中山大学李扬教授： 网络游戏著作权侵权认定—广州互联网法院第一案判决简评

网络游戏是否构成作品？如构成作品，构成何种类型的作品？如何确定侵权比对中的原被告作品？如何认定被控侵权网络游戏画面与原告网络游戏作品构成实质性相似？认定原告网络游戏作品构成类电作品后，是否必要再认定其中的单幅画面构成美术作品？被告改编了原告作品后在互联网上进行交互式传播，是侵害原告享有的演绎权（改编权）还是信息网络传播权，抑或二者兼而有之？这些问题，都是近年来网络游戏著作权纠纷案件侵权认定中的热点和难点问题，也是最富争议的问题。广州互联网法院在其成立以来的第一案------上海飞狐网络科技有限公司诉霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司、深圳侠之谷科技有限公司、广州柏际网络科技有限公司侵害网络游戏《昆仑墟》前81级整体连续影像画面以及82幅美术作品的复制权和信息网络传播权纠纷案生效判决中（（2018）粤0192民初1号民事判决书），对这些问题都作出了非常有价值的探索。

一、游戏整体连续影像画面是否构成作品？如构成，构成何种作品？

作品是文学、艺术和科学领域内思想或者情感的独创性表达。著作权法只保护思想或者情感的独创性表达，而不保护思想或者情感本身，追求文化的多样性，并以此区别于追求技术先进性的专利法、追求标志识别力的商标法。思想或者情感的表达是否具有独创性，关键是看该表达是否与他人现有表达是否相同，是否属于公有领域中惯常的表达。独创性的高低，只影响作品的市场价值，并非思想或者情感表达是否构成受著作权法保护的作品的必要条件。考虑到宪法所保护的表达自由的重要性，著作权法所保护作品的独创性，应从有无角度而不是高低角度进行把握。网络游戏整体连续动态影像画面是否属于作品，亦应当以此标准进行判断。

本案涉案游戏《昆仑墟》作为一款挂机类角色扮演类游戏，是由游戏引擎系统自动调用资源库的素材在游戏玩家使用的终端设备上呈现有伴音或者无伴音的连续动态影像画面。广州互联网法院认为，该整体连续动态影像画面满足著作权法规定的作品构成要件，构成受著作权法保护的作品。广州互联网法院具体进行了如下论证。一是该整体连续动态影像画面属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达。二是该整体连续动态影像画面具有一定故事情节、相应的人物形象、发生故事的场景以及台词等，与他人现有的通过连续动态影像画面表达的网络游戏作品不同，也不属于公有领域常见的表达，具备独创性。三是该连续动态影像画面可以通过摄制、截屏、打印等方式进行复制，具备可复制性。广州互联网法院此种分析判断，可谓在准确认识了著作权法的趣旨的基础上把握了受著作权法保护作品的认定标准，值得提倡。

基于作品表达形式和使用传播方式而进行的作品分类，对著作权的内容、保护期限等有着非常重要的影响。因我国现行著作权法对作品类型采取封闭式立法，充分施展司法艺术，尽可能将随着新创作手段和传播技术而产生的作品，解释为现有作品类型，对于激励更有益于社会的文学、艺术和科学领域内的创作和文化繁荣，就非常有必要。

对于本案中原告主张的81级连续动态影像画面的作品类型归属，广州互联网法院认为，尽管我国《著作权法》第三条规定的八种法定作品类型中没有包括网络游戏整体的连续动态影像画面，但并不妨碍将其认定为类电作品。一是随着科技发展和新的传播技术而创作出来的作品，如果其与现有法定作品的表现形式、传播利用方式本质上相同，则原则上应当选择该种法定作品类型对其加以保护。二是网络游戏连续动态画面虽然并未通过《著作权法实施条例》第四条第十一项规定的“摄制方法”事先固定在一定介质上，但《伯尔尼公约》第二条第（1）项将类电作品描述为“assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”,即以类似电影的方法表现的作品，强调的是表现方式而非创作方法，其本质上与电影作品或者类电作品的表现方法相同，画面具有连续性、动态性，包含影像、文字等多种内容，并且有伴音或者无伴音，借助电脑或者手机等设备进行传播，与电影的表现手法并无二至。

此外，网络游戏创作过程综合了策划、美术、界面、程序、音频、视频等多种手段，与电影摄制中综合编剧、导演、摄影、作词、作曲等手段进行创作类似。从内容上看，网络游戏作品中游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，具有一定的故事情节和人物关系，类似电影的复合表达。这两点亦可作为将网络游戏连续动态影像画面认定为类电作品的旁证。

广州互联网法院对网络游戏动态影像画面的作品类型认定，既尊重了我国著作权法的规定，又考量了国际公约的要求，既有原则性，又不缺乏灵活性，可谓一种解决问题的务实态度。

本案被认定为类电作品的游戏《昆仑墟》属于挂机游戏，由游戏引擎自动调用游戏资源库在游戏玩家终端自动呈现，呈现方式类似于电影作品的播放。即使假设原告主张的游戏不是挂机游戏，其呈现需要游戏玩家调用游戏库资源，积极、主动参与，由于游戏整体连续影像画面均是游戏开发者事先预设的，只要该等影像画面不同于其他游戏影像画面，亦不影响其类电作品的认定。游戏玩家在呈现过程中，并未作出任何独创性贡献，对游戏整体连续影像画面并不享有任何著作权。

