有债总教科书在债的一般理论的概述中专门另外论述金融债权，理由是在市场经济中金融债权非常重要，所以要把这部分作为重点。

我觉得在中国要写债法教科书，跟其他国家和地区相比有一个先天的障碍和难题，就是我们没有债总，《民法典》合同编里的条文到底哪个放在债总里写，哪个放在合同法里写，永远纠缠不清楚。我个人觉得教科书写什么是很重要的，但是相比于专著和论文，教科书还有一点更重要，因为教科书所写的应该是所针对的读者普遍需要的知识和体系，所以大部分内容应该是通识、共识，都是有结论的，创新的东西不要太突出。所以对于教科书来说更重要的不是写什么，而是怎么写，形式可能相对来说分量更重一些。

☑学习方法

那么债法这部分怎么学？换句话说，就是民法怎么学？我一直教的是民法总论、债法总论这样的基础课，学生都是大一下学期就开始学这些课程。高考考到南京大学来的学生肯定是相当不容易的，都觉得自己很厉害，学了这些课以后打击非常大，很多人觉得自己怎么也学不好。我觉得这是因为高中那种学习思维跟大学根本就不匹配造成的不适应。那怎么办呢？我个人觉得法学学习跟物理数学还不太一样，它不是特别需要天赋的。其实有一个最简单的办法就是反复听，还可以换一个老师听。现在的资源特别多，可以在本校换老师听，还可以在网上听各个名师的各种讲座，每次听都会有收获，会有非常快的进步。所以有的人可能是一下就进入状态了，还有的人是慢热型的，也不要轻易地否定自己，你很可能是大器晚成的那个。

第二，要注意循序渐进。如果要看教科书，我个人觉得还是要在不同阶段选择不同层次的教科书。开始入门的阶段选一个非常难的教科书，会让你非常有挫败感，会学不下去的，所以还是层层递进比较合适。那么对处于初级阶段，刚开始学习的大一、大二的学生来说，我觉得不需要花太多的精力去看外域法的教材，原文就不用说了，哪怕是翻译成中文的教材也不用花太多的精力。如果进入了高级阶段，已经学过一遍两遍，甚至学第三遍了，这个时候是可以去阅读一些更深奥一些的教科书，包括外域法的教材。看外域法教材的时候要切记一点，就是要对照条文。如果想偷懒不对照的话，是学不到东西的，一定要在手边就放着条文去看。比如看王泽鉴老师的书，就一定把我国台湾地区的“民法”放在手边。民法学习到了高阶以后，是不需要通读教材的，不要有看世界名著那种心态，不要觉得这本书一定要看完才好对外吹嘘这本书自己看过了。这段时间对哪个话题感兴趣，比如最近就对表见代理感兴趣，那就直接看各种教材里相关的部分，这样效果会非常非常好。切记，高深的教材千万不要通读，要不然真的会崩溃。还有，如果水平真的到了更高阶的阶段，还可以看一些权威期刊的学术论文，这些基本上就是我们国内学术的最前沿部分，会帮你有更大的长进。当然，阅读也是要量力而行的。

说到具体的学习方法，我觉得有一点是时刻要提醒自己的，就是一定要明白你现在学的知识的体系定位是什么。很多读者现在都喜欢画思维导图，弄明白自己学过的知识在哪儿，这个对于民法学习来说特别特别重要，高手和低手的差别往往就在这，高手知道知识在哪，别人不知道在哪。首先要知道现在学的这个问题在民法典中的篇章位置在哪，在民总还是在债总？在民总里边的哪个位置？在合同的通则还是在合同的分则？我举一个例子，比如说有这样一种类型的纠纷，叫作银行卡盗刷纠纷。银行卡被盗刷之后，被盗刷的这个人往往会起诉银行，说我要损害赔偿，你看我的卡还在我身上，我的钱怎么就没了？这是一般人的思维。按这个思路来想，这个案子会被认定为一个储蓄合同纠纷，可是要这样想就错了，这问题绝不是这么简单的。银行卡被盗刷的本质并不是有一个人把另一个人的一个物抢走了，而是银行这个债务人作了一次错误的清偿，既然如此那这是债的清偿问题，那就不属于合同问题，属于债总的问题。我再举另一个例子。假定债务人按照债务的本旨履行，但是履行的相对人错了，债务人向另外一个人履行了，那这个问题在合同法领域里是找不到答案的，而是一个债总的问题。像上面说到的纠纷，如果当事人是一个有法律素养的人，他就一定不会去打合同之诉或侵权之诉的纠纷，他会打确认之诉，也就是说当事人对银行有一个债权，银行现在向另一个人作了一次清偿，所以当事人请求法院确认自己对银行仍有债权。我觉得这是第一步。如果这官司赢了，那这事就了了；如果这个官司败了，说明法院最后保护了银行，银行的错误清偿是值得保护的。这就意味着当事人有损失了，这个损失可能是银行在其他环节造成的。这个时候当事人跟银行之间的问题再回到了储蓄合同的层面，当事人的损失是因为银行的储蓄合同在哪个环节没做好，这是违约问题。如果银行说当事人也有点不好，就再用过失相抵来处理。如果一开始就要打损害赔偿之诉，意味着当事人从第一关就投降了，他就不认为那是一个错误清偿，觉得自己的钱就是该被丢。这个也说明当事人没有掌握好这个问题在民法中的篇章位置。

第二，也是我在教科书中反复强调的一点，就是整个法学的学习，尤其是民法的学习，始终要记住一点，就是什么是原则，什么是例外，什么是例外的例外，只要记住这个，就永远能弄清楚知识的位置在哪里。我举一个例子：大学生S为学生G担任家教。某日，S按照约定的时间来到G的家门口，G却不在家。G是否应该支付当日的家教报酬？G不在家，在债总层面的意思就是他受领迟延，原则上说，会发生一系列的后果，比如说增加的费用、风险负担等等。但是要注意，受领迟延本身并不导致债务人的债务消灭。也就是说，在刚才这个案例中，S来上课了，G不在家，这个上课的债务并没有消灭，而且同时履行抗辩也不会消灭，S没有上课，怎么能找人要钱呢？这是关于受领迟延的基本原则。有一些情况下有例外。比如德国法认为，在雇佣关系中，受雇人的时间没有办法保存，假设S和G约定的上课时间是七点到九点的两小时，G不在家导致没法上课，这两个小时S是没办法支配的，这个时间会被浪费掉。为了解决这个问题，《德国民法典》第615条就规定了一个特别的规则：雇员、劳务义务人因债权人受领迟延而未提供劳务的，仍可以主张报酬，而无须事后重新提供劳务。但义务人因不服劳务所减省费用，或转向他处服劳务所取得或恶意不为取得之价额，应扣除之。假设S一看G不在家，就到别人那去送了一份外卖，挣了15块钱，那这15块钱要从中扣掉。这就是德国法的规则中的例外。假设雇主G不当解除了雇佣合同，劳动者S不服，启动救济程序。经过为期1年的维权，生效判决判定G无权解除劳动关系。于是，S向G主张过去1年期间的工资。G则提出抗辩：应当扣减过去1年里S在别处服务所获得的报酬。如果适用刚才提到的原则的例外也就是《德国民法典》第615条，这部分报酬是要扣掉的，可是这样对于劳动者来说，价值判断合理吗？当然，各国法对这个问题的回答不一样，比如日本法上的判例就认为，这种情况不应该扣减，S在别处取得的工资和G应向S支付的工资可以兼得。这个规则就构成例外的例外。所以只要了解原则-例外-例外的例外，这个问题会看得非常清楚，以后碰到就知道这个问题处于什么位置，就永远会立于不败之地。

