梁治平：道德与法律之争

“当道德被逐出法律、礼俗与国法全面背离之际，包括性道德在内的所谓“礼防”的松弛不啻是社会崩解的征兆。事实上，清末的社会确实是在一系列历史震荡之中分崩离析，不复存在。而且，在此震荡中瓦解的不只是政治的社会，也是社会共同体和文化共同体。”

道德与法律之争作者｜梁治平（中国艺术研究院中国文化研究所研究员）

在领事裁判权之外，法理派与礼教派激辩的另一论题是法律与道德之关系。劳乃宣云：“收回领事裁判权之说，道德法律不当浑而为一之说，乃说者恃以抵制纲常名教之说之坚垒也。”此说揭示出清末法律改革中道德法律二分说的一层重要含义：消解德主刑辅之礼法传统。其主要方法，首先是确立礼与法同道德与法律之间概念上的等值关系，然后以道德与法律这一对西方近代范畴来替换礼与法这一对中国传统范畴，如此，则对于礼法问题的讨论就转而变成道德与法律关系的讨论。这里的问题是，礼与法，同道德与法律，这两对概念是否等值？法理派就此所提供的解释，其理据是否充分？

前引沈家本就无夫奸问题答劳乃宣文，就径引孔子“齐之以刑”与“齐之以礼”语录，言礼与刑“自是两事”，并指“后世教育之不讲，而惟刑是务”，绝非圣人之意。这种颇有代表性的说法，虽然引经据典，说服力并不强。因为圣人所讲的礼，并不只是道德、风俗之类，而首先是国家制度，文化秩序，社会体制。这样一种传统后世虽有改变，但是并未消解。而且礼法之间表里相须的关系，经历长时期演变，早已成为儒家法律传统最显著的一项特征。尤为重要的是，沈家本据“圣人之意”对这种传统提出批评，其参照点却是移植的西法以及法律后面的指导原则，这种取向的诠释不获礼教派认可，毫不奇怪。不过，这并不是说，礼教派完全拒斥道德法律之说，比如，劳乃宣就承认，法律与道德教化并非一事，他所反对的，是认为法律与道德毫不相干、教育与用刑两不相涉的主张。陈宝琛也明言，法律之范围不能与礼教同论。但是法律的适用，不能不以事实为衡量。以此观之，法理派与礼教派之间的分野，可以借助于近代法理学的框架来观察。

清末变法之际，法律实证主义在欧西诸国正如日中天。法理派的主张，明显是这一派理论的简单运用。然而，法律实证主义并非西方法律思想的全部，甚至在历史上也不是西方法律思想的主流。即使是在当时，它也只是与自然法学说和历史法学派三分天下，而后者中之自然法学说正是“道德法律浑而为一之说”，且其历史极为久远，为西方法律史上第一大传统。只是，这两派学说并没有被礼教派拿来做思想和论辩的资源。

自然法学说视法律为道德之附属，法学为伦理学之分支，最近于礼教派立场。但是自然法被视为永恒、普遍之理性，这一点与中国之礼教大不相同。比之自然法，礼之范围广泛，内容庞杂而琐细。就个人而言，从生到死，一切生活起居、进退揖让的规则都有礼导引和支配；由群体言之，则家庭组织、社会制度、国家体制、文明准则，也无一不在礼的规范之下。表面上看，这种情形与西方历史上城邦国家早期风俗、道德、宗教、法律互相渗透的状态不无相似，其实它们形成的原因不尽相同，其历史形态以及发展的方向也大异其趣。简单地说，中国古代礼法传统的形成，根源于文明起源和国家形成时期家、国一体的特殊经验，由此形成之礼法传统，在某种意义上，表现为“文明早熟”的特征，因此能够以一种高度发达的文明形态，支配中国社会达数千年之久。

换一个角度，相对于清末的礼法之争，历史法学派主张的相关性或许更高。因为历史法学派强调风俗习惯的重要性，认为法律如同语言，均为民族精神之显现，这一点与强调礼俗和民情的礼教派立场显然更为接近。然而，历史法学派的主张同时又具有明显的非道德特征。他们所谓法律，“并不是凭借自身内在道德权威而取得约束力的理想道德准则，而是扎根于真正民族精神的大众习俗”（庞德：《法律与道德》，陈林林译，页22。中国政法大学出版社，2003）。换言之，他们所说的习俗或习惯，是作为道德的对立物提出的。在此问题上，他们显然距自然法思想更远，而更近于法律实证主义，亦不足为礼教派之用。

