湖南安化县 13 岁的芬芬（化名）有智力障碍，被 29 岁男子带到宾馆发生性关系，事后芬芬家人报警称被强奸，警方调查后不予立案。

5 月 18 日，安化县公安局法制办主任称，两人算“约炮”，不属于强奸。

经过网上舆论的发酵，5 月 21 日，益阳市公安局通报称，正对此事进行复查。

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视频报道

行为人在不知道对方未满

14 岁的情况下，可以不定罪？

在橙雨伞关于此次事件的微博评论下，一位网友说：

“未满十四岁，即使未成年女方同意，同样构成强奸罪。”

这也是很多网友的疑问。而通过安化县公安局发言人的采访，可以看出，警方“不予立案”有两个考量。首先，未成年女方是自愿的，其次，男方不知道对方未满 14 岁，因此警方认为不是强奸。

那么，安化县警方的话是否说明，行为人在不知道对方未满 14 岁的情况下，是可以不定罪的？

我们先看《刑法》，第 236 条第二款规定：

“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”

从文义理解，即只要行为人跟不满十四周岁的幼女发生性关系，一律定性为强奸罪，不管幼女是否同意，也不管双方是否存在金钱物质交易。臭名昭著的嫖宿幼女罪就是这样被扔进刑法发展历史的垃圾桶的。

然而，2003 年 1 月 ，最高人民法院下了一个《批复》，让这一规定变得有些模糊。

《批复》中写道：

“行为人确实不知对方是不满 14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

——《关于行为人不明知是不满 14 周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》(法释 [2003] 4 号) 

（小编划重点：请记住它！这个《批复》在本文是主角地位）

但是，由于《批复》存在巨大争议，最高人民法院于六个多月后，在法院系统内部悄然下发“暂缓执行”通知：这个批复暂时不再继续执行。

也就是说，让 14 岁幼女发生性关系是否论罪变得模糊的《批复》，自“暂缓执行”通知下发起，就名存实亡了。

直到10年后，在 2013 年 2 月，《批复》才被最高人民法院公开正式废止，废止原因是，“与刑法的规定相冲突”。

《批复》下发后，

造成了什么影响呢？

虽然在仅发布 6 个多月后被内部暂缓执行，10 年后被正式废止。但在《批复》下发后，它对于司法实践中的幼女强奸案，可是有甩不掉的锅。

媒体上曾披露了这样一件案子：

2003 年 1 月 24 日，即《批复》实施的第二天，北京市昌平区检察院因“成年男子柳某诱骗未满 14 周岁的幼女微微(化名)，不仅教其吸毒，而且多次与其发生性关系”，而以强奸罪起诉柳某。

但昌平区法院则根据《批复》认为柳某在和微微发生性行为时并不知道微微的真实年龄，“情节轻微，危害不大”，要求检察院撤诉。

——2009 年第 12 期《法律与生活》

犯罪嫌疑人如此恶劣的行径，居然“情节轻微，危害不大”？

公诉人（在人民检察院担任诉讼的人）不能面对这样的事实，于是走上了长达半年的抗诉征途。

2003 年 8 月，也就是《批复》下发的6个多月后，来救幼女于水火的“暂缓执行”通知下发了。这样，柳某才被判处四年有期徒刑。

但柳某不服，又提起上诉，让这起长达半年关于“强奸与非强奸”的交锋继续下去，而公诉人也感到心力交瘁。

基于此，时任北京大学法学院院长朱苏力教授在接受记者采访时尖锐地指出：

“《批复》大大增加检察院的指控责任，当然不仅仅是智力的，更是财政的。更多的检察院可能会从一开始就放弃了起诉的努力。”

也就是说，从《批复》实施，到“暂缓执行”通知发布之前的 6 个多月里，不少恶人可能借《批复》得以逍遥法外！

当时有人在互联网进行了相关搜索，结果让人心情复杂：

据 2003 年 3 月 11 日《时代商报》报道，辽宁一不满 14 周岁的幼女分别与 8 个成年男子发生“一夜情”，8 个男子均称“不知道对方未满 14 岁”。

据《东方教育》报道，21 岁的成年男子吕某强奸刚满 13 岁的幼女蓝某，称不知道对方是幼女，法院不知如何是好。

更荒唐的是，据 4 月 30 日《南方都市报》报道，广东云浮市一小学老师强奸女学生一审被判刑后，上诉称：不知她是幼女。

而这只是法院受理的案件，按照朱教授的推测，还有多少受害人及其家属因为《批复》而自咽苦水？

从《批复》到“暂缓执行”通知，大笔一挥确实简单，但由此给一些受害者所造成的身心伤害又该由谁来补偿？

对于行为人不明知是不满 14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题，全国人大代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅（也是上“奇葩大会”的女童保护负责人）在 2009 年，向最高人民法院提交了一份关于“暂缓执行”通知之后产生的问题的报告。

作为最高人民法院的特约监督员，孙晓梅在向最高人民法院提交的问题报告中提出两个问题：

针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？

该司法解释已经被暂缓执行了 6 年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？

最高人民法院对此作出回应，在给孙晓梅的回复中，最高人民法院说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。