第三，要重视法条，但不迷信法条。这个是理所当然的，法官有尊法义务，学生准备司法考试也好，毕业后做法律实务也好，肯定是围绕法条来的，要一个字一个字地读法条。我给学生出案例题，学生经常回答说事例中的这个人是善意第三人，是不能被对抗的。其实翻遍了我国《民法典》，找不到一个抽象的条文说只要是善意第三人，就一定不能被对抗。如果真的重视法条，就会发现这个规则是不普遍成立的，只会在某几种具体的情形下才会存在。我们可以举出很多可以对抗善意第三人的例子：比如在胁迫的情形下，善意第三人就可以被对抗；涉及未成年人保护的时候，例如与限制行为能力人或者无行为能力人交易的时候，善意第三人的利益很可能是要被牺牲了。重视法条是理所当然的，但是又不要迷信。我们学习的重点是学习法解释。在法科院校学习一年以上的同学应该会感觉到，在所有的部门法课程的学习过程中，老师讲的和教科书上写的全都是关于法条的解释的内容。所以我们肯定要去理解条文，不是拘泥于文义，而是要通过各种调动各种知识，通过教科书、通过论文去理解法条，通过体系解释、文义解释、目的解释等方法解释它的真正含义是什么。

这里边还涉及一个我们过去不太重视的、到现在也没有解决好的问题，就是法院的立场。我跟国外的学者交流的时候，发现一个很有意思的现象，当他问你一个中国的制度，你说了点什么时候，他就问：“法院是怎么做的？”我常常就会卡在那儿答不出来。那为什么会有这种情况呢？我觉得首先的原因就是我国现在的制度不太适合判例法的成长。我们是四级两审制，最高人民法院将大量的时间用来制定抽象的司法解释，很少供给判例，所以很多问题我们是不知道的。再加上过去的教科书不太注重对于案例的介绍，学术论文也不太注重，所以法学院的学生学的都是抽象的知识，被问到实践上怎么做的时候都不知道。这种情况我觉得要逐渐改变。尤其是走上法律实务道路的同学，一定要特别地关注法院的立场。

很多刚上大学的同学，在高中习惯了学完知识就刷题，那么到了学民法的时候，就总是问怎么刷题呢？做什么题？有些同学经常会拿着法考的题来会问我。这种刷题的习惯好不好？我没有这种刷题的体验，我不敢说完全没用，但是我总体上感觉效果可能未必好。我觉得真正的民法学习不是简单地靠刷题，当然，在复习法考的时候是需要刷题的，但是在真正的民法学习过程中，我觉得有一种课程特别重要，叫演习课，也就是seminar，这种课我们国内现在有些学校好像已经开始开设了，比如李昊老师在中南财经政法大学应该就开了。大一、大二的民法课程全部学习完以后，在大三、大四的时候，老师可能会开设演习课，有的会让学生进行案例分析，也有的会出事例题，然后让学生做请求权基础的训练。我觉得做这种题是最有益的，最能够帮助掌握体系的知识，特别特别重要。大家知道国内现在有不少学校在做这种鉴定式的培训和竞赛的，如果有兴趣的话，我觉得真的可以去训练一下，对掌握民法知识会非常非常有帮助。

最终极的问题其实还是法考。法考应该改革，不应该醉心于考大家的记忆力，考那么多不重要的法律，其实没有意义，因为那些东西不需要记忆。法考的改革才是终极的指挥棒，如果法考能够向演习课、事例题这样的方向改革，这才能够整个扭转现在的法学教育中训练不足的现状，这只能看将来了。往回看可以发现，二十几年前的司考跟现在的法考比实在是太简单、太小儿科了，现在已经进步很多了，但是还可以再改进。

李昊老师：债法总论的内容和学习这个领域要谈的话就更多了。我虽然没有解老师教龄长，但是也教了多年书，现在主要是在教民法基础课。这两年我在中南财经政法大学基本就教民总和债总。以前在北航教书的时候，因为大类招生第一年不分专业，我们就没法给学生上民法课，民法课集中在二年级第一学期或者第二学期。像中南财经政法大学这种政法类学校的法学专业，肯定是不可能大类招生的，所以第一学期就开始教民总，第二学期讲债总。我最头疼的问题，或者说，面临的挑战，就是给大一的学生上的民法课到底讲到什么深度？浅的知识只看教科书学生就可以自学了，但讲课讲得深的话，学生不预习他们就会听不懂，这就是教学上的两难，也值得大家去寻求共识。这其实也是学生给我们的挑战。因为实话实说，现在大部分学生是不读书的。不少学生上课拿的教科书就是法考辅导书，上课的目的首先是能在期末考试拿高分，其次是能顺利通过法考，就没其他目的了。我们教书到底以什么为目标？我习惯是讲得比较难一点，讲得太浅的话，说实话，我觉得对我没有挑战。我们现在不可能在一年级开一次初阶的民法课，然后在三年级、四年级再开一个高阶的课程。给高年级或者给研究生开seminar课，他们其实都不太适应。现在的学生基本不太会去寻找一个话题去思考，也就是发现问题。所以我自己教学的时候试图就在讲课中分两个阶段，第一个阶段是教授基础知识，第二个阶段我会想教一些难的，因为过了这个村就没这个店了，以后学生不会再有机会再回头去学一些民法中比较深的理论，很多人上完课后也不会再继续读书，可能到大三、大四保研的时候稍微突击一下，抱抱佛脚。

目前在中国大陆，我们缺乏很好的债法教科书。虽然我们有一些不错的合同法教科书，但是债总教科书现在真的很缺，尤其是《民法典》通过之后出版的教科书。债总教学的难度、深度如何选择，现在也一直很困扰我，学生说我讲得太难了、听不懂，说我适合教高年级的学生。我们教学体系上也有这个问题，在德国的体例下，在讲课的时候会配有案例课，老师讲课只起到打好框架的作用，更多的学习训练是通过学生自己解答案例、自己阅读文献来进行的，自我学习的阶段更重要。在中国这个体系下，推广鉴定式案例分析教学现在面临着很大的困难，因为它对老师阅卷量的要求、对于助教的要求特别高。没有这个配套的练习课的话，学生就很少有自主学习的动力，就想混个高分，所以即使有好的教科书，现在很多学生也不读。这么多年来，我们推广鉴定式案例教学，是很希望在法考里面能够体现鉴定式的想法，而不是单纯要求学生记忆知识。现在法考的主观题虽然已经改进了，但还是把问题直接给出来了。其实真正的训练和真实的案例是不会给出具体问题的。教学、法考和将来的司法实践怎么能协调起来，我觉得真的是值得关注的，因为法学毕竟是个实践性的学科。

