滴滴事件为何直接上升到国家安全? 这篇文章给出重要提示（一）
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文章导读
近期，一则“滴滴出行”App接受网络安全审查并在应用商店下架、停止新用户注册的官方通报，引发高度关注。此前，滴滴于6月30日在美国纽交所低调上市。
分析人士认为，与以往滴滴所受监管不同，此次通报直接提及“维护国家安全”，意味着作为信息基础设施运营商的滴滴已触碰“生死底线”，甚至不排除滴滴在美国监管压力下可能存在数据信息泄露的隐患。
对此，倡导数据自由流动的人认为此事反应过激，无论是全球贸易、赴美融资还是出海业务，数据跨境已成必然。
本文指出，包括美国在内的发达国家互联网企业的先发优势，会带来天然的数据本地化存储及全球数据管理权，进而享有国际规则制定的主导权、话语权和解释权。宽松的数据跨境流动规则，有助于美国维持其在数字经济上的领先地位和既得利益，由此可以理解为什么美国宣扬数据自由流动，并通过《云法案》加强全球数据控制。
但由于各国数字产业发展严重失衡，如果任由数据从发展中国家积聚到发达国家，可能助长数据霸权的形成，所以严格的数据管制不止存在于中国，也存在于包括印度在内的其他发展中国家。
作者认为，处理好维护国家安全、保护数据主体权益、发展经济贸易这三者的平衡关系，对数据流动进行分类管制，落实数据出境过程中的风险管理责任，同时为合法的数据流动开辟丰富渠道，是当务之急。
如果在数据立法还不完善的情况下放任数据跨境，意味着数据主体将无法获得足够的权利救济。
作者简介
马其家 李晓楠，对外经济贸易大学
论我国数据跨境流动监管规则的构建
▍引言
最近有关数据跨境流动的法律规制问题已经成为中美、中印之间监管的焦点问题。2020年8月6日，特朗普政府以TikTok和Wechat涉嫌将美国用户包括联邦工作人员的个人信息如网络位置信息、浏览和搜索信息等未经许可地传输给中国政府，进而可能损害美国国家安全为由禁止了上述两款产品在美国的使用。印度也以同样的理由禁止了TikTok和Wechat在当地的应用。美、印两国政府的上述单边主义措施，实际反映了数据跨境自由流动与保护国家安全之间的紧张冲突。
与上述单边保护主义措施相对，我国具有迫切的数据跨境流动需求。预计2020年数据总量有望达到8000EB，占全球数据总量的21%，将成为数据资源大国和全球数据中心。以阿里巴巴、腾讯、字节跳动等为代表的互联网公司已经建成了具有国际领先水平的大数据存储与处理平台，在跨境网络支付、跨境电子商务、信息网络服务等应用领域的发展必然涉及数据的跨境双向流动。再者，在“一带一路”倡议下，我国与“一带一路”沿线国家经贸交往日益增多，货物贸易、服务贸易流程与内容的电子化和数据化已经成为不可逆转的趋势。为此，在数据跨境流动的问题上，我国既有对等反制数据流向美国和印度的法律工具需求，又有强烈的经济发展现实法律保障需求。
然而，我国目前尚无真正意义上的专门的数据管理法规。在数据跨境流动上，我国《网络安全法》关于数据本地存储的规定仍比较笼统，未对个人信息、重要数据的范围、数据出境安全评估的标准和程序等进行规定。而其他关于数据跨境传输的规范则散见于有关特定行业或特定类型数据的部门性法律和法规中，如《中华人民共和国数据安全法(草案)》《中华人民共和国保守国家秘密法》《征信业管理条例》《人类遗传资源管理条例》《人口健康信息管理办法(试行)》等，不当加重了数据出境的合规负担，难以满足快速增长的多样化数据出境需求。此外，跨境数据流动涉及部门多、链条长，国家之间或国家与地区之间监管协调难度较大，具有数据跨境需求的公司或者缺乏具体法律操作指引而不敢、不会共享数据，或者随意对外传输数据损害了国家安全、社会利益、数据主体权益。
为适应对外经贸发展需要，实现数据风险防范和各方利益的有效保障，我国应当建立数据有序跨境流动的管控机制。在已有的数据跨境流动法律实践中，美国、墨西哥、加拿大三国新近签署的《美墨加协定》(USMCA) 在TPP的基础上针对数据的跨境流动作出了进一步的补充、修改和完善，从数据本地存储与处理、消费者个人信息保护、网络安全挑战合作、互联网平台民事责任等方面构筑起便利数据跨境流动的桥梁；美国与欧盟达成的《欧盟-美国隐私盾协议》(EU-U. S. Privacy Shield) 构建了两大发达经济体之间数据跨境流动的畅通渠道；欧盟《通用数据保护条例》(GDPR) 为数据跨境流动提供了制度示范，值得我国借鉴。然而，USMCA、“隐私盾”、GDPR等倡导的数据跨境流动背后暗含着美国和欧盟等各自不同的深层次利益诉求。我国在跨境数据流动法律规则的构建上，既要吸收现有法律成果，又要结合自身的产业发展情况和风险防范能力，在数据的共享和控制之间达至平衡。
▍数据跨境流动的法律挑战
