孔祥俊：新修订反不正当竞争法释评（下）

新修订反不正当竞争法释评

（下）

孔祥俊

作者简介

孔祥俊  

上海交通大学凯原法学院讲席教授，法学博士，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。

原文引注已置于文末，供读者查阅。

目录

一、关于修订目标

（一）与反垄断法实现了完全的切割

（二）适度增设和着重细化了不正当竞争行为

（三）完善了相关法律责任

二、法律修订的总体评价

（一）体现了较强的现代意识

（二）体现了较强的市场意识

（三）坚持了竞争法的定位

三、不正当竞争行为的一般条款

（一）一般条款的定位

（二）一般条款的构成元素与适用方式

（三）法益保护的“三元叠加”

（四）竞争关系与竞争行为

（五）从严把握一般条款的适用

四、几类不正当竞争行为解读

（一）仿冒混淆行为

（二）关于误导性宣传行为

（三）关于侵犯商业秘密行为

（四）关于互联网条款

五、认清反不正当竞争法的地位和作用

六、结语

接上文

三、不正当竞争行为的一般条款

（四）竞争关系与竞争行为

       司法实践中通常首先从竞争关系的角度界定竞争和不正当竞争行为，即将存在竞争关系作为构成竞争和不正当竞争的前提。例如，最高人民法院曾指出，要“准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系。竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”[22]而且，对竞争关系的理解通常是指，行为人与受害人经营相同或者类似的商品，不同行业的经营者之间不存在竞争关系，从而不会发生不正当竞争行为。如“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”二审判决指出，“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件”。[23]“创磁公司、恒业公司与搜狐公司不正当竞争案”二审判决指出，“按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提”[24]。这种观点具有广泛的代表性。一些裁判甚至将竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的前提条件，也即不具有竞争关系就不能适用该法调整[25]。此外，对于竞争关系的界定甚至纷繁多样。例如，实践中有狭义的与广义的、抽象的与具体的以及直接的与间接的竞争关系之类的说法[26]。其中，狭义的竞争关系即限于同业竞争者之间的关系。但是，狭义界定必然大大限制法律的适用范围，对于那些看起来很可以纳入不正当竞争范围的情形就无法纳入其中，必然不符合实际需求。

      需求是创造之母。理论是灰色的，实践之树常青。无论理论多么完美，一旦脱离实践和有悖实践需求，就会被实践突破或者抛弃。为解决实践问题，又不想或者认为不能够抛弃竞争关系，司法开始想方设法以其他方式和理论从广义上进行解读，甚至有时不惜进行扭曲性解释。[27]广义解释虽然部分地解决了实际问题，但仍是在“竞争关系”的束缚和影子下解决问题和进行论证。例如，许多不正当竞争案件的裁判理由通常首先界定当事人之间是否存在竞争关系，以此作为不正当竞争行为的构成要件，但因仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系又过于狭窄，而不能规范许多事实上的竞争行为，因而以各种方式和理由扩张竞争关系的界定。 

      在不正当竞争行为认定中，司法实践中的广义理解虽然并未抛弃竞争关系的外衣，但实质上已达到了不再要求竞争关系的效果。例如，最高人民法院将竞争关系界定为，“一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系”。[28]这种界定本质上已立足于行为的性质即违背竞争原则的属性，据此认定其是否构成不正当竞争行为，也即在定性上自觉或不自觉地回归了竞争行为本身，而并不在构成同业竞争关系的前提下认定行为属性。例如，猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案二审判决指出：“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己的可能性’。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的得可能性；该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则可以认定二者具有竞争关系。”[29]在“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案中，法院认为，爱奇艺公司主营业务是视频播放服务，极科极客公司主营业务是硬件设备生产销售，双方貌似没有竞争关系，但极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系[30]。个别裁判还从反不正当竞争法现代化演化的角度，认定广义竞争关系。如，“竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害”[31]。这些裁判都是想方设法变通竞争关系的解释，以便将意欲纳入调整的行为涵摄进来。

      司法实践之所以以各种理由和说法扩张竞争关系的解释，实质上已使竞争关系成为虚置，且扩张的理由越来越牵强，其实际目的无非是为了摆脱竞争关系在认定不正当竞争中的传统束缚，也说明竞争关系确已成为不必要的束缚和障碍。其实，根据国际趋势和我国立法实际，如果换一个角度理解和解决该问题，即从竞争行为的角度理解不正当竞争及反不正当竞争法，就可以釜底抽薪式地解决这些困扰、束缚和争议，并可以开辟更为宽阔的反不正当竞争新视野和新定位。