每个老师讲债总的体例肯定不一样，比较难处理的有两点。

第一，就是解老师刚才提到的，债法总则和合同法总则到底怎么区分？要不就按照我们民法典现在的体例，以合同法总则的形式来开课，比如我原来在北航上的课叫“债与合同法”，其实就是讲总则，既包括债法总则又包括合同法总则。讲课的时候要么按合同法总则来讲，也就是按我们现行法的体例，那么很多问题就很好处理，比如合同解除，只需要把它放在合同的消灭或者合同权利义务的终止里面来谈即可，不需要单独考虑解除不适用于合同之债以外的法定之债，反正课上只讲合同之债，然后顺带再讲一点准用规则，但难点就在于哪些规则准用，哪些不准用。要么就按传统的讲法，从现行民法中把债法总则提炼出来。当然这其中也有些问题，有些规则确实是合同特有的，那么有两种讲法。第一种就是《日本民法典》的体例，在债总之外，合同法里还另外有一个总则，先讲完债法总则，再讲合同法总则。但是会有割裂，比如合同解除是合同之债消灭的特殊事由，那合同解除和债的消灭是分开讲还是合一讲？再比如保证，法定之债一般很少有保证，更多还是在订立合同时提供保证，侵权之债一般不会要求提供保证。日本法把保证放在多数人之债里边谈，这也是一个体例。我现在讲课就把债的保全和保证放在一起结合讲，因为它俩都是对债的保障，就没把保证放在债法各论里，这也导致我讲课的时间其实严重不足。再如，合同的成立，这个肯定是放在合同法里讲的，但实际上在德国法的体例里，它是放在民总里讲的。德国法的债总体例很有意思，上来就讲给付，然后就讲债务不履行，债务不履行的位置非常靠前，因为它是以给付为中心，以债的标的为中心来建构的。而瑞士债法就先讲债的发生原因，这就影响了我国台湾地区的法律，我们现在很多教科书也是按债的发生原因来讲。很多学校的民法必修课只有民法总论、债法总论这些，侵权法一般不太会单独开课，无因管理、不当得利就更不用说了，那债的发生原因这个部分其实提供了一个讲这些问题的地方。当然，也会占比较长的课时，所以这也是比较麻烦的问题。

还有最麻烦的一个问题，就是刚才解老师提到的债务不履行跟违约的问题。不当得利和无因管理的法律效果相对简单，一般我们不太会去谈不当得利之债产生之后的债务不履行是什么样，侵权之债产生后违反的后果又是什么样。我前段时间在实务中遇到一个案子，涉及法定之债有没有迟延履行、迟延履行责任是什么的问题，我以前也没特别想过，那个案子就提出这个问题。这个问题是有意义的，但德国和我国台湾地区的规则很细，我国的规则比较粗疏，在现实情况下该怎么适用，这个也是很值得去考虑的问题。我们《民法典》合同编里有一章叫“违约责任”，从名称就能看出，它的很多规则是不能适用于法定之债的。而刚才解老师提到的损害赔偿问题，损害赔偿的一般规则恰恰不是针对合同的，而是从侵权来反推的。合同编里的损害赔偿规则以第584条为主，其他的规则很粗疏；反而侵权编第二章的损害赔偿规则很细，但一般来说不适用于合同，因为都是固有利益的损害。包括违约时的精神损害赔偿能不能承认，我国法不是放在合同法里处理，也不是放在侵权法里处理，是放在人格权法的层面去处理的，这些都是很割裂的现象。德国法上的债务不履行都是过错推定责任，可以统一处理；在中国法上，虽然解老师说归责不是特别重要，但是毕竟合同责任也和侵权责任一样，也有采过错和无过错归责的问题，采过错还是无过错归责对于合同责任的成立还是有影响的。而且合同责任还有可预见规则的限制，所以能不能统合起来，也是讲债总的时候会面临的挑战。我国的《民法典》立法主要参考了CISG和PICC这些规则，以合同为中心，所以对于债务不履行本身的特点考虑得并不是特别多，也就导致了债务不履行跟违约怎么处理变得挺纠结的。

这里我有一个小问题想跟解老师讨教，解老师长期研究合同构成和债务构成理论，而且国内可能主要是解老师在研究，刚才解老师提到“债务不履行+归责事由=违约”，这里的债务不履行就成了一个单纯的现象。但是我们从另外一个角度去考虑，不履行这个概念是CISG用的。德国债法改革的时候也曾经讨论过，到底是用不履行这个概念，还是用义务违反这个概念，也就是认为违约就是违反合同义务。后来《德国民法典》第280条用的就是“义务违反”这个概念。要是说合同构成理论是日本独创的，我个人觉得可能也有待讨论。德国采用义务违反而不再采用不履行这个概念，因为义务违反囊括了附随义务或者说保护义务，传统理论认为保护义务一般是没有履行请求权的，那么义务违反的构成跟违约有多大差别呢？其实很可能是基本一致的，归责和义务违反是分不开的，因为一旦违反义务，从过错客观化的角度来说，就是有过错的。我认为我国民法在合同责任领域完全采严格责任，其实也是有问题的。我也蛮纠结这个问题。解老师肯定有他自己的见解，不过至少我觉得合同构成理论和债务不履行的差别可能不会特别大。

最后，我们还面临以下的问题：

• 第一，现在大家都没有动力写教科书，实话实说，教科书在评价体系里不算啥。
• 第二，债总教科书其实是非常难写的，除了刚才我说的这些问题，还有几点。

首先，在我国，很多问题其实没有共识，除了体例之外，在具体观点上很多时候也没有达成共识，这一点上就跟国外教科书有差别。德国的教科书基本都是写通说，作者自己的独立性就会淡一些；日本的教科书写得很细很厚，也收入了很多的判例和通说。

其次，在教科书里要引案例的话，现在新的人民法院案例库只发布说又增加了五个、十个案例，这能不能足以支撑一个理论成为通说，也是现在面临的挑战。所以教科书对我们而言是可以用来教学，但对于将来实践和裁判的指引作用到底怎么实现？我觉得我们的现在的教科书还是要更多地体现特性，作者要提出独立的见解去促进学术发展，慢慢地在将来形成共识，这是我国的债总教科书的发展和国外不一样的地方。从现在我国大型的债总教科书来看，崔建远老师最近写的还是合同法的教科书，他的债总教科书相对比较简单，还没有更新。王洪亮老师的债总教科书是偏德国体例的，是大型的，目前还没更新。所以现在还比较缺以民法典为中心并纳入新出的合同编通则解释的债法总论教科书，我觉得解老师的这本《板书体债法总论》目前弥补了这方面的空白。

☑教科书的类型

解亘老师：关于教科书的类型有什么，我仅从抽象的、一般的层面来谈，不对号入座。观察日本书店里陈列的教科书，会发现存在如下几种类型：

第一种是普法型。这种书在国内非常少，在日本还是蛮多的，它特别简明，甚至是漫画版的，趣味性特别强。也许很难称得上是教科书，因为它不注重体系。

第二类最常见，是面向初学法科专业之学生的教科书，非常专业，体系性好，也很严谨，但是难度比较低。这样的教科书可以让学生在初次学习的时候能够搭建起框架，对各方面的知识有一个大致的了解，以便日后再进阶。

第三类不面向大众，而是面向实务的，尤其是给法官和企业法务人员看的。这种书籍也很难称得上是教科书，它一般特别强调问题导向，注重操作，尤其是特别注重判例，重点讲在某个问题上判例是怎么做的，这段时间法院是怎么做的，这个地域的判例怎么做的，有什么倾向。最近出版的武汉大学杨巍老师写的《合同通则：原理与案例》，我觉得就带有一点这样的色彩，书中有大量的下级法院的裁判例，有助于读者理解各地的实务动向。

第四种则是体系书，就是那种大部头的教科书，都是比较重量级的学者写的，它的特点是会囊括主要的学说和主要的判例。这样的书不是给初学者看的，而是给研究生甚至是教师看的，比较权威。国内的民法教科书领域，韩世远老师的《合同法总论》和朱庆育老师的接近体系书，只不过书里的国内判例相对少一些。那也是没有办法的事情，因为最高人民法院不怎么生产判例。

比较理想的面向初学者的教科书应该是什么样？

我觉得最起码的要求应当是界面友好。友好到什么程度呢？大致到可以自学的程度，哪怕不能看懂全部，但是大概能看明白。

第二，虽然便于自学、界面友好，但还是要注重说理，而不是单纯地罗列法条。我想起一句到处都在引用的霍姆斯名言：“法的生命首先在于经验，而不在于逻辑。”虽然是名言，但是我非常不赞同，甚至认为这句话非常危险。法的生命首先当然在于逻辑。怎么能将逻辑排在第二位呢？经验是没有办法在教科书里传递的，教科书和课堂上能传递的恰恰是逻辑。逻辑和体系能够担保法律适用的正确性，所以怎么强调应该都不为过。现实主义法学非常注重经验，但至少在法学教育领域是不应该提倡的。

