“怀孕你就别来了”

近日，不少网友针对广州日报《怀孕后拒绝长途出差 被公司以“旷工”开除》一文发表评论。

（图片来源：截取自《广州日报》）

有网友说：

“你怀孕之前就应该告诉公司，不然是没有契约精神。”

另一个网友说：

“你向公司保证过三年不生，结果怀了就是你自己不对啊？”

还有人问：

“本来答应公司三年内不生，结果意外怀孕了，怎么办？”

这涉及契约自由的边界。

你确定自己签的合同有效？

首先，从法律效力上来看，任何约定都必须在法律允许的框架内。

针对“合同期内不得结婚”、“三年内不得怀孕”、“五年内不得生育”之类的合同条款对婚姻自由与生育权的限制，法律曾做出如下回应：

2005年《妇女权益保障法》修订时增加规定：

“各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。”（第23条第2款）

因为该法赋予了女职工生育权，即在符合计划生育基本国策前提下的生与不生的资格与自由。

（图片来源：《傲骨之战第二季》）

2007年《就业促进法》规定：

“用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。” （第27条第3款）

《就业服务与就业管理规定》（劳动和社会保障部令[2007]第28号）重申：

“用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”（第16条第2款）

根据《劳动合同法》第26条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的条款是无效的。

既然法律对禁婚禁育约定做出了否定性评价，那么，此类约定即使当事人双方自愿签字也无效。

建议网友先读法条再发表意见。

不受限制的“契约自由”是资本主义自由竞争时代的惯例。

20世纪以来，世界经济出现垄断、大批工人失业等社会问题，导致“契约自由”与“社会公正”不能再划等号。

《纺织女工》

各国即开始运用公权力对“契约自由”进行限制，以保护弱势方的权益。

其次，从人类繁衍的独特性来看，约定怀孕时间这种做法显得荒谬，因其不符合科学常识。

不同于流水线上产品的生产，新生命的孕育需要其父母具备多项适宜因素，包括身体健康、心情放松、有要孩子的愿望、有性欲及生育能力等等。

《百合》

胎儿形成的时间不一定遵守约定，多年怀不上或者提前意外怀孕的情况均不鲜见。

仅从此生理层面推断，即可得出质疑：“怀孕时间岂能约定？”

“我怀孕，就让我离职？”

人人均是在经历母亲孕育后，才能开启人生之路。

对于母亲孕育的艰辛、风险和无法避免的痛苦，本应该感同深受。

《百合》

成长为老板或者人力资源管理经理的人没有理由不善待“准妈妈”，否则不仅违法而且逆天伦。

而目前盛行的“怀孕排队”以及对未按顺序怀孕的女职工的制裁与排挤，则属于一种对女性的直接的就业性别歧视行为。

上述报道中的广州某美容美体行业的公司，被一审法院认定，在公司出具的辞退通知书上写明辞退理由是：

“古某旷工、未能按照公司要求搭乘普通火车前往新疆出差”等。

但在上述期间，古某已经怀孕，且有证据证明其已经告知了公司。

这时公司仍然安排古某搭乘普通火车，前往相隔几千公里的新疆，显然是违反了《女职工劳动保护特别规定》中的规定。

《人民日报》

公司主张古某还存在其他旷工情形，但对此并无充分证据证明，法院对此不予采纳。

依照《劳动合同法》第42条第（四）项的规定：

“女职工在孕期、产期、哺乳期的，无法定事由用人单位不得与其解除劳动合同。”

因此，公司上述做法显然属于违法解除。

故公司需支付古某违法解除劳动合同的赔偿金一万元，并支付因其违法解除造成古某的孕期、产期、哺乳期的工资损失等八万多元，共计九万元。

本判决得到了二审法院的维持。

什么才是人性关怀？

在《劳动合同法》第42条第（四）项中的“法定事由”，是指《劳动合同法》第39条规定的情形，例如旷工等严重违纪行为，应当由被告举证。

只有出现《劳动合同法》第39条规定的情形之一，公司才有权辞退孕期、产期和哺乳期的女员工。

《亲·爱》

在不具备“法定事由”或者被告举证不充分的情况下，只要被排挤的女员工坚持不辞职，并且勇于维权，向劳动争议仲裁机构申请撤销公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同，或者要求公司支付双倍的经济补偿金作为赔偿金，都会获得支持。

如果被告不服仲裁裁决向法院起诉，法院也会支持女员工。

对于本案被告刁难甚至辞退怀孕女员工的行为，从事某公司人力资源管理的陈总监认为：

“这是短视行为，只考虑眼前利益，而忽视长远利益和风险。大企业不会这样做。

我原任职公司经常做部门调整，分公司打算解散时如果让三期女工走，就要把7000至几万元的原工资付到哺乳期期满，对此很慎重，尽量留下三期女工，还有临近退休的员工。

公司还为她们搞专场招聘会，给解聘的人提供求职机会。

我现在任职的公司对三期女工也是很照顾的，必须依法管理。因为媒体如此发达，这种事按不住，对企业形象损失是很大的。公司招聘、签劳动合同、培训新员工等也会增加很多成本。”

当然，公司从人力资源配置确保满足生产经营需求的角度出发，要求女员工告知怀孕计划和怀孕事实无可非议，女员工予以配合也合情合法。

但怀孕时间是不能靠契约约束的。

注：本文观点仅代表特约作者个人观点，部分图片来源 yestone。

作者

刘明辉

中华女子学院法学院教授、硕士生导师。北京市道融律师事务所兼职律师，关注就业性别歧视

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