      首先，界定竞争行为时对于竞争关系的依赖更多是历史形成的路径依赖。也即基尔特及后基尔特时代的竞争都是同业竞争，传统的狭义竞争关系是后基尔特的工业经济时代的产物，反不正当竞争法也是由此而命名的，但后来在其不适应现代社会新需求之时又未被抛弃，而是酒瓶装了新酒。因此，也就形成了名实不副和形同虚设的不协调状态。在当代反不正当竞争法背景下，尤其是由于反不正当竞争法以多元利益为保护目标，抛掉竞争关系的酒瓶而在行为界定上改弦更张的时候到了。

      其次，我国反不正当竞争法恰是以竞争行为为规范对象，以认定不正当竞争行为为规范基础。它本身并无预定竞争关系的框框和限制，解决实践中的困境所需要的恰恰是回归法律规定和立法本意。1993年立法之初国务院提请审议的法律草案起草说明曾指出，为与产品质量法和消费者权益保护法等相区别，理顺相关法律之间的关系，“草案规定本法限于调整在中华人民共和国境内从事商品交易活动，向市场提供商品或者服务的经营者（包括法人、其他组织和个人）在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”[32]。此处的本意显然并非限定为狭义的竞争行为，而恰恰适用于含义更为广泛的市场交易行为。最后通过的法律并未改变这种思路，该法第2条第2款将不正当竞争行为规定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，显然此处并未对竞争和不正当竞争进行刻意的严格限定，限定为同业竞争，而是将其纳入“社会经济秩序”的大视野中进行界定。这在当时即便不是有意为之[33]，也可以说，这种大视野和宽范围恰恰暗合了前述世界性立法趋势。如果仍然对此视而不见，仍拘泥于竞争关系甚至狭义竞争关系的纠结和困扰中，只能说我们被传统的观念和过时的标准迷惑了，而恰恰忽略了最具根本性的法律规定及其现代趋势。新修订法律进一步实现了法律的现代化，更应该按照现代趋势和理念进行解释，尤其应当在宽阔的市场竞争框架内，更加关注行为本身是否具有市场竞争属性和不正当性，是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益，而不再纠结于竞争关系等的界定，不再将其作为构成不正当竞争和适用《反不正当竞争法》的前提要件。或者说分为两个步骤，即竞争行为的定性不需要考虑当事人之间是否具有竞争关系，只需要考虑是否为市场竞争行为，然后根据诸如第2条第1、2款之列的要件认定其是否正当。但是，在不正当竞争民事诉讼中，原告必须证明因被告的行为受到损害，是否存在同业竞争关系可以作为认定是否可能造成损害的重要考量因素，在此基础上确定原被告之间是否有法律上的利害关系，即原告资格的适格性[34]。事实上大多数不正当竞争确实发生于同业竞争者之间。即便如此，竞争关系的复杂性决定了，确定是否具有损害并不一定是限于同业竞争。 行政执法只考虑是否构成竞争和不正当竞争行为，更无需特别界定竞争关系了。

      再次，司法实践中广义解释的结果恰恰落到了竞争行为之上。仔细分析裁判中的广义解释，最终都是以损害与被损害的关系作为认定竞争关系的依据，或者认为这就是竞争关系。其实，经营者在市场竞争中获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为就是竞争行为，该行为是否构成不正当竞争需按反不正当竞争法规定的正当性标准进行衡量。至于是否损害特定的经营者，则涉及该经营者是否具有原告资格等问题，实际上与是否构成竞争和不正当竞争属于不同层面的问题。也即竞争关系常常可以作为认定是否具有损害或者损害可能性的要素，或者说原告资格中的利害关系通常根据竞争关系进行认定，但却不是是否构成竞争或者不正当竞争行为的要件，更不是适用反不正当竞争法的前提条件，司法实践中恰恰发生了张冠李戴的错位[35]。但是，上述裁判理由本质上显然以是否属于竞争行为作为认定是否构成不正当竞争的前提，就此而言显然实质上抛弃了原来意义上的竞争关系而转向行为属性。

      综上，如果从市场竞争行为的角度定位反不正当竞争法，则无论是广义还是狭义，经营者之间的竞争关系既不是不正当竞争行为的构成要件，更不是反不正当竞争法的适用条件。不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，而并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要。不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定，而并不根据其相互之间是否具有竞争关系进行认定。在民事诉讼中，竞争关系可作为确定原告资格的考量因素，但并非不正当竞争的构成要件[36]。