第三，教科书应当要有适度的知识容量，不能太简单，虽然要求界面友好，但不意味着内容可以特别寡淡，还是要有一定的容量。法科学生的水平高低靠这两个方面决定：

• 一是体系的搭建；
• 二是对细节的掌握。

对某个制度的细节了解越多，水准越高。面向初学者的教科书虽不可能像法典评注那么细致，否则读者受不了，但还是要有一定的容量，要把一定的知识点传授给学生。

第四，应当适度地站立于理论前沿，告诉读者围绕某个知识点存在哪些争议。这些内容可以激发读者的求知欲。一些应付考试的书，之所以阅读起来感受不好，主要是因为书中没有任何疑问、难题和争议点，激发不了读者的的兴趣。

☑板书体教材的定位及特点

接下来说说“板书体”。教材跟专著和论文不一样。专著也好，论文也好，最关注的是作者贡献了什么观点。刚才李昊老师说了，教科书最主要的功能是把通说和重要的判例告诉大家，并且适当地介绍一下作者自己的想法。所以，教科书的内容应该是比较规整的，创新的空间不大。就教科书而言，更重要的是怎么写。关于这个问题，看法因人而异。我们采取了一种叫“板书体”的写法。这种写法其实不是我的发明，我只是将它命名为“板书体”。类似于京都大学山本敬三老师那本《民法讲义（总则）》那样的体例，特点是将详细的教案直接变成教材。当年，山本老师大概要连续两三年教同一门课，教的时候就将预先写好的详细的发给学生。之后再作略微的修改和校对，就直接出版成书了。我当时觉得很震惊：教案居然能直接成书？但是读起来又觉得体验非常好。刚才李昊老师说现在学生都不读书了，可能说得有点过了。不过在多媒体时代，人们越来越不习惯于读长篇大论，而是特别喜欢读那种短小清晰的、几句话就说完一件事的书。这种源于教案的教科书，特别适合于那些不愿意读长篇大论的读者。板书体还有一个好处：可以将上课的场景用文字的形式直接带到教科书里边，读书的感觉会跟上课的感觉比较接近，这对掌握知识可能是比较有利的。

我们三个人写《板书体债法总论》有三个小目标：

第一个目标，就是“将界面友好进行到底”，怎么界面友好怎么来，尽量做到好懂、亲和、让读者读得轻松。

第二个目标是尽可能直观地展现债法的外在体系，在篇章布局上按债的发生到消灭的思路安排，内容上也把每一个知识点按“原则—例外—例外之例外”展开，这样体系化之后更清晰。

第三个目标，就是希望在做到界面友好的同时，能够维持一定的理论深度，让读者群体看到这本书后会对债法学抱有一定的敬畏，激发起挑战欲。这便是我们努力的方向，不一定做得很好。为了做到界面友好，我们基本上采用是小段落和短句格式。大家日后阅读时可能会很奇怪，有的时候一句话就是一个段落。我们这么写的时候其实是有些担心的，这么浪费版面会显著地增加出版成本，好在北大出版社很宽容。

板书体的第二个特点，是层级特别多，不会连续用好几个段落叙述一件事。尽可能一两个段落就附上一个小标题，读者即使不看段落也可以大致知道下文在说什么。每一个段落的位置跟上一级标题之间的关系是靠标题的序号和层层向右缩进的方式体现，这样就能把同级关系和上下层次呈现得比较清楚。

第三个特点，是配置大量的事例，尽量再现教学的现场。同学们可以想一下，你们在课堂上听课的时候老师肯定会举出各种生动的事例帮助理解。本书也设计了很多的事例。记得王泽鉴老师经常强调，碰到所有的问题脑子里都要有一个非常精准的例子来帮助形成形象思维。这一点特别特别重要。事例到底应该精练到什么程度或者说详细到什么程度？如果翻看过《板书体债法总论》就会发现，书中的事例是极简的，基本上没有多余的信息。国内很多教科书里往往有非常详细的事例，甚至把整个案情的材料裁判文书都搬进来的，这也是一种教学方法。朱苏力老师在《法治及其本土资源》里提到，当年他到某地实习，发现在北大的课堂教学中学的那些事例完全没用。为什么呢？因为现实中的案件案情都是非常复杂的，需要提取争议焦点，把那些多余的枝杈都剪掉，才能够发现真正的案例。这种培训在学校里根本学不到。朱苏力老师的批判有一定的道理，但问题是高校没有能力做这样的培训。在高校学习的阶段法学院的任务就是给学生建立一套体系，打好基础，让学生到社会上再去磨练提取争议焦点的能力。所以，教科书里恰恰需要的是极简的案例，把多余的信息全部排除掉的事例可以使读者最高效地掌握一个知识点，这才是教科书应有的事例题。当然，在这一点上《板书体债法总论》也留下了遗憾。日本的法学教科书中的事例题，大部分都不是学者编出来的，而是被学者简化的日本最高法院真实的案例，所以事例题体现的观点中很可能就有最高法院的观点，以及学者评判最高法院观点的观点，非常清晰。但是最高人民法院的案例供给严重不足，绝大部分的事例题都只能自己凭空编出的，并不能代表现在法院的做法。这是非常遗憾的事情，但没有办法。丰富的判例群恐怕需要很多年的积累才能够形成。

第四个特点，是适度跟踪学术前沿。初翻这本书的读者可能会觉得很简单，但往后翻会发现其实书中还是有一些学术前沿的内容的。为了照顾有挑战欲和求知欲的读者，我们将教科书分成了初读部分和拓展部分。如果是初次阅读，可以跳过拓展部分去，这样读会比较流畅；如果想第二遍阅读或者读第一遍时觉得理解没有难度，也可以连带阅读拓展部分。另外，本书也没有刻意地回避作者自己的立场，因为有很多问题没有通说，既然都没有通说，或者不认同通说，那就应当表达自己的观点。当然，针对作者的立场，在书中会以“本书的立场”来标注，欢迎同行和读者的批评。

最后一个特点，是叙事的体例，本书刻意以“原则—例外—例外之例外”这样的体例来编排。举例来说，关于债权人代位权，基本制度规定在《民法典》第535条。一些教科书提到这个问题的时候认为，这个条文就说明我国的债权人代位权制度承认债权人可以通过这个制度来实现债权回收的功能。然而，第535条虽然看上去是一个基本制度，但是它背后的道理是债权人对债务人的债权内容和债务人对次债务人的债权内容一定是同一种类，否则没有办法通过债权人代位诉讼让这两个债权在等额范围内消灭。而从逻辑上讲，债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权在内容上很有可能是不一样的，虽然现实中大部分情况下都是金钱债权，但从逻辑上讲这一定是例外情形。所以第535条规定的情形其实例外，我国法只在例外情况下承认债权的回收。如此，就可以使得读者明白，第535条的定位。当然，目前没有能做到处处都维持“原则—例外—例外之例外”的体例，也许到几年之后在改版的时候争取做得更好。总之，《板书体债法总论》是介于入门书和体系书之间的一本教材，它没有那么难，但确实不是特别简单的一本书，但阅读体验会比较像在读一本简明的教科书。