上述情形的微妙之处在于，礼法传统中之法律，融合天理、国法、人情于一：天理体现道德价值，以伦理秩序导引法律秩序；国法显现君主权威，是具有合法性的国家暴力；人情接引天理，同时又引事实于法律之中，为生活中的多样诉求提供正当性，令法律更切近于伦常日用。这里，普遍与特殊、形上与形下，虽非一事但并不隔绝对立，而是相互依赖和补足。这与西方法律思想传统中超验与经验之间充满张力，自然法学说、法律实证主义和历史法学派鼎足而立、各据一端的情形判然有别。所以，法理派直接由道德与法律问题切入，以道德、法律范畴置换传统的礼、法概念，可以说是在传统的架构中破屋而出，不啻为一件具有革命性的创举。实际上，引据圣人语录不过是一种方便的策略，法理派提出的实质性论断，或隐或显地都是出于现代西方。

比如，资政院议员胡礽泰就说：“道德的范围宽，法律的范围窄，法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关系道德的事，法律并包括不住。”这种论断隐含的原则是今人所熟悉的，比如，法律是最低限度的伦理；法律是附有国家强制力的规范，故为他律，道德则发自内心，靠自律及社会舆论支持。进一步说，道德注重内在的情感和动机，法律针对的则是外部的行为。因此，法律对道德上事项，很难产生实际的效用。宪制编查馆编制局局长吴廷燮就说：“刑法之用，譬如药石，药石之投，纯视乎疾之轻重。若其疾并非药石所能为功，自不能不别筹疗济之方。犯奸之行为，全恃平居之教育，固非刑罚可获效也。”不过，这些论述似乎并不能将对方的主张驳倒。比如讲惩治犯奸为法律效力所不及，劳乃宣等就以和奸有夫之妇定罪之例相反驳。至于以制裁手段为法律与道德的界分，更是缺乏说服力。因为这种纯为外部的和形式的区分，不过是对现象的描述，并没有规范意义，它不能说明，就其性质而言，何者应被归入法律或是道德。视其为心灵的还是行为的而区分之，可以算是一种基于事物内在性质的分析方法，但是和奸之事，无论有夫无夫，涉及的都不只是情感和动机，而首先是行为。这样，问题又回到起点：究应根据何种标准来判定某种行为及其规范，属于道德范畴还是法律范畴。如果没有一种先验的或者基于事物本质的抽象而普遍的标准可以援用，剩下的就可能是一种历史的和文化的标准了。

实际上，岗田朝太郎就采取了一种历史主义的论证。他承认，早先人类社会，无论东西，并不区分法律与道德。洎乎十八世纪之末，“道德宗教法律之混淆，达于极点，其反动力，遂有划清界限之说”。延至十九世纪，“所有一般法律思想，无不以属于道德范围之恶事与属于宗教范围之罪恶，盖置诸法律之外”。而其现象尤以刑律中奸非罪之变更最为显著。“其余如单纯和奸、纳妾、调奸等罪，东西各国刑律中殆至绝踪。”姑且不论这一法律史叙述成立与否，以之为论证来指责旧律视无夫奸为有罪的规定犯了道德和法律混淆不分的错误，将不可避免地陷于自我瓦解的困境。即使当新刑律修订之时，“东西各国”已将“单纯和奸”之行为除罪，而归之于道德范畴，这与中国社会何干？历史文化不同，社会条件不同，道德观念法律制度也不同。如果不是为了撤废领事裁判权，又如果不是因为无夫奸之定罪与否成为“最为外人着眼之处”，中国人为什么要人为弃绝传统，改变社会上下遵行的规范呢？总之，要切实证明变法的正当性与必要性，就必须克服相对性，提出一种超越历史主义的理据。这个超越历史的理据，在当时，可以托之于“法律原理”。

法理派喜言法律原理，诚如其名称所指。讲原理的好处，在于其简单明了，一言可决，更不必考虑具体复杂且各不相同的历史社会因素。既然根据法律原理，法律与道德本为二事，两不相干，则新刑律将二者区分清楚的做法，便不容置疑。这便是为什么当日法理派屡屡以此为据，指斥礼教派欲以法律维护道德之非。议员胡礽泰说：“道德与法律原是两件事”，若是将礼教“放在刑律里头维持，这个礼教就算亡了”。又说：“自有法家以来，这个礼教就算完了……王道所以灭亡之故，因刑法掺杂于道德之内，刑法既掺杂于道德之内，则所谓道德者不过姑息而已，所以后来中国只有法律，并没有礼教。”以为法律出而道德亡，故以王道不行、礼教不兴归咎于法家，不能不说是一种奇怪之论，而其中包含之法律、道德不两立的极端观念，虽然出自法理派议员之口，却暗合于当时更加激进的革命思潮。