最高人民法院在回复中指出：

《批复》发布施行后，引起社会较大争议。

争议的主要原因在于，我国刑法第 236 条没有明确规定，成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满 14 周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过 14 周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知。

这是社会上一大批人坚持的观点。

另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。

被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪。

律师界、法学界大多数人坚持这种观点。

长期以来，这两种观点谁也说服不了谁。《批复》发布后，加剧了这一争论，引发了社会的广泛关注。

为避免引起办案混乱，2003 年 8 月起最高人民法院决定暂缓执行这一《批复》。

最高人民法院称，“暂缓执行”就是法院审理案件暂时不能适用这一《批复》，各级法院按照刑法的规定，根据已掌握的事实和证据情况，对案件进行处理。

最高人民法院在给孙晓梅的回复中态度也很积极：保障幼女健康成长和合法权益，是全社会和司法机关义不容辞的责任，已注意到《批复》存在的负面影响，在新的司法解释出台之前，不会适用该《批复》，同时，是否单独废止该《批复》，将抓紧研究。

果然，在孙晓梅提交报告的几年后，2013 年 2 月，最高法院终于下发了废止决定，这个被争议不断的《批复》终于被正式划下了句号。

长得成熟，可以作为不知道她

未满14岁的理由吗？

回到湖南13岁芬芬案，警方提到，女孩长得比较成熟。

那么，长得成熟就可以作为不知道对方未满 14 岁的理由吗？

2013 年 10 月，在最高人民法院正式废止《批复》后的2个月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布的一个惩治性侵未成年人犯罪的《意见》，第 19 条规定：

知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

网页截图

来自法律图书馆网，http://www.law-lib.com

也就是说，首先，对行为人与不满 12 周岁的幼女发生性关系，一律定性为奸淫，也就是我们通常所说的对不满 12 周岁的幼女实施绝对保护；

其次，对于上述第 19 条第 3 款的内容，相关人员对其在具体实践中的适用性进行了解释。如意见出台后，最高人民法院刑一庭副庭长薛淑兰面对媒体采访时表示：

对已满 12 周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。

“极其特殊的例外情况”是指：

客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人；

必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；

行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。

也就是说，要排除适用上述第 19 条第 3 款，“极其特殊的例外情况”至少要同时具备以上三个条件，缺一不可。

然而，这个“第 19 条”跟文章最开头所说的《刑法》第 236 条第 2 款的规定是有一定冲突的，论法律位阶和效力，自然是《刑法》更高。

因此该条款，以及其中的条文规定（将奸淫幼女的绝对年龄保护由 14 周岁下放到 12 周岁），是对刑法最大限度保护幼女立法精神的一种误读，是错误的，应该予以纠正，相信所有关注女童权益保护问题的人都是持保留态度的。

且该意见只是公检法司四部门联合颁发的刑事司法指导性文件，是指导性文件，并不具有法律强制力，意见中跟上位法相抵触的部分，不应作为执法依据。

幼女智力障碍影响判决吗？

湖南 13 岁芬芬被侵犯一案中，还有一个情况：芬芬有智力障碍。

关于被害人存在智力障碍的问题，应成为对性侵者从重从严处罚的情节，惩治性侵未成年人犯罪的《意见》第 25 条第（4）项规定：

针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：

（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的。

其他地区怎么做的？

理完了芬芬的案子，让我们看看世界范围内，对未成年幼女权利的保护举措。

对未成年幼女权利的保护是绝大多数国家的共识。大部分国家均规定了只要是同法定年龄以下的、非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸，即法定意思表示年龄是判断是否构成强奸罪的单一标准，未成年人是否同意发生性关系、有无金钱或财物交换等因素都不能作为强奸行为的辩护理由。

尽管各个国家对于法定强奸年龄的界定有细微区别，但都不影响这一法理基础。

由于未成年人并不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼儿（包括幼女和幼童），即使是其自愿的性行为，也不被多数国家的法律所认可。

 

美国

在美国大多数法域，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控。

 

德国

德国法律是欧洲最严厉的。

德国法律与美国有相同的规定，与 14 岁以下儿童发生性行为一概视为强奸。即便是与雏妓发生性行为也属强奸，量刑一般在十年以上或被被化学阉割。

 

意大利

《意大利刑法典》第 609 条- 6 明确规定：

“奸淫幼女犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。”

第 609 - 2 条、609 - 3 条规定“性暴力罪”：

若对象不满 14 岁，其法定刑重于对象为 14 岁以上的人的行为；若对象未满 10 岁，其法定刑更重。

该法第 609 - 4 条规定了“与未成年人发生性行为罪”。

 

中国台湾

台湾“法律”规定：

“对于未满十四岁之少男或少女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第 222 条规定处七年以上有期徒刑。”

 

中国香港

“与年龄在 16 岁以下的女童性交”属刑事罪行。

由于未成年人都不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼女，即使是自愿的性行为，也不被法律所认可。

注：

1.文中《刑法》的全称为《中华人民共和国刑法》；

2.《批复》为《关于行为人不明知是不满 14 周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》(法释 [2003] 4 号)；

3.“暂缓执行”通知为《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满 14 岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》；

4.孙晓梅提交的报告为《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》；

5.惩治性侵未成年人犯罪的《意见》为《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12号)。

6.《最高人民法院关于废止 1997 年 7 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》

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