（五）从严把握一般条款的适用

      以往实践中，司法适用一般条款认定未列举行为时存在突出的问题，一是对于适用条件把握不准确和不严格，有过宽过滥适用的倾向，导致对于市场竞争有不适当的过多干预；二是与知识产权专门法的关系认识和把握混乱，甚至对于本属专门法调整和解决的问题，因为在专门法中有争议和认识不清，转而以反不正当竞争法取而代之，回避或者规避了专门法中的争议，并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”，从而可能导致违背专门法的立法精神，变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围，导致侵占公有领域和妨害创新，或者削弱专门法的法律调整功能。例如，当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护“免费+广告”的商业模式，给予该商业模式形同专有权的保护，不利于维护动态竞争和鼓励创新。再如，当前信息网络传播权保护中由于一些法院固守原来的所谓“服务器标准”，使盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济，转而选择反不正当竞争法保护，既使法律救济路径出现混乱和增加了不确定性，又搞乱了著作权法与反不正当竞争法的关系，使反不正当竞争法不适当地承担起保护信息网络传播权的功能，实质上削弱了著作权法对于信息网络传播权的调整和保护。因为，如果在著作权法上盗链等深度链接行为不属于直接侵权，而无法获得信息网络传播权上的救济，则属于公有领域的自由行为，不应该再依照反不正当竞争法予以制止；如果属于直接侵害信息网络传播权行为，则不宜由反不正当竞争法介入该权利的保护。

      鉴于司法实践中对于一般条款有明显的不适当扩张其适用范围甚至滥用的倾向，鉴于以一般条款认定不正当竞争行为涉及与竞争自由以及与专有权保护的关系，以前的司法实践已采取限制适用的态度。如在“马达庆案”中，最高人民法院认为，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”[37]。 依照新修订法律的立法精神，依照一般条款认定不正当竞争行为仍应适当从严把握适用条件，适当限制其适用范围。

四、几类不正当竞争行为解读

（一）仿冒混淆行为

      无论是实质内容还是文字处理上，新修订《反不正当竞争法》第6条均有重大变化。主要如下：

      一是将法条修订为纯粹的禁止仿冒混淆行为条款。对于仿冒他人商业标识、导致市场混淆的仿冒混淆行为（新修订法律称其为“混淆行为”），新修订法律第6条删除了1993年法律第5条第1项假冒注册商标和第4项引人误解的虚假表示的内容，成为禁止注册商标以外的仿冒混淆行为的专条。原法律规定的假冒注册商标行为无任何实质意义，是一个具文，应当删除，并由此划分了与商标法的界限和关系；原法律第4项规定的引人误解的虚假表示与虚假宣传性质相同，均归入修订后法律第8条误导性宣传之中。

     二是统一各类仿冒混淆行为的共同要件。首先，《反不正当竞争法》立足于仿冒和混淆，对于仿冒商业标识的行为进行制止，因而第6条序言将“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，规定为共同要件。新修订法律以此种混淆性要件的表述，替代原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是他人的商品”，明确扩张了混淆的类型和范围。因为，仿冒行为的结果性要件是引起市场混淆，“修订草案”第6条以“引人误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”表达这种结果要件，这是一种传统的表达方式，限于最狭义的市场混淆即对商品本身的混淆误认。现代反不正当竞争实践已采取广义的市场混淆概念，除狭义的商品混淆外，还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆[38]。而且，为了适应实践需求，司法解释已采取扩张解释，如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。新修订法律显然借鉴吸收了司法实践经验。与《商标法》第57条以“容易导致混淆”的规定相比，新修订法律直接规定了混淆的含义和类型。其次，统一了“一定影响”的要件。反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。无论是未注册商标、企业名称和姓名还是域名等标识，只有其具有实际的市场知名度，才能发挥识别商业来源的作用，且才可能导致市场混淆。因此，具有一定知名度是反不正当竞争保护商业标识的前提条件[39]。鉴于1993年法律“知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新修订法律借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商标”的表达，统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。在解释上，应与此前的“知名商品”没有实质性区别。而且，以“一定影响”作为反不正当竞争保护的条件，体现了此类保护的实质和特性。例如，对于具有市场价值的自然人姓名和社会组织名称的保护，不再是立足于民法意义上的人身权保护，而是作为商业标识进行保护，这属于所谓的商品化权益之列。