二、如何确定原告主张权利的游戏整体动态影像画面？

为了满足游戏玩家的口味，网络游戏公司在运营游戏过程中，通常会根据市场的变化、玩家的需要对其网络游戏进行迭代更新，从而导致首次上线时的游戏整体动态影像画面与上线一段时间后的游戏整体动态影像画面并不完全一致的情况。如果被告以原告主张权利的游戏整体动态影像画面属于上线一段时间后的游戏画面，与其提供给主管部门并用于主张权利的首次上线时的连续动态影像画面并不一致，法院应该如何处理？

对此，广州互联网法院认为，无论原告还是被告游戏，上线后都会不断进行迭代完善，修复漏洞、提升功能、增加新的游戏素材，因此美术形象、职业技能、活动玩法规则都存在变化的可能，但基于游戏风格的稳定性，游戏主题、游戏类型、核心玩法等核心表现要素通常不会发生变化。由于是在线更新，游戏的初始版本会被更新后的版本覆盖，游戏著作权人在发现侵权时，以最新迭代后的版本所形成的连续动态影像画面来主张权利符合常理。对于一款在线运行近一年并且依然活跃的游戏，在网络上会存在大量宣传和讨论该游戏的文章、图片和视频等，若有重大变化，网络上会有相关资料反映，因此三被告应对其异议提供相关证据证明。本案中，由于三被告未能提交证据证明原告《昆仑墟》游戏上线后进行过实质性改变，故可认定原告公证用于主张权利的版本与初始上线的版本未发生实质性变化，亦可作为原告用于侵权对比的游戏版本。

不过假设与本案不同的如下情形：原告主张权利的是进行版权登记或者首次上线时的连续动态影像画面，但提供的证据是上线一段时间后的连续动态影像画面，而且这两种连续动态影像画面完全不同，被告游戏的连续动态影像画面与原告作为证据使用的连续动态影像画面不同，则原告应当承担举证不能的责任。

三、如何认定被控侵权网络游戏连续动态影像画面与原告网络游戏作品构成实质性相似？

被告作品与原告作品表达实质性相似，是被告侵害原告著作权的一个必要要件，但判断并非易事。网络游戏由于存在著作权法不提供保护的游戏规则、功能性的UI界面等元素，加上级别众多，诉讼过程中很难一一比对，被告游戏是否与原告游戏构成实质性相似，相比一般作品的实质性相似判断，困难显然又大得多。

对于本案中原被告作品的实质性相似判断，广州互联网法院认为，因原告《昆仑墟》游戏前81级构成类电作品，故原被告游戏整体画面的实质性相似判断，亦可采用类似电影作品的比对手法，即整体观感上的实质性相似判断手法。

本案中，虽然被告《青云灵剑诀》等五款游戏名称不同、游戏主角不同、故事背景和场景存在差别、技能不同，并通过与不同的NPC人物的不同对话完成不同的任务，如同电影中不同的演员说着不同对话在不同的场景下演绎着不同的故事，且这种不同表现在画面上，必然会给观众带来视觉和听觉上的差异。但对于连续的影像画面的实质性相似判断，不仅需要考察单个的画面，也需要进行整体上的认定和综合判断。虽然作品是由各种原始素材、表现手法等构成，但作品的整体并不等于各个组成元素的简单累加，人物特征、人物关系、与之相适应的情节演进，以及每一个画面呈现的先后顺序，是一个有机结合的整体。两部电影是否构成是实质性相似，从一般受众角度，需要在思想的表达上进行全面分析，判断受众在欣赏体验在后作品时，是否存在与在先作品相同或者近似的视觉、听觉、心理和实际感受。即使两部电影的影像画面存在差别，但故事发生的逻辑，人物出场顺序及其相互关系，由具体事件的发展进程构成的情节等都相同或者近似，则带给受众相同或者相似的观感体验。如果两部电影中的这些相同或者近似的情节、结构和故事推进过程等设计能反映出创作者独特的选择、判断和取舍，构成了著作权法意义上的表达，则可认定两者在整体观感上构成实质性相似。

同样，对于角色扮演类游戏通过挂机形成的画面，如果带给人相同或者相近的欣赏体验的感受，也可构成整体观感上的实质性相似。自动挂机游戏中，游戏引擎调用游戏素材时必须遵循一定游戏规则，方能构成有机整体连续影像画面。著作权法虽不保护作为思想的抽象游戏规则，但在一个完全虚构的游戏环境中，无论是游戏所反映的世界观、价值体系或者游戏中的人物、故事情节、行为规则、奖惩结果等游戏内容完全由游戏开发者决定，存在着巨大的可被感知其独特情感和风格、能被区分特点作品的创作空间，如果各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务主线、场景转换和游戏效果等，情节足够丰富细致，有着完整的个性化表达，则应该受到著作权法保护。在此情形下保护的不再是游戏规则本身，而是一系列规则经过整合、编排后与游戏资源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权游戏作品中包含这些相同或者相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使人感知到来源于特定游戏作品时，则可以认定两部游戏作品构成实质性相似。