李昊老师：板书体确实是解老师在国内独创的一个概念，以往很少用这个概念。我印象很深的是，2016-2017年我在德国明斯特大学访学，德国的老师就在网络课堂提供这学期课程的全本讲义PPT的下载，打印下来是厚厚的一本，基本是大纲式的，把要点全部放进去了，所以解老师的这个板书体体例可能在某种意义上类似于德国的讲义，二者功能类似。只不过德国的讲义形式可能要更精简一点，因为它毕竟只是一个大纲，只提到了要点，另外它会提供很多的参考文献供扩展阅读。

我最早大概是在2008年在中国人民大学出版社策划引进了国外民商法教科书，译丛名称改过多次，现在名称是“外国法学精品译丛”，我写了一个译序“什么是理想的法学教科书”。这套译丛最先出版的就是布洛克斯的《德国民法总论》（2012年），它特别适合给初学者读，优点就在于语言非常精练，如果一开始学习民法总论就看拉伦茨的《民法总论》，真的会哭死的，那个语言和体系非常复杂。这本书现在也非常畅销，印了很多次了，其实它在德国的定位就是入门教科书，但是译到中国以后发现，跟中国的民法总论教科书比较，它就成了一个中等部头的教科书。我刚才在谈教学的时候说学生不读书，就是因为像布洛克斯的这种在德国作为入门型的教科书，国内的学生就觉得太厚了，内容太多了，可是布洛克斯的书在德国就是给大一法科学生看的教科书。民法总论的课程到底讲到什么程度，我的想法就是难度不应该比德国布洛克斯的《德国民法总论》的程度要差。

日本也有很精简的法学教科书，非常薄，可能翻译出来就是10万-20万字，从篇幅来说有点像普法型的。解老师翻译的那本山本敬三的民法总则教科书也挺有意思，可以发现第一版和第三版是有区别的，因为第三版出版的时候日本大学已经搞了法科大学院，所以第三版里面有很多的表格，这些表格是围绕要件事实论展开的，把重要条文的证明责任放进去了。这个我觉得是我们将来的教科书应该去学的，因为在某种意义上我国的民事立法跟日本有点类似，没有特别考虑证明责任。德国的教科书里面反而不会特别去谈证明责任的分配问题，因为法条里面都有体现。不过德国的教科书有一个好处，就是它经常会在章后总结一些重要制度的基本结构，整理知识结构的这个过程是跟请求权基础的案例训练结合在一起的，能够通过请求抗辩的区分来看出证明责任的分配。

德国法学教科书还有一个好处就是会提供很多小的案例，这一点也被台湾的很多学者在写教科书时学了。现在国内讲案例有的时候特别喜欢讲案情，编得跟小说一样；德国的法学教科书里的案例就很简单，描述一下甲和乙之间发生什么事情，造成什么结果，就完了。德国法学教科书正文前会用案例来引导，非常扼要地引出问题，然后在正文中解析法条和阐述法理之后对案例作简要的回答，让学生有比较强的代入感，尤其是在学过于抽象的民法总则时。所以，我觉得将抽象的理论与图表、案例相结合，是一本好的教科书应该去做的事情。

此外，我觉得教科书还要提供一些供扩展阅读的文献，或者说提供扩展知识。毕竟上课的时间很有限，一本简明教科书也不可能处理很多问题，它只能搭一个框架。当教科书对问题处理得越简单时，读者将来面临实践的时候就会越束手无策。国内也有一些教材会用小字部分来补充一些课外扩展阅读的内容。关于讲课的难度，基本的内容是要在上课的时候讲授到的，但是比较深入的内容要不要讲，这个让我有点犹豫。而教科书在这方面可以容易处理，教科书可以提供扩展阅读的内容，让学有余力的学生凭兴趣来读。

另外，我个人认为教科书还要分不同层次。日本就分得很清楚，既有那种很小的、薄的口袋本，也有像潮见老师写的那种大的债总、债各、侵权法，都是大部头的体系书，跟德国是类似的。体系书的特点就是注重作者自己对体系的理解，拉伦茨的《民法总论》完全是贯彻自己体系的，跟弗卢梅的就不一样，而且里面不会有各种图表和各种各样复杂的案例，更多是理论阐述。我国的教材也应该区分类型，这样可以适应不同阶段的学生的要求。我说学生不读书，主要的意思是学生只想读简要的书；复杂的书，对考试没用的书，或者是难一点的书，就觉得没那么多时间来读。当然这也跟整个教学的配置有关系，但要有意识地要引导学生去阅读。

不管哪一类教科书，首先体系要清楚，其次是真的有助于读者去理解法学到底要学什么。体系要有，经验也要有，经验是用体系的知识去解决一个真实的问题，在真实的问题里又去运用体系，有一个反复的作用，让你觉得这个书将来对实践是有用的，无论是对工作还是将来进一步研究是有用的，我觉得这才是一个好的教科书。现在有的教科书直接把法条列上去，也不作任何解释，法条是什么体系，它的解释就是什么体系，其实法条背后的东西以及体系之间的关联才是重点。学生们觉得我讲课难是因为，我讲民总、债总会提一点点证明责任问题。包括刚才解老师提到的代位权，是脱离不了强制执行里的债权执行制度的，要是有很好的债权执行制度就不需要有代位权制度。这个制度来自日本和法国的体系，所以在讲这部分内容的时候我就会谈一点点强制执行，这样学生没学过诉讼法就会在理解上有难度，但将来知识有积累后回头再想一想，就能明白这个道理。

对中国来说，我觉得可能面临的最大问题就是缺少像解老师这样愿意去写教材的学者。对于老师来说，写教科书真的是有必要的，尤其经过十年二十年的教学经验积累，可以把自己的心得呈现出来，体现作者自己的个人特色。比如说解老师写教科书，我就很希望解老师按照他理解的合同构成理论去写一本债法或者合同法的教科书。

在中国，体系教科书是非常有必要的，同时简明的教科书也很有意义。大一的学生在入学前，可以读一个简明的教科书，一两个月读完简明的教科书后应该再读一些扩展型的教科书，因为简明教科书只是搭了一个框架，比如刚才解老师提到的代理权滥用这样的知识点，很多简明教科书可能就不去谈，但这些知识点确实很有用，在讲课的时候是要讲到的，像布洛克斯这种层次的教科书就会提到这些内容。当然，我觉得我们现在真正缺乏的是一本初阶的或者基础性的教科书。我当时做北大社译丛的时候，起名就叫“法律人进阶译丛”，其实也就是引导大家，在法学的学习中第一步先学习方法，比如说怎么去查阅文献，怎么做引注，怎么做seminar的报告，怎么去解答法律题，接下来就要配合一本初级的教科书，那就是核心课的教科书，就是民总、债法、物权、亲属、继承这些课程的教科书，上这些课还要配套案例研习，就是我们在推广的鉴定式案例研习。但是高年级本科生或者研究生就要读一些体系书，还要配合方法论和比较法的学习。一个真的愿意读书或者说有上进心的学生要有这种学习上的层次感。我也很希望我国的作者也能够有这样的意识，将教科书跟学生学习的进度和深度配合起来，打造中国自己的教科书体系。

钱玥：好的，今天讲座的主体内容就到这里结束，感谢两位老师的精彩分享，给我们呈现了一场关于债法总论的学术盛宴。我们请两位可以开麦的读者来到现场和各位老师交流。

熊同学：两位老师好，我想问的问题是关于法定之债的迟延履行利息问题，刚才两位老师也已经谈到，在日本、德国还有我国台湾地区都是对于法定之债也是承认迟延履行利息的，但是在我国大陆，不管是司法实践还是在学理上，对这个问题都是少有论及，我想问两位老师觉得原因是什么？今后我们有没有可能也去承认法定之债比如侵权还有不当得利的迟延履行利息？谢谢两位老师！