      三是将各类商业标识由穷尽性的列举性规定修订为开放式的例示性规定。商业标识主要划分为商品（包括服务）标志与市场主体标志（营业标志），前者是识别和区分不同商品或者服务来源的标志，即商标；后者为识别和区分从事生产经营活动的市场主体的标志，如企业名称、商号（字号）等。除此之外，还可能存在不宜纳入上述两类之内的标志，即识别其他经营活动的标志，如域名。例如，世界知识产权组织编写的《反不正当竞争示范条款》第2条第（2）项，将商业标识划分为商标、商号和其他商业标识（a business identifier other than a trade mark or trade name）[40]。 1993《反不正当竞争法》第5条前三项分别规定了商标和市场主体标志，而并未涉及其他经营活动的标志，其结果是，司法实践中遇到的其他标志有时纳入第（二）（三）项之中，如将商品形状纳入包装装潢保护[41]，或者依据一般条款保护，或者在保护上产生争议；将企业名称字号[42]和企业简称[43]先后纳入企业名称进行保护。为适应保护需求，有必要扩张和明确商业标识的范围。“修订草案”针对实践中的问题和新情况，进行了完善。例如，“修订草案”第6条第3项增设的“域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”。但是，这些商业标志并不属于同一类别，有必要在属性上进行甄别，如“域名主体部分、网站名称、网页”可以纳入其他经营活动的标志，而“频道、节目、栏目的名称及标识”当属于服务标志，应当纳入第1项的范围。鉴此，新修订法律第6条第1、2、3项分别对未注册商标、市场主体标识以及互联网领域的市场活动标识进行了规定，且以列举加“等”字概括的方式，取代了原法律的列举性规定，使各类商业标识均能保持开放性。 

      四是未注册商标仿冒混淆行为的特殊构成。首先，新修订法律第6条第1项规定的标识属于未注册商标。《商标法》有保护未注册商标的规定，但基本上属于涉及商标授权确权程序中的保护。未注册商标的民事保护主要由反不正当竞争法实施。未注册商标不限于商品名称、包装、装潢，因而新修订法律以“等”字进行概括，以保护列举以外的其他未注册商标。例如，司法实践中已涉及商品的形状（如“晨光笔”案）、具有标识意义的广告语（如“怕上火喝王老吉”案）等[44]。以前因为法律规定的局限，2017年法律遂以“等”字扩张了相应的商业标识的范围。其次，新修订法律第6条第1项删除了原法律规定的“特有”要求，这应当是一种疏忽。无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，有保护适格性上的独特价值，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件，是必要的。删除的原因可能是认为混淆要件包含了“特有”的含义，但忽视了“特有”的独立意义。因此，司法实践仍可以考量“特有”要求。再次，新修订法律第6条第1项仍未要求在相同类似商品上的使用，这恰恰体现了反不正当竞争保护的特性，即此类仿冒混淆行为原则上限于相同类似商品上的使用，但如果在非类似商品上的使用足以引入误认为具有关联关系，仍可按照反不正当竞争法保护，如“大湖饮料”案。这说明反不正当竞争保护立足于竞争行为的正当性，而不像《商标法》那样因保护专有权和确定专有权边界的需要，需要限定相同类似商品上。此外，由于未注册商标与注册商标具有较多共通性，在必要时可以参照《商标法》有关规定，如禁用标志的规定。

      五是其他商业标识仿冒混淆行为的规定。首先，新修订法律第6条第2项对市场主体仿冒混淆行为的规定，既有在原法律规定基础上的细化和扩张，如括号之内独特的解释性规定，又有创新，如将社会组织名称包含在内。其中，简称、字号、笔名、艺名、译名等保护均已为以前的司法解释或者司法实践所承认[45]。其次，新修订法律第6条第3项将域名等互联网领域的市场标识作为一种单独类型。此前有关域名的司法解释曾经以反不正当竞争法一般条款解决涉及此类商业标识的权利冲突，且通常针对的是域名抢注其他商业标识的情形。新修订法律从反不正当竞争法的角度解决了域名等的法律地位和保护问题。该规定采取了列举性规定，“等”字概括规定应作出与列举事项相一致的类似解释，即不属于域名主体部分、网页和网站名称的范围，但仍属于类似的互联网领域的特殊商业标识。再次，第6条第4项还设定了兜底条款，以防挂万漏一。所规范的只能是不属于第6条第1、2、3项范围的任何市场活动标识和仿冒混淆行为[46]。

（二）关于误导性宣传行为

      新修订法律第8条第1款使用了“虚假或者引人误解的商业宣传”概念，因而可以简称为误导性宣传行为。该条规定有丰富的内容。

      一是法律条文的合并。1993年《反不正当竞争法》第5条第（4）项与第6条规定的都是虚假宣传行为，即第5条第（4）项规定的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，可以并入第9条之中。2017年法律修订将第6条纯化为仿冒混淆行为，而拿掉引人误解的虚假表示规定，也是将该种情形并入第8条虚假宣传行为之中。而且，新修订法律未再明确规定“在商品上”、“广告”和“其他方式”之类的宣传方式，但宣传方式无非就这些。

      二是例示性规定内容的变化。1993年《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该法第5条第4项禁止“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。这些规定列举（例示）了一些虚假宣传的典型事项。2017年修订的《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”该条将例示的内容归纳为“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”，这只能说明当今虚假宣传的常见多发情况有所变化，但这些情形毕竟只是列举出来的典型情形，该条仍采取“等”字概括式的例示性规定，因而修订前后在所涉宣传事项上并无本质性差别。例如，原法律规定的“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”，有些可以纳入新修订法律规定的“曾获荣誉”等之中。即便是修订以前的法律所规定事项的宣传，也同样纳入了修订以后法律的相应规定，未被列举的情形可以包括在“等”字规定之中。