实际上，将道德与法律截然两分，视为互不相干之事，这种看法并不符合可以观察到的人类历史。即使是在西方社会，其法律与道德之间的分与合，也是一个历史上交替出现的重要现象。也因为如此，法律与道德之间的关系，就成为西方法学传统上最重要也最持久的议题之一。二十世纪英美法理学上最引人瞩目的几次论战均与此有关。其中，1950年代发生于英国的一场法律与道德论战，其事由与清末法理派与礼教派所争之事颇为接近。论战的一方是具有崇高地位的法官德夫林勋爵（Lord Devlin），另一方则是分析实证法学的领军者H. L. A 哈特（H. L. A Hart）。前者反对将同性恋行为除罪，以维护社会道德于不坠，后者则通过批判性的分析主张道德强制执行的各种理据，力图划定法律介入个人生活的范围和程度以维护个人自由。耐人寻味的是，尽管哈特“令人信服地”批驳了对方的观点，但其出发点和归宿都不是“法律与道德的分离”这一法律实证主义的基本命题，而是近代政治哲学的一项主旨，即民主社会中个人自由的维护。换言之，哈特并不是一般地反对以法律执行道德，而是要揭明以法律执行道德所需要的正当性理由。实际上，在当时的英、美社会，至少在性道德领域，法律对道德的强制执行并非例外情形。从理论上说，这种情形并不违背法律与道德分离命题，因为它们所涉及的是立法领域，而在法律实证主义者看来，立法学从属于伦理学。以此观之，清末法理派对法律与道德关系的叙述，并未切中题旨。在无夫奸应否定罪的问题上，他们固然无法提出证据，证明当时的中国社会已经接受了一套新的道德观念，而法律应当顺应人心，将这种行为从法律的领域中释出；同时又不能如哈特那样，提供一套政治理论，从而批判性地建构新的法律与道德的关系。在回应劳乃宣关于“亲属相奸”应立专条的主张时，沈家本以“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究属个人之过恶，未害及于社会”为由论刑之轻重，隐约让人想到密尔关于个人自由的著名论说，但这距离提出一种区分社会与个人、公与私，进而界定道德与法律关系的理论还很遥远。

以性道德为观察点讨论法律与道德之关系，对我们了解清末礼法之争中的不同立场、观点之得失固然最具相关性，但是把法律与道德的关系局限于性道德的方面，无疑是把这一重要议题大大狭隘化了。西方法律史上，法律与道德的分与合是一个不断重复的主题，而它们之间的每一次分合，都成为推动法律发展的契机。因为正是道德的介入，使法律能够摆脱僵化和形式主义，去有效地回应社会需求。当其时，“法律制定必须完全符合道德的倾向，道德理念随之进入法律理念的进程，以及将没有法律制裁内容的道德转化为有效的法律制度”（庞德上引书，页44）。以高度抽象的形式理性为其特征的近代法律体系，同样是出自这种令法律和道德趋同的努力。

十九世纪，法律实证主义蔚为大观，法律与道德无涉之说，其影响也达于极致。然而，法律与道德的对立与其说是一个可以观察到的事实，不如说是一个法律教义上的虚构。无论区隔立法和司法的分权体制，还是讲求形式理性和确定性的法律体系本身，都不足以维持法律的纯粹与自足性质。人们发现，在现代法律形式主义自足的外表下面，政治的、经济的、社会的、伦理的因素依然活跃。而对这些法律中“非法律”因素的确认和强调，构成了二十世纪许多新兴法学思想的源头。当代最有影响的法学家之一，罗纳德·德沃金，正是在同实证主义法学和他所谓“法律理想的犬儒主义”的论战中发展其法律理论的，而他所要捍卫的法律的“理想主义”，简单说就是：“法律包含了并且服务于道德的目标这一见识。”（罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》“中文版序言”，周林刚、翟志勇译。北京大学出版社，2010）这里，道德主要体现为政治美德，如正义和平等，德沃金要做的，则是“把法律理论，当作政治之道德性的一个通过对制度结构的进一步界定而区分出来的特殊部分来处理”（同上，页37）。这种取向所指向的法律与道德的关系，表面上看超出了清末道德与法律之争的范围，其实是揭示出潜藏于这场论争后面更深一层的对立和冲突，这一层对立和冲突涉及文明的根本。