数据跨境流动关乎国家利益、产业利益、风险控制三者之间的动态平衡。宽松的数据跨境流动规则有利于产业数字化发展，但会增加风险控制难度，对发展中国家来说可能损害其国家利益，对发达国家来说则有助于其通过数据实施全球经济控制。严格的数据跨境流动规则不利于产业数字化发展，但会降低风险控制难度，对发展中国家来说可以避免发达国家的数据霸权。但总的来说，无论是宽松还是严格的数据跨境流动规则，均会在国家安全、个人隐私保护、商业利益保护等方面带来挑战。
（一）国家安全挑战
“棱镜门”已经证实美国通过侵入他国网络系统，非法获取他国境内的数据并进行跨境转移，对他国的国家安全造成了侵害和威胁。此外，基于商业目的的数据跨境流动也引起了国家安全的担忧。典型的例证是，华为公司在对外扩张5G业务的过程中，遭到了以美国为首发达国家的严格业务审查，美国甚至以国家安全问题禁止华为参与本国的5G建设。究其原因，华为作为跨国通讯科技公司，在业务开展过程中需要收集大量的用户数据，部分数据需要出境传输至公司总部或研发中心所在国进行数据处理或分析，这引发了美国等的国家安全担忧。此外，微软等跨国公司也被欧盟质疑参与了美国的监视项目。
总体上讲，数据跨境流动带来的国家安全威胁担忧并非没有道理。在世界各国数字产业发展严重失衡的情况下，数据由发展中国家不断积聚到发达国家，可能助长数据霸权的形成，并进一步演化为单边主义的又一重要武器，加剧全球经济发展的失衡状态，深化发展中国家对发达国家的经济依附。此外，大数据、人工智能等技术的不断进步，使隐藏在数据中的人类行为模式被识别出来，包括食物喜好、生活习惯、健康状况、职业选择偏好等等。通过自由的数据跨境流动，利用大数据分析，一国可能对他国的社会状况进行精准画像，并有针对性地开展情报收集和研判等工作，威胁他国国家安全。为此，发展中国家必然对本国领土内的互联网设备、数据收集、传输、使用采取限制或禁止的态度，以保护国家主权的不受侵害，而国家安全挑战亦将成为发展中国家包括我国制定数据跨境流动规则的重要考量因素。
（二）个人隐私保护挑战
在数据的跨境流动中，不可避免的涉及个人隐私保护问题。例如跨境电子商务中，消费者通过网络订购货物或服务，订单信息、收货地址、联系方式等个人信息以数据化的形式出境被境外电商获取。如果境外数据接收方不能提供充分的个人隐私保护措施或者滥用个人数据，就可能侵犯个人隐私权利，进而带来个人隐私保护挑战。典型的例证是，Facebook不但存储美国公民的数据还搜集存储其他国家公民的数据，全球数以亿计的用户数据遭到泄露，并被非法用于政治选举分析等。
实际上随着数字经济的不断深化以及全球经济的互联互通，个人信息将无可避免地被数字化而融入流通之中。从经济效应上看，个人数据的取得、加工、分析已经成为互联网驱动企业获得竞争优势的关键，跨国公司通过个人数据的跨境流动开展大数据挖掘、智能画像等开展精准营销投放和产业布局，并获得经济利益。此外，对个人来讲，在部分商业场景下如跨境资产配置中，个人数据出境是获得便捷优质金融服务的前置条件。然而，如前所述，数据跨境流动与个人信息保护相伴相生，如果缺乏针对“跨境数据自由流动”的合理监管，将无法有效保障个人的隐私安全。但目前来讲，针对数据跨境流动还未形成统一的国际法保障体系，个人隐私保护协作还局限在个别国与国、国与地区之间的FTA中，政府国际组织如APEC倡导的《跨境隐私保护规则》(CBPR) 也并未成为国际社会普遍采纳的通行准则，因此个人隐私的跨境保护成为数据跨境流动的一大挑战。
（三）商业利益保护挑战
对于商业数据的采集、形成及基于商业数据的行业研判，尤其数字化产品本身如计算机软件、影音等往往是数据控制企业智力和劳动的体现。对于计算机软件、数字化影音等产品通过知识产权法进行保护不存疑问。尽管较传统实体类知识产权载体，数字化知识产权载体通过数据流动的方式更易复制、传播，但总体来说在知识产权法不断完善的情况下足以对权利主体的利益进行周延保护。值得注意的是，蕴含数据控制主体劳动成果的大数据集合如何保护却远未形成共识，有学者认为应当通过不正当竞争规则对不当利用大数据集合的行为加以规制，有学者则认为应当赋予数据主体以财产权利。从功能上讲，数据集合是大数据分析的前提和对象，通过大数据分析，企业可以有的放矢地调整产能，有针对性地开展市场营销和产品投放，可为企业带来商业价值和利益。对商业数据集合法律定性的模糊将给企业的合法商业利益保护带来挑战。
总之，数据在内容上既可能表现为个人隐私，也可能体现为商业利益又可能涉及国家安全和公共利益。少量的数据流动可能仅仅损害个人或企业的合法权益，大量的规模化的数据流动，则可能影响到一国的经济社会安全。数据蕴含利益的多样性和交织性，尤其是数据量变、质变互相转换的过程可能使数据表征的利益从单个主体迁移至社会和国家层面，必将对一国的数据跨境监管政策带来挑战。
END
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