      三是由“引人误解”到“虚假或者引人误解”。1993年《反不正当竞争法》第9条规定了“引人误解的虚假宣传”，即将“引人误解”作为“虚假宣传”的限定词。从文义上看，同时符合“引人误解”和“虚假”的宣传，才是法律所禁止的不正当竞争行为。当然，司法解释和司法实践并未拘泥字面而简单地如此解释，而是抓住本质特性，使其包含引人误解的宣传（如歧义性宣传、以未定论的事实作误导宣传），排除不引人误解的虚假宣传（如明显夸张的宣传）等[47]。2017年法律修改为“虚假或者引入误解的虚假宣传”，将“虚假”和“引人误解”并列为选择情形。这至少是在规范形式上的一个重大变化。但是，对于“虚假”宣传仍应作恰当解释，如不能包括不引人误解的虚假宣传。

      四是明确规定后果要件。2017年《反不正当竞争法》第8条第1款规定了误导性宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”。首先，该要件可以与“虚假”或者“引人误解”结合起来理解，如新法施行之后，仍据此将不产生误导后果的虚假宣传排除在外。其次，与消费者权益保护法不同，反不正当竞争法虽有保护消费者权益之意，但并不赋予消费者直接的救济权利。该规定只是从判断标准和后果要件的角度规定了消费者元素。当然，误导性宣传并不限于误导消费者，还包括误导生产经营者，以“误导、欺骗相关公众”的方式表达更为准确，《反不正当竞争法》第8条第1款仅规定“消费者”，显然是不周延的。

      五是误导性宣传的帮助行为。2017年《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”该款规定是误导性宣传的帮助行为，即以组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。此类误导性宣传的主体是“其他经营者”，但帮助行为人实施了帮助行为，也被法律明确规定为构成不正当竞争行为。例如，经营者为雇佣“托儿”进行虚假宣传，营造销售状况良好的印象，误导消费者，此种行为即属于不正当竞争行为。该规定有利于制止当前多发的线上“刷单”、线下雇“托”等虚假宣传行为[48]。

（三）关于侵犯商业秘密行为

      新修订法律第9条侵犯商业秘密行为的规定没有实质性变化，更多是文字修改。例如，将“利诱”改为“贿赂”、增加“欺诈”手段、将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”等，均不涉及实质含义的改变。从字面上看，新修订法律第9条第2款关于“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为”的规定，也不过是一种细化规定。但值得注意而又极为重要的却是职工侵权的定位问题。职工能否成为侵犯商业秘密的法律主体，直接涉及本条规定的实用价值和对于商业秘密的保护力度。

      其一，1993年法律施行时期的肯定态度。

      1993年《反不正当竞争法》是没有排斥职工作为侵犯商业秘密主体的。该法的立法本意是包括职工侵犯商业秘密的情形的。首先，该法对商业秘密的规定充分考虑了“挖人才”侵犯商业秘密的情形。因为，在立法的当时，“有的企业通过‘挖人才’的手段来获取他人的商业秘密，提高自己的竞争能力，特别是在机电行业以及计算机等领域。在江西、浙江征求反不正当竞争法（草案）的意见时，许多国有大中型企业反映，技术人员被外资企业、乡镇企业挖走，同时‘带走’企业的技术秘密，使企业利益受到损失，也使正在研制的技术项目停下来。有的同志反映，在国有针织厂的周围建有许多家乡镇和私营的针织厂，形成新的‘农村包围城市’。国有针织厂有自己的设计队伍只要新产品刚开发出来，周围的小针织厂就通过亲戚、朋友、金钱等获取信息，动工生产，占领市场。”[49]这种侵犯商业秘密的行为基本上都是职工泄露企业商业秘密的行为。这种状况是促使该法规定产生的原因之一，而该法有关商业秘密的规定也适应了调整此种情况下侵害商业秘密行为的需要，因此职工被该法作为违法主体是理所当然的。 其次，参与立法者介绍，“反不正当竞争法第十条主要是从侵犯商业秘密的行为角度规定，而不是从侵犯商业秘密的主体角度作出规定”，“第（三）项侵犯商业秘密行为的主体，包括二类，一类是和拥有商业秘密的企业职工订有许可使用合同的其他企业；一类是拥有商业秘密的企业职工。这里讲的企业职工，包括在职的、离退休的以及调离原单位的。只要利用工作关系有机会接触到商业秘密，并擅自披露和使用商业秘密的，都属于第（三）项规定的侵权人”。[50]再次，实践中职工侵犯商业秘密的行为占很大的比例，对其不作规范肯定是很大的疏漏，而既然反不正当竞争法制定时这种问题已很突出，认为该法对此未作规范在逻辑上也是讲不通的。何况，抛弃从主体资格角度解释经营者的主张而根据行为解释经营者，实施破坏他人竞争优势的人可视为经营者，企业职工也是可以纳入经营者的范围的。 