近人王伯琦曾借用法国法学家狄骥关于准则法和技术法的区分，来观察和分析清末法律改制的性质。所谓准则法，“是强要社会的任何人遵守的作为和不作为的法则”，而技术法，“则是在可能范围内用以确保准则法被遵守或实施的法则”（王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，页2、3。台北：法务通讯杂志社，1993）。前者为目的，如“摩西十诫”，或近世民法三大原则，后者是达成这些目的方法，如以强制手段保证遵行特定规范的刑法，以及各种程序法。以此观之，则中国传统社会的准则法并非刑律，而是刑律所要维护的社会价值和基本规范，即礼。礼所展现的，是一个合乎中国人理想的社会秩序，而要实现这种理想的社会秩序，其方法无外乎教化与刑罚。历史上的儒法之争，所争者不在理想的社会秩序本身，而在实现这理想的方法，即任德还是任刑，或者，应以何者为主。至清末礼法之争，情形则截然不同。这时双方所争的，是准则法，在技术法层面，反倒没有严重分歧。

以礼为传统中国社会的准则法，我们就很容易理解，为什么道德、法律之辨在清末能够激发如此激烈的论争。循着这一思路，我们也不难发现，源于近世西方的法律与道德之间的界分，在其学术的、技术的含义之外，还有一层政治的、道德的意义。主张其分者，意在确立基于形式理性的法的确定性与自治性，进而保障个人权利；强调其合者，希望明白揭示法律所依循的政治道德如自由、平等，保证法的完整性和正确性。这些主张，无论分合，均不出近代自由主义分别公域与私域、注重个人权利的论域之外。换言之，西方近代的法律与道德之分，只有放在现代政治哲学及其道德基础的视界内，才能够得到切实的了解和说明。

清末法理派称，法律与道德之分，乃是出于“法律原理”，但这原理显然并非普遍真理。尤其是，在把礼法概念分解、置换为道德与法律范畴之际，他们其实是不动声色地发动了一场革命，要将中国的准则法逐出法界，而代之以西洋准则法。这时，道德与法律之分在中国语境中便有了一种新的意味。法律不仅与道德相分离，而且与之截然对立：[固有之]礼出于圣人，以教化人心为旨归，[近代之]法严公私之分，以权利为优先，不复言善；礼之用在去私，为人欲之节度，法之用在赋权，为欲求之保障；礼者别异，注重等差，法者首重平等之义，以消弭等差为鹄的。原本是文明之间准则法上的对立，在此变成一国之内道德与法律间的紧张。而且这种紧张注定不能持久，终将以一场颠覆性的革命结束。这便是问题的症结所在。

法官德夫林勋爵相信，维系社会存在的不是政治理念，而是道德理念，因此，社会有权以强制性手段保护其道德，通过立法惩治不道德的行为。他进一步指出：

既存的道德对于社会福祉而言，就像一个好的政府那样是必须的。社会崩溃往往内因多于外在压力。不存在一般性道德的社会往往就会崩溃，历史也表明，道德联结的松弛往往是走向分崩离析的第一步，因此，社会采取与其维护政府或者其他根本性制度相类似的步骤去保持其道德法典的做法是正当的。（转引自支振锋：“译后记：刑罚的限度”，H. L. A 哈特：《法律、自由与道德》，页89。支振锋译。法律出版社，2006）

哈特驳斥了这种“社会崩溃论”。因为这种论说假定，存在一个严密无隙而且与社会同一的道德体系，以致对道德现状的任何改变，哪怕是其中最具私隐性质的部分，也将导致整个社会的瓦解。在哈特看来，这种假定并不成立，基于这一假定所作的论述，其实不过是一种拒绝改变社会现状的“道德保守主义”。（H. L. A 哈特：《法律、自由与道德》，页48-51）的确，二十世纪五十年代的英国社会不会因为某些性道德禁忌的松解而面临崩溃的危险，然而，这个夸大其词的“社会崩溃论”，在清末的社会背景下却并非虚言。这当然不是因为上述假定在中国社会里可以成立，而是因为劳乃宣辈的中国与哈特辈的英国所处的历史情境完全不同。当此准则法根基动摇、道德被逐出法律、礼俗与国法全面背离之际，包括性道德在内的所谓“礼防”的松弛不啻是社会崩解的征兆。事实上，清末的社会确实是在一系列历史震荡之中分崩离析，不复存在。而且，在此震荡中瓦解的不只是政治的社会，也是社会共同体和文化共同体。

梁治平，当代中国影响最为广泛的法学家之一。

法治，关涉着每一个中国人的生活与命运。 

《论法治与德治》为梁治平先生积二十年研究力作，把中国的法治运动放在一个更大的历史和社会变迁的背景下观察和理解。

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来源：勿食我黍，原刊于《东方早报-上海书评》（2011.7.17）

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