解亘老师：一个可能的原因是这种债的数额没有确定，不认可迟延履行利息可能是基于这样的考虑。不知道李老师是否同意？

李昊老师：对，这个确实也是我最近遇到的一个问题，就是债务数额不确定的时候会不会发生迟延，它主要涉及迟延利息的计算问题，债务数额都没确定，迟延利息能不能计算，怎么计算？还有一个问题，迟延里面除了迟延履行利息以外，债权人因此还有可能需要向第三人作出赔偿，此种对第三人承担的责任，可能也要计算在债权人向债务人主张的迟延赔偿里，这种责任的利息怎么计算，也很复杂。

林同学：我想问一下解老师，之前在哔哩哔哩上有看过您给南大本科生讲无因管理、不当得利的课程视频，当时就很有启发，特别期待您的《板书体债法总论》，但是书里面关于这两个部分只是用了比较短的篇幅过了一下，我觉得有些小遗憾，市面上不少教材都在债的发生原因之下细讲不当得利和无因管理的相关知识，想请教一下您为何在本书中没有对二者作更多的展开呢？之后会不会有分论教科书的弥补？谢谢。

解亘老师： 第一，这两个部分属于债各的内容，不需要在债法总论的教科书里再扩展这些内容。

第二，不当得利法这种经典的话题难度太大了，理论化程度太高。至于无因管理，我也没有更深的研究，写出来效果未必会很好，所以暂时没有这样的想法。

另外，从逻辑上讲，如果在这本书里写无因管理和不当得利，那是不是还要写契约呢？一写契约那就没有边了，就不再是债法总论了。所以书中介绍债的发生原因时只能点到为止。

以下为直播间现场观众提问：

问题1：请问德国法律书籍电子版怎么获取？

李昊老师： 德国这两年法律书籍的电子化比日本做得好太多了。早年的话，找德国法律文献跟找日本法律文献一样，都是我们自己找人扫描，当时德国很多学校扫描条件也不行。现在德国的几个大的法律图书出版社，比如C.H.Beck、Mohr Siebeck、Nomos、Duncker & Humblot，出版的教科书和专著都很容易找到电子版，但是需要能够登录德国大学的图书馆账号。现在淘宝的很多卖家那里也能买到数据库登录账号，但价格可能高一点。国内大学现在基本没有买德国这些常用的数据库，最多买了Beck-Online，可以找到很多德国法典评注，而没有买以PDF的方式提供最新教材的数据库Beck e-library，Beck还有一个以网页的形式来提供教材的数据库，就是Beck e-bibliothek。日本的很多法律书都没有进行电子化，还是有点保守。

问题2：请问解老师是否有民法公开课，想系统地学习？

解亘老师：没有，我从来没有开过公开课，网上的课程视频应该是哪位同学录了之后放上去的。上课没有像写教科书这么提心吊胆，所以现在回想起来，其实很多上课内容错谬较多。写教材的时候，一想到读者会带着显微镜来看，就会特别紧张，特别小心，相对来说错误要少一点。

问题3：请问代理人不公开被代理人身份或者姓名，只公开代理关系，有无表见代理适用可能？

解亘老师：我没有想过这个问题。代理关系公开而代理人不公开，抽象地想来这种情况也有可能发生，只是一时想象不出具体的事例。

李昊老师：我个人认为，其实成不成立表见代理主要在于代理关系能不能成立，即使没披露人家的名字。解决这个问题还是要实质探讨表见代理要不要确实表明代理某个人。我觉得可以扩展一下，只要代理某一个人就行了，到底代理的是谁，不见得非得确定，这样也可以成立一种表见代理。表见代理的表见到底怎么来理解？一般来说有这个表征的时候，被代理人往往可能会显示出来，或至少说可以通过某种方式推断出来，也许可能身份不是特别明确，但是大概可以指向某一个人。

问题4：请问解老师会单独写一本债法体系书吗？

解亘老师：暂时没有这个计划。

问题5：能透露一下解老师的另一本书的主题吗？老师没写的像合同解除等等内容，会再出一本合同法总论吗？

解亘老师：因为进展实在是太不顺利了，现阶段不便透露，否则将来如果写不出来就是公然违约。另外，完全没有再出一本合同法总论的计划。

问题6：之前那个受领迟延的案例，当日服务能否认为这是绝对定期行为，错过了那天后债务人给付不能导致给付义务消灭？

解亘老师： 这个问题其实是有争议的。但是我在这个事例中并没有给出具体日期。债权人现在没有来受领，债务人的时间就浪费了，所以可以找债权人要报酬，没有说这是一个绝对确定日期的债。

李昊老师：比如说明天要考试了，要求提前辅导，这个可以算是绝对定期行为，但如果不是这种针对特定情况的例子，我觉得它不一定是绝对定期行为。比如说给孩子上篮球课，那今天少上了，后面可以补课，就不是绝对定期行为了。所以这个还要看具体情形。

问题7：请问《民法典》第1177条规定的自助行为是不是也可归于债法总论性质的条文呢？

李昊老师：我在给苏永钦老师祝寿文集里写的文章中提到过，由于大陆的民法典没有债总，部分本来应该属于侵权责任编的内容被放在了总则编，同样，部分属于债法总则的规范被放在侵权责任编里了，如自助行为，它也完全可以适用于合同之债，属于债法总则的内容，但是在目前的民法典体系里没地方放，就被放入了侵权责任编，但其实更合适放在民法典总则编里的民事责任这一章。我们目前的民法典体系在处理债法总则规范上不是特别理想。

问题8：请问合同构成理论是哪位日本学者先主张的，有没有著作推荐？

解亘老师：合同构成理论很难说是某一个人主张的，其实存在一个历史发展的过程，水到渠成的。最初应该是滥觞于平井宜雄。这个领域有一个最重要的学者是森田宏树，他的论文后来集结出版，叫“契約責任の帰責構造”。他应该是这个理论的第一代表人物，后来其学者就纷纷向他靠拢、被招安。最典型的就是潮见佳男，他开始完全不采纳合同构成这个思路，后来教科书一点点改进，慢慢向森田宏树的观点靠拢。

问题9：请问如何获取日本民法的期刊，诸如《民商法杂志》《法学家》《法律时报》等权威期刊国内获取起来极其困难，上淘宝买一本需要100元左右？

解亘老师：还真不知道。很多高校都订购了日本的学术文献数据库。

李昊老师：日本数据库比较少，我不太懂日语，所以不是特别了解，不过好像有些日本法学杂志是有电子化的。其实最简单的方式就是到日本大学的图书馆网页，去专门的电子资源库里查找，有一块是关于电子书和电子期刊的，搜索名字能看到它会收录在哪个数据库里面。

解亘老师：在各大学的纪要，如《法协杂志》《法学论丛》这样的非商业性刊物，目前都有电子版，在日本的大学里一般可自由下载。至于提问中涉及三本期刊，都属于商业期刊，在高校里能否无偿下载就很难说了。

李昊老师：刚才评论区有老师说这三个期刊都有电子化。我觉得学生找文献的能力有时候比我们都要强。在大学的学习能力里面，查文献的能力最重要。德国的期刊数据库现在做得挺好的，一搜就都可以查到，Beck-Online和Juris就收录了很多法学杂志，相对比较全。

钱玥：其实我们原定是讲两个小时的，没有想到扩展到了接近两个半小时。再次感谢两位老师的分享，我相信今天的讲座和这本令人耳目一新的债法总论教科书，还有各位读者围绕本书展开的讨论和学习撰写的读书笔记和书评，甚至本书可能未来在和司法实务产生的交互影响，都可能在债法总则缺席的时代，对我国的民法和民法学的发展变化产生一定的影响。也希望这本书和今天的这次讲座能够激发大家对债法领域的浓厚兴趣，并且在未来的学习和研究中发挥重要的作用。再次感谢两位老师的参与和支持，感谢各位主办方的主办方和协办方的支持！感谢今天来听这场讲座的各位读者的支持！我们下次再见！