      1993年《反不正当竞争法》施行之初，无论是行政执法还是司法中，对于职工能否作为商业秘密的侵权主体，确实产生过争议。争议的核心是职工是否为经营者。例如，有人认为，《反不正当竞争法》“对职工侵犯本单位的商业秘密行为，仍缺乏明确规定。反不正当竞争法所调整的只限于经营者，单位的职工不是经营者，在商业秘密问题上难以纳入该法的调整范围”。[51]这种观点原来很有代表性，在行政执法、司法和法学理论上都有反映。为体现立法本意，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条专门列举的侵犯商业秘密行为类型中，专门列举一项规定，“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”。该规定是“重大的明确”而不是“重大的突破”，是因为立法的本意是将职工作为商业秘密的侵权主体的，只是许多人囿于经营者的狭义理解的限制，对职工能否成为侵权主体心存疑虑，困惑不解甚至干脆否认其侵权主体资格。由于实践中职工侵犯商业秘密的行为占很大的比例，对此种行为的明确定性有利于依法规制此类行为。

      例如，西安的一个法院在审理企业起诉其职工侵犯商业秘密的案件中，有人就主张职工不属于经营者。某大学的研究成果被其职务发明人私自转让给第三人，法院在审理过程中有人主张该行为人的行为不构成侵犯商业秘密，因为，《反不正当竞争法》第2条第2款明确规定只适用于经营者的行为，据此只有作为经营者的“工商主体即合法的工商经营者才有商业秘密，也就是说只有依法进行了工商经营注册的个人、个人合伙、无限公司、有限公司、股份有限公司、合资和合资企业的秘密，才可以用商业秘密来保护。其他自然人、社会民事主体的保密信息要想得到保护，需要通过扩大反不正当竞争法的解释，或者通过另外特定渠道”。[52] 但是，后来司法实践中统一认识，认可职工可以成为侵犯商业秘密的主体。

      其二，新修订法律是否排除职工作为侵权主体。

      “修订草案送审稿”第10条第1项曾规定，“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为” ，视为侵犯商业秘密的行为。该稿的意图显然是为加强商业秘密保护，而明确地将职工纳入侵权主体的范围。但是，这种规定方式非但没有保留下来，在法律审议过程中反而走向了反方向。例如，“有的常委会组成人员和部门、企业提出，本法规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济;有的提出，相关法律对国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定，本法重复规定没有必要。法律委员会经研究，建议删除修订草案第十条的上述规定；同时，针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后，有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题，在第九条中进一步明确：第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。(修订草案二次审议稿第九条第二款)”[53]。

      这种将职工排除于侵犯商业秘密行为主体之外的理由，仍然是不认为职工为经营者，所以不能由反不正当竞争法调整，但可以按照一般侵权行为进行处理。

      其三，新法时代何去何从。

     鉴于以上法律修订过程中的背景，2017年《反不正当竞争法》第9条第1款侵犯商业秘密的主体是否包括，这是在施行过程中需要解决的问题。

      虽然有这种立法背景，但法律条文毕竟没有明确将职工排除出去。况且，新修订《反不正当竞争法》第9条第1款和1993年法律第10条第1款均未从行为主体的角度进行规定，此前将职工解释为侵权主体，也是根据立法原意和实际需求，是法律解释和实践需求的产物和结果。除法律字面上没有明示将职工排除在外的原因外，还需要考虑其他原因和情况。首先，《反不正当竞争法》是保护商业秘密的基础性法律，无论是侵犯行为的规定还是商业秘密的界定，往往是其他涉及商业秘密保护的相关法律的基础。其他相关法律（如《劳动合同法》）的保护性规定更多是一种指引性规范，最终需要依托《反不正当竞争法》的实体规范进行保护。由于职工与所在企业的特殊关系，职工侵犯商业秘密的情形多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对此不纳入商业秘密，显然是《反不正当竞争法》的重要缺失。如果认为通过侵权责任法和一般侵权行为可以进行保护，但仍离不开《反不正当竞争法》对于侵犯行为和商业秘密含义的实体界定。此时真不知如何单独地进行侵权保护，况且，这又会使商业秘密的保护支离破碎，也可能实质性背离同样情况同等对待原则。其次，2017年法律修订的重要意图是加强商业秘密保护，而不是削弱保护。如果将本已纳入1993年法律保护范围的职工侵权再排除出去，反而削弱了保护效果，与本意背道而驰。再次，职工是否能够认定为经营者并不是法律适用的障碍。经营者的解释本来应该具有灵活性，只要未经权利人的同意而泄露其商业秘密，都会破坏权利人的竞争优势和其他经济利益，危害竞争秩序，此时将行为人纳入（视为）侵权主体意义上的经营者，并无问题。况且，法律调整以实用和实效为重要价值，应不拘泥于经营者的常规定义，不应因噎废食。