对比本案中原被告游戏81级影像画面可以发现，两者之间的任务框架及所对应的级别、主线任务中每一级别的推进过程、人物关系基本一致；主线任务中五个场景的转换所对应的级别相同；游戏中人物所对应技能的解锁级别相同；主线任务中主角与NPC人物互动后所需完成的任务目标数值基本一致，主角每提升一级别所获得的铜钱数值相同；主角获得装备、坐骑以及羽翼的相应级别基本一致。这些因素的相同或者相似决定了原被告游戏每一级内容的设置路径、主角行动和成长脉络、主角与NPC人物之间的关系等基本一致。在角色类游戏有很大创作空间的前提下，被告五款游戏不但在部分UI界面、角色技能效果图、道具和场景上与原告游戏画面相似而且运用了和原告游戏基本相同的游戏规则，采取了基本一致的整合和编排方式，形成了高度相似的表达，即使在不同的故事背景和场景下使用了不同的人物关系及角色技能等，仍然会给人带来相似体验，因此构成整体观感上的实质性相似。

所谓整体观感上的实质性相似，在笔者看来，不过是画面、场景、故事情节、人物关系及其展现等表达因素整体实质性相似在受众心理上的一种综合反映，因此本质上还是表达的实质性相似。

四、认定原告网络游戏作品构成类电作品后，是否必要再认定其中的单个画面构成美术作品？

司法实践中，网络游戏开发者在主张其网络游戏构成电影作品或者类电作品的同时，往往还主张其游戏影像中的单个画面构成美术作品，以防万一游戏整体动态影像画面不被认定为电影作品或者类电作品。

确实，在网络游戏连续动态的整体影像画面未被法院认定为电影作品或者类电作品时，原告这一诉讼策略可以确保其在美术作品方面的诉求得到法院支持，从而不至于整个诉讼满盘皆输。从诉讼效果上看，单个游戏画面可以满足审美要求，不被认定为美术作品的可能性非常小。

然而，在原告主张的游戏连续动态影像画面被认定为电影作品或者类电作品之后，原告再行主张构成整体的部分元素为美术作品，正如本案中的原告一样，属于重复主张，广州互联网法院不予处理，完全正确。

五、被告改编了原告作品后在互联网上进行交互式传播，是否侵害原告享有的信息网络传播权？

我国著作权法第十条第一款规定了著作权人享有复制、发行、出租、表演、展览、广播、放映、信息网络传播、演绎等各种著作权财产权。这种碎片化的保护方式虽然给市场提供明确的行为预期，但也造成了各种著作财产权权利边界不够清晰、权利人有时不知道主张何种权利的后果。

本案中被告游戏整体连续影像画面并非完全复制原告游戏整体连续影像画面，在故事情节、人物形象、剧情文字、技能和场景名称等设计上与原告游戏不同，在原告游戏基础上进行了新的创作，侵害原告游戏演绎权，而非复制权。然而，原告并未主张被告侵害其游戏作品演绎权，而是主张侵害复制权和信息网络传播权。假设被告同时主张的是演绎权和信息网络传播权，法院是认定被告侵害演绎权，还是认定侵害信息网络传播权，抑或认定同时侵害演绎权和信息网络传播权？

对此，广州互联网法院认为，由于侵权网络传播是将作品以数字格式储存在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，实质是一个复制品的传播过程，因而即使原告同时主张了被告侵害其网络游戏作品演绎权和信息网络传播权，被告的行为也只构成侵害原告对其作品享有的演绎权的行为，并不同时构成侵害原告信息网络传播权的行为。此种做法可谓准确把握了演绎权和其他著作财产权的关系。

对演绎权的侵害以行为人公开利用演绎作品为要件，演绎权可以概括性地吸收行为人其它利用作品的行为，因而对演绎作品进行表演、广播、放映、展览、信息网络传播等行为，只认定为侵害演绎权行为即可。在演绎原作品时，对原作品进行歪曲、篡改，足以损害原作品声誉和原作品作者声誉的，则同时构成侵害原作品作者保护作品完整权行为。

网络游戏著作权保护问题是法律和技术结合的产物，非挂机游戏的呈现需要游戏玩家参与，这一点使得非挂机游戏和传统借助机械设备自动播放的视听作品有所区别。就立法论而言，是否需要在现有法定作品类型之外，新增游戏作品，值得思考和研究。在著作权法未作出修改之前，充分利用现有著作权法资源，施展司法艺术，在现有法定作品类型中寻找其归属，以保护游戏开发者的利益，激励更多更好的游戏作品开发出来，是司法的基本使命。本案尽管原告因请求权基础错误而败诉，但对于网络游戏作品的独创性、作品类型、实质性相似判断、演绎权和其他著作财产权的关系等重要问题，广州互联网法院依然给出了深有借鉴意义的答案。

作者

李扬教授

中山大学法学院教授

博士生导师

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