解亘 冯洁语 尚连杰 著

北京大学出版社2024年6月版

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（目录是一本书的精华）

━ ━ ━ ━ ━

第 1 部 债的基本概念

003 第 1 章 绪论
004 第 1 节 债之概述
一、 债的概念 / 004

二、 债权的特征 / 006
011 第 2 节 债的种类
一、 按照强制执行的方法区分 / 011
二、 按照是否确保结果的实现区分 / 012
三、 按照给付内容是否可分区分 / 013
013 第 3 节 债法总论的构成和意义
一、 债法总论涉及的内容 / 013

二、 实定法依据 / 014
三、 债法总论的意义 / 014
015 第 4 节 优先权
一、 含义 / 015

二、 种类 / 015
三、 定性 / 016

四、 正当性 / 016
018 第 2 章 债权的效力总论
019 第 1 节 债权通常具有的权能
一、 请求力 / 019

二、 给付保持力 / 020
三、 诉求力 / 021

四、 执行力 / 021
022 第 2 节 不完全债务
一、 纯粹道义上的债务 / 022

二、 自然债务 / 022
三、 无责任债务 / 024
025 第 3 章 债的产生
026 第 1 节 合同之债的产生
一、 合同自由 / 026

二、 合同订立 / 027
三、 强制缔约 / 028

四、 悬赏广告 / 030
031 第 2 节 先合同债务关系
一、 制度演进 / 031

二、 具体类型 / 032
三、 法律效果 / 037
041 第 3 节 法定之债的产生
一、 概述 / 041

二、 无因管理 / 041
三、 不当得利 / 042

四、 侵权行为 / 044
五、 物上之债 / 046
048 第 4 章 债的内容
049 第 1 节 给付内容的确定
一、 当事人约定 / 049

二、 解释确定与法律确定 / 049
三、 一方当事人确定 / 051

四、 第三人确定 / 052
053 第 2 节 给付义务的客体
一、 特定之债 / 053

二、 种类之债 / 054
三、 选择之债 / 058

四、 任意之债 / 060
五、 金钱之债 / 062

六、 利息之债 / 064

第 2 部 债务不履行

073 第 1 章 债务不履行的概念和类型
074 第 1 节 债务不履行的概念
一、 债务不履行的含义 / 074
二、 债务不履行概念的必要性 / 074
三、 债务不履行与法定之债的关系 / 075
077 第 2 节 债务不履行的类型
一、 原因进路 / 077

二、 原因进路的特点 / 086
三、 救济进路 / 087

四、 我国法的定性 / 088
090 第 2 章 履行请求权和补正请求权
091 第 1 节 履行请求权
一、 履行请求权的定性 / 091

二、 履行请求权的优先性 / 091
三、 履行请求权的限制 / 092
四、 有关履行期限的主张、举证 / 092
093 第 2 节 补正请求权
一、 补正请求权的含义和手段 / 093
二、 问题 / 094 

三、 基本立场 / 094
四、 补正请求权的顺位 / 094
096 第 3 章 债务不履行（损害赔偿）责任的构成要件
097 第 1 节 概述
一、 债法总论层面的债务不履行 / 097
二、 损害赔偿责任要件的特殊性 / 097
三、 构成要件概述 / 097
100 第 2 节 归责事由
一、 归责事由的内涵 / 100
二、 金钱债权之债务不履行的归责事由 / 101
101 第 3 节 因果关系
一、 自然因果关系 / 101

二、 相当因果关系 / 102
三、 规范保护目的说 / 104

四、 假设因果关系 / 106
五、 合法替代行为 / 108
110 第 4 章 损害赔偿
111 第 1 节 损害赔偿的功能与基本思想
一、 功能 / 111

二、 基本思想 / 111
113 第 2 节 损害的概念与分类
一、 损害的概念 / 113

二、 损害的分类 / 116
120 第 3 节 损害赔偿请求权
一、 债务不履行之损害的承担者 / 120
二、 替代性损害赔偿与履行请求权的关系 / 120
三、 替代性损害赔偿与解除的关系 / 122
四、 迟延损害赔偿与其他救济的关系 / 122
五、 违约损害赔偿与债务不履行损害赔偿的关系 / 122
123 第 4 节 损害赔偿的方式与范围
一、 损害赔偿的方式 / 123

二、 损害赔偿的范围 / 127
129 第 5 节 损害赔偿数额的确定
一、 损害数额的证明负担 / 129

二、 损害的计算方法 / 131
三、 损害赔偿数额的预定 / 133

四、 损益相抵 / 134
五、 过失相抵 / 137

六、 赔偿额的酌减 / 139
142 第 5 章 债务不履行责任与违约责任的关系
143 第 1 节 概述
一、 涉及的问题领域 / 143

二、 基本的思路 / 143
144 第 2 节 纯粹的债权—债务构成
一、 制度设计和法解释的立足点 / 144
二、 债权的概念和范围 / 144
三、 缩减债务内容的装置 / 145

四、 瑕疵担保责任的定性 / 148
五、 损害赔偿的范围 / 148
六、 履行不能时的解除与风险负担的分工 / 148
七、 实际的立法例 / 149
149 第 3 节 纯粹的合同构成
一、 制度设计和法解释的立足点 / 149
二、 对债务内容的实质化把握及其归结 / 149
三、 违约损害赔偿的归责事由 / 151
四、 损害赔偿的范围 / 152

五、 合同内容的确定 / 152
153 第 4 节 两种理论构成的比较
一、 殊途 / 153

二、 同归 / 153
三、 差异 / 154

四、 两种理论构成的关系 / 155
155 第 5 节 我国法的定位
一、 我国法的定位 / 155

二、 检验 / 156
三、 结论 / 160


第 3 部 债 的 消 灭

163 第 1 章 清偿
164 第 1 节 概述
一、 清偿的概念 / 164

二、 清偿的法律属性 / 164
165 第 2 节 清偿的方法
一、 清偿的时期 / 166

二、 清偿地 / 170
三、 清偿的内容 / 171

四、 清偿的证据 / 172
174 第 3 节 清偿的抵充
一、 含义 / 174

二、 合意抵充 / 174
三、 指定抵充 / 175

四、 法定抵充 / 176
178 第 4 节 第三人清偿
一、 清偿人概述 / 178
二、 第三人对于清偿具有合法利益的情形 / 179
三、 第三人对于清偿无合法利益的情形 / 180
四、 清偿的效果 / 183

五、 清偿代位 / 184
189 第 5 节 清偿受领人
一、 清偿的受领人 / 189

二、 债权的表见受领 / 190
193 第 6 节 清偿的提供
一、 清偿提供的意义 / 193

二、 清偿提供的效果 / 194
三、 清偿提供的方法 / 194
197 第 7 节 受领迟延
一、 概述 / 197

二、 受领的法律属性 / 200
三、 受领迟延的要件 / 203

四、 受领迟延的效果 / 204
207 第 2 章 抵销
208 第 1 节 抵销的含义和机能
一、 抵销的含义 / 208

二、 抵销的功能 / 209
209 第 2 节 当事人之间的关系
一、 抵销的积极要件———抵销适状 / 209
二、 抵销的消极要件 / 214

三、 抵销的方法 / 216
217 第 3 节 抵销的基本效果
一、 基本效果 / 217

二、 溯及力的有无 / 217
三、 抵销的抵充 / 222
224 第 4 节 与第三人的关系
一、 与相对人之债权人的关系 / 224
二、 与债权受让人、质权人的关系 / 227
231 第 5 节 合意抵销
一、 意义 / 231