      因此，笔者仍主张将职工纳入《反不正当竞争法》第9条第1款的侵权行为主体。

（四）关于互联网条款

      新修订法律第12条属于新增的专属互联网领域市场竞争的条款（“互联网条款”）。这一条款是作为互联网时代的标志，而志在必定的。例如，第12条第1款规定仅具有宣示意义，没有任何实际价值。该条第1款第1、2、3项规定的行为，大多都是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼[54]。但是，典型裁判本身具有基于特殊事实的情景性，能否具有普遍性、普适性和稳定性，仍值得深入研究。新修订法律第12条第2款将来适用的最大问题是如何严格把握反不正当竞争的精神和条件，防止简单作字面化的理解和过于宽泛的适用。主要是因为，本款规定有部分词不达意和字面含义太宽的问题，可能涵盖正当竞争行为。

      具体而言，新修订法律第12条第2款第1、2项行为都是从个案中提炼而来，所规定行为具体明确，在适用上通常不会有太大误差。只是这些行为很可能随着互联网产业的发展，很快被淘汰。第3、4项规定过于概括，未必能够精准地对应于所调整的对象，在适用中容易产生偏差。其中，“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，此处虽有“恶意”的限定，且恶意看似具有否定评价色彩，但由于市场竞争固有的损人利己（甚至损人不利己）性，如何界定恶意与有意的界限仍是一个难题，稍有不慎即会事与愿违。是否与他人产品或者服务兼容，通常属于自由竞争的范畴，而决定与其他经营者的产品或者服务兼容，也是经营者出于市场利益最大化而进行的自愿选择，且通常而言兼容有利于实现市场利益最大化，因而理性的经营者事实上通常会选择兼容，但这种事实上的做法不是出于法律强制，而是市场机制作用的结果。通常只有在互联网经营者具有市场支配地位时，才可以限制其兼容自由，但这属于反垄断法调整的问题。因此，是否兼容问题要留给市场去解决，不宜笼统地禁止“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。确实在特殊情况下需要禁止的不兼容，最好留给个案解决，而不作一般性和普遍性禁止。

      第4项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，本身在字面上就没有划清正当与不正当的界限。因为，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，很可能就是市场竞争的常态，或者说实现创新、颠覆和超越的必由之路。将其泛泛地给予普遍禁止，恰恰可能背离国家奉行“非公益不干预”的竞争自由精神和谦抑态度。

      总之，当今是互联网信息社会，互联网、“互联网＋”等都属于时代热词。立法虽然要体现时代特色，但更要理性和谨慎，不要为赶时髦而对于一些不稳定的行为作出规定，以免使所规定的条款很快过时。况且，互联网领域的技术和商业发展迅速，创新活跃，竞争自由尤为重要，对于需要更多竞争自由的市场干预过多，不必要地限制市场的创新和发展，因此对于在立法中固定哪些不正当竞争行为，更应该审慎考量。新修订法律第12条第2款第3、4项毕竟过于抽象，是一种高度裁量性的规范，不能很好地发挥规则作用，在适用时有必要进行目的性限缩解释，不能在适用范围上扩大化。

五、认清反不正当竞争法的地位和作用

      1993年《反不正当竞争法》制定之时，由于当时的立法背景特殊和认识深度不够，对该法的地位和作用形成了一些不太准确的认识和观念。经过20余年的丰富实践和理论研究，尤其是经过这一次法律修订，这些问题需要进一步澄清，以便于新修订法律的准确适用。

      首先，不能夸大反不正当竞争法的补充作用。长期以来我国即具有反不正当竞争法为“兜底法”的说法。例如，有些参与立法者当时曾认为，“反不正当竞争法还有‘不管’法之称。反不正当竞争法涉猎面甚广，常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融。别的法管的，它涉猎；别的法不管的，它往往也要管。正如世界知识产权组织所说的：禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。例如，商标法对驰名商标的保护限于相同或相似的商品，但他人若将驰名商标用于不同的商品且引起消费者的混淆，在这种情况下，商标法无能为力，则靠反不正当竞争法保护驰名商标。因为驰名商标的特殊‘形象’已被公众知悉，广大消费者将该商标与驰名商标的产地和质量联系起来，这种联系产生的混淆需反不正当竞争法制止。反不正当竞争法又被称为‘兜底’的法律。”[55]理论界也有“冰山海水”的比喻，知识产权为浮在上面的冰山，反不正当竞争法为托在下面的海水。这种“兜底法”和“冰山海水关系”的说法和观念流传甚广。 正是由于这种影响，司法实践中产生了扩张适用该法而不适当限缩公有领域和自由竞争的现象，把本属只应根据知识产权专门法决定是否予以保护的问题纳入其中进行保护，把本不该保护的情形当成合法权益进行保护，把本属自由竞争的领域当成了不正当竞争。因此，仍应将反不正当竞争法的补充适用限定为“优先的补充”。