二、 类型 / 231
234 第 3 章 债的其他消灭原因
235 第 1 节 提存
一、 概述 / 235

二、 提存的要件 / 236
三、 提存的程序(提存方法) / 239

四、 提存的效力 / 240
242 第 2 节 代物清偿与以物抵债
一、 代物清偿 / 242

二、 以物抵债 / 243
三、 本书的立场 / 246
247 第 3 节 为清偿之给付
一、 概念 / 247
二、 与代物清偿和以物抵债的区别 / 247
三、 效果 / 248
249 第 4 节 更改
一、 更改的概念及意义 / 249

二、 更改的要件 / 250
三、 更改的效果 / 251
252 第 5 节 免除
一、 免除的性质及特征 / 252

二、 免除的方法 / 253
三、 免除的效果 / 254
254 第 6 节 混同
一、 混同的定义 / 254

二、 混同的原因 / 254
三、 混同的效果 / 255

第 4 部 债的保全

259 第 1 章 概述
一、 含义 / 260

二、 手段 / 260
三、 正当性 / 261
262 第 2 章 债权人代位权
263 第 1 节 债权人代位权的功能
一、 责任财产保全说 / 263

二、 简易的债权回收功能说 / 264
三、 特定债权保全说 / 265

四、 我国法的定位 / 266
266 第 2 节 债权人行使代位权的要件
一、 债权人一方的要件 / 266

二、 债务人一方的要件 / 268
276 第 3 节 债权人代位权的行使及效果
一、 债权人代位权的行使方式 / 276
二、 代位行使的范围 / 278

三、 诉讼当事人及抗辩 / 279
四、 代位成立的效果 / 279
282 第 3 章 债权人撤销权
283 第 1 节 总论
一、 债权人撤销权的功能 / 283

二、 与恶意串通制度的关系 / 284
三、 与破产法的关系 / 285

四、 债权人撤销权的性质论 / 285
287 第 2 节 债权人行使撤销权的要件
一、 债权人一方的要件———被保全债权 / 287
二、 债务人一方的要件 / 291
三、 相对人或者转得人一方的要件 / 299
300 第 3 节 债权人撤销权的行使
一、 行使的方式 / 300

二、 行使的范围 / 300
三、 行使的时期 / 302
302 第 4 节 行使债权人撤销权的效果
一、 撤销的对象 / 302

二、 撤销的效果 / 303
三、 费用的负担 / 304

四、 逸散财产的返还 / 304
五、 相对人和转得人的救济 / 308

第 5 部 债之关系的变动

313 第 1 章 概述
314 第 1 节 类型和概念区分
一、 债之关系变动的类型 / 314
二、 债的变更与债的更改 / 314
315 第 2 节 主体变动的两种视角
一、 禁止变动说:债权是法锁 / 315
二、 允许变动说:债权作为财产权 / 317
三、 禁止变动说和允许变动说的影响 / 317
319 第 2 章 债权转让
320 第 1 节 债权转让的构造和规范体系
一、 债权转让的构造 / 320
二、 债权转让的规范体系 / 326
三、 债权转让的核心问题 / 330
330 第 2 节 债权转让成立的一般构成要件
一、 债权转让合意 / 330
二、 债权出让人有处分权 / 331
三、 债权的存在 / 331
四、 债权符合确定性和特定性的要求 / 336
338 第 3 节 债权转让成立的特殊构成要件(债权可转让性)
一、 依合同性质不得转让的债权 / 338
二、 依法律规定不得转让的债权 / 340
三、 当事人约定不得转让的债权 / 340
344 第 4 节 债权转让对第三人的对抗要件
一、 成立要件和对抗要件具备后的效果 / 344
二、 对抗模式的选择 / 345
三、 多重债权转让中债权受让人之间的对抗问题 / 346
四、 债权受让人和其他权利人(债权质权人、扣押债权人等)的对抗
问题 / 349
五、 基本结论 / 351
351 第 5 节 债权转让的法律效果
一、 债权主体变更 / 351

二、 担保权移转 / 352
三、 辅助性从权利的移转 / 352
353 第 6 节 债权转让中对债务人的保护
一、 通知作为债务人保护的要件 / 353
二、 债务人享有的抗辩 / 359

三、 债务人享有的抵销权 / 363
366 第 7 节 债权的法定让与
一、 定义 / 366

二、 功能和构成要件 / 366
三、 规范适用 / 367
368 第 3 章 债务承担和债的概括继受
369 第 1 节 概述
一、 基本含义与类型 / 369
二、 《民法典》的规范体系与制度原型 / 369
三、 与保证的区分 / 370
371 第 2 节 免责的债务承担
一、 定义 / 371

二、 构成要件 / 371
三、 效果 / 373
375 第 3 节 并存的债务承担
一、 定义 / 375

二、 构成要件 / 375
三、 效果 / 377
377 第 4 节 债的概括继受
一、 概述 / 377

二、 构成要件 / 378
三、 效果 / 379

第 6 部 多数当事人之债

383 第 1 章 总论
384 第 1 节 多数人之债的基本内涵
一、 定义和类型 / 384

二、 债数 / 386
387 第 2 节 多数人之债的三个基本问题
一、 对外效力 / 387

二、 影响关系 / 387
三、 内部关系 / 388
389 第 2 章 多数债务人之债
390 第 1 节 按份债务
一、 定义 / 390

二、 构成要件 / 390
三、 按份债务的效力 / 395
396 第 2 节 连带债务
一、 定义 / 396

二、 特点 / 396
三、 构成要件 / 397

四、 连带债务的效力 / 400
408 第 3 节 不真正连带债务
一、 定义和特点 / 408
二、 我国法上的两种表现形式 / 409
三、 我国传统理解中的不真正连带债务的效力(通说) / 409
四、 不真正连带债务概念的存废 / 409
410 第 4 节 协同债务(共同债务、债务人共同体)
一、 定义和特点 / 410

二、 产生原因 / 410
三、 效力 / 411

四、 与不可分债务的关系 / 411
413 第 3 章 多数债权人之债
414 第 1 节 按份债权
一、 定义 / 414

二、 构成要件 / 414
三、 法律效果 / 414
415 第 2 节 连带债权
一、 定义 / 415

二、 效力 / 415
三、 连带债权概念的存废 / 416
416 第 3 节 协同债权(共同债权、债权人共同体)
一、 定义 / 416

二、 特点 / 417
三、 适用范围 / 417

四、 效力 / 417
419 第 4 章 保证
420 第 1 节 概述
一、 担保的体系 / 420

二、 保证的类型 / 421
三、 保证债务的性质 / 423
429 第 2 节 保证债务的发生
一、 保证债务的发生原因 / 429

二、 保证合同的成立 / 429
三、 保证人的资格 / 431

四、 保证合同的瑕疵 / 432
435 第 3 节 债权人与保证人之间的关系
一、 保证债务的内容———介于自由与从属性之间 / 435
二、 保证期间 / 438

三、 保证人的抗辩 / 439
四、 债权人的担保保存义务 / 443
444 第 4 节 债务人与保证人之间的关系
一、 追偿权 / 444

二、 清偿代位 / 448
三、 行使权利不得损害债权人的利益 / 448
449 第 5 节 根保证
一、 总论 / 449

二、 最高额保证 / 450
452 第 6 节 连带保证
一、 概念及判定 / 452

二、 特征 / 452
453 第 7 节 共同保证
一、 概念和类型 / 453

二、 影响关系 / 454
三、 共同保证人之间的相互追偿 / 455
458 第 8 节 反保证
一、 概念 / 458

二、 反保证的从属性 / 458
三、 保证期间的起算点 / 459

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