      其次，不能夸张反不正当竞争法的地位和定位。我国自反不正当竞争法立法之时即流传一些观念，这些观念对于后来的执法和认识产生了影响。首先，认为反不正当竞争法为“经济宪法”。从当年参与立法者的一些解读中，我们可以略见这种观念影响的一斑。例如，“反不正当竞争法是规范市场经济运行的基本法律，素有‘经济宪法’之称。”“反不正当竞争法以强劲手段，保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护社会经济秩序，保障市场经济的正常运行，故反不正当竞争法在市场经济中处于崇高的法律地位。”[56]经济宪法是美国对于反托拉斯法的称谓，且之所以有此称谓，乃是因为该法无论是立法起因、立法意图还是法律规定，均旨在维护经济自由，这恰与维护政治自由的宪法相对称。而且，在消极政府时代，政府对市的管制很少，竞争法成为国家干预市场关系的早期立法，其地位显得特别突出和格外重要。随着经济社会关系的日趋复杂化，当今政府对经济的干预日渐增多，相关单行立法越来越多，反不正当竞争法不断被解构，很难说具有经济宪法的定位和地位。我国反不正当竞争法更是如此，其规范的行为类型有限，只是众多规范市场行为的法律中的一种，因此其定位虽然重要和不可或缺，但远达不到经济宪法或者规范市场关系的基础法的崇高地位。明确这种定位，是设计相应制度的重要观念基础，也可以摆正立法的预期，有所为有所不为。 

      总之，反不正当竞争法对于市场的管制不是越多越好，恰恰以充分保护自由竞争和尽可能让市场机制发挥作用为导向。反不正当竞争法不能成为“不管法”和“兜底法”，而只是从维护竞争秩序的某些侧面规范竞争行为。涉及市场竞争的法律是众多的，只不过因为切入点不同而进行了调整对象的细分。例如，产品质量、消费者保护以及知识产权法等法律均与维护公平竞争有关。反不正当竞争法虽然是保障公平竞争的专门法，但只调整市场竞争行为中的一部分。纳入其中的行为既有历史上约定俗成的，又有后来陆续根据需要和实用目的加入的，其相互之间或有紧密关联（如仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁和侵犯商业秘密），或只是松散关系（商业贿赂等其他各类不正当竞争行为）。现代社会的法律部门日益增多、法律体系日益发达和专门化程度越来越高，经营行为往往归入众多法律部门中进行调整，而不好归入其他专门法的一些行为，仍可以归入反不正当竞争法调整。这也使得一些不正当竞争行为之间的逻辑关系不紧密。法律部门之间相互交叉，使得相关法律之间在保护目标和行为界定上有一些重合的元素，如反不正当竞争法可以将消费者纳入立法目的和行为界定之中。行为类型的选择性纳入，使得反不正当竞争法中的行为看起来有些凌乱，相互之间缺乏先后相继和融贯合一的严密逻辑性，但相互之间有无逻辑关系也就不成为是否纳入某种行为的当然障碍，关键是有无纳入的必要。当然，《反不正当竞争法》只应对一些具有稳定性和重要性的行为进行列举性规定，对于其他应当纳入调整的行为让一般条款去解决，但同时限制一般条款的适用。

结语

      此次法律修订基本实现了修订法律的初衷，通过修订使我国反不正当竞争制度进入一个新阶段。当然，任何法律修订都会留下或多或少的缺憾。法律的完善永远在路上，无论法律规定多么完善，但毕竟多是抽象性和裁量性规范，行政执法和司法具有大量的能动空间，将在适用中不断丰富法律内容，推动法律的发展。

      经验表明，规避法律是某些经营者的天性，凡列举出来且界限清晰的不正当竞争规范，通常很快为经营者所遵循，依照列举性规范认定不正当竞争行为的频率会逐渐相对减少，当然依照其中高度裁量性规范认定的情形也可能居高不下。由于列举性规定的局限性，一般条款认定将在解决新问题和认定新行为时大有作为，并会经常触及一些大要案，因此，司法在审慎对待和妥善适用一般条款上仍大有作为和任重道远。

完