蒋舸：作为非典型作品的游戏规则

小编按：「本文以《寻求游戏规则保护优选方案》为题刊登于2022年7月15日《中国知识产权报》，感谢清华大学法学院蒋舸老师授权。」

作为非典型作品的游戏规则

蒋舸（清华大学法学院副教授）

        游戏规则可以构成作品，只不过是非典型作品。非典型性令游戏规则的作品资格备受争议，但并不意味着围绕它产生的利益分配问题不应交给版权法来解决。

        反对意见通过否定游戏规则构成典型作品来否认游戏规则构成作品。具体而言，反对者认为游戏规则既不是视听作品也不是文字作品。本文聚焦于关于文字作品的分析。反对者尤其重视情节与规则的对比，以“规则不是情节”作为理由推出“游戏规则不是文字作品”的结论。这种推理的缺陷有二：一是用典型情节代替情节，将“情节”解释得过于狭隘；二是用典型文字作品代替文字作品，将“文字作品”解释得过于狭隘。上述思路反映了用典型样态代替整个概念的思维方式，并不可取。

    >游戏规则可以视为情节<

        反对游戏规则可版权性者以为游戏规则和情节之间存在不可逾越的鸿沟，其实不然。情节和规则都以向读者展示“何人何时在何种场景下采取何种行动引发何种后果”为目标，只不过情节往往采用定性方式展示上述内容，规则却有可能引入更多数值而已。二者都是作者设局、读者入瓮、双方合作推动体验的工具。创作者在构思情节或者设计规则时，目标都是唤起读者共鸣、吸引读者继续。许多游戏的规则具有强烈的故事性，而故事情节不外乎是作者引导读者感受的流程图。读侦探小说何尝不是完成一次智力游戏？玩许多游戏又何尝不是沉浸式体验一组故事？我们不妨将剧本理解为非典型游戏，而许多游戏正是非典型剧本。游戏和剧本都是观察“作者-读者”互动的角度。它们或许不能完全重合，但至少绝非断然互斥。一项客体被称为“游戏规则”，并不意味着它必然不包含“情节”。“情节”在不同的社会阶段、文化背景和科技手段下有着不同的表现形式。在当今文化产业发展的背景下，“情节”完全有可能将游戏规则纳入其中。情节有可能构成作品，并不意味着任何情节都构成作品。同理，我们即使将游戏规则视为情节，也只是意味着游戏规则不会被类别化地排除在作品范畴之外，而不是宣称任何游戏规则都自然而然构成作品。

>情节并非构成文字作品的必要条件<

        退一步讲，即使人们执意将“情节”解释得狭窄，游戏规则仍然有可能被视为文字作品，因为“情节”本来就不是构成文字作品的必要条件。散文、诗歌与论文未必包含情节，却同样被《著作权法实施条例》列举为文字作品，可见文字作品不一定需要包含情节。假如一项客体在形式上落入散文、诗歌和论文的范畴，它包含了足够多的选择与安排、很可能具备价值、而且不会给后续福利的产生制造封锁效应，那么即使这项客体不包含情节，也同样可以作为文字作品受到保护。因此，即便人们一时难以接受将游戏规则视为剧本，仍然可以将它视为剧本之外的文字作品加以保护。

>情节更不是构成作品的必要条件<

        即便人们一方面对“情节”做狭义解释，另一方面将“情节”视为游戏规则取得文字作品资格的唯一可靠途径，以致游戏规则一时难以被纳入文字作品的范畴，这也不意味着游戏规则就彻底丧失了取得作品资格的可能性。其他作品类型或者作品类型开放条款同样为把游戏规则纳入作品范畴提供了可能性。例如假设抄袭发生在游戏软件的“结构、顺序和组织”层面，人们可以考虑通过计算机程序来提供保护。虽然“结构、顺序和组织”层面的信息并不是传统的、典型的、以代码为表现形式的计算机软件客体，但同样是可能获得版权法保护的信息。版权法从来没有宣称只有典型作品才是作品。版权法始终在与时俱进地扩张作品概念，将非典型、非传统的客体逐步纳入作品范畴。当然，鉴于计算机软件固有的技术性，将版权保护从表层代码拓展到“结构、顺序和组织”的过程遭遇了相当大的阻力，以计算机软件的名义提供保护很可能比用文字作品的名义提供保护更加困难。此外，著作权法新增的作品类型开放条款在适用时固然需要高度谨慎，笔者个人也曾在就立法草案提交的书面意见中对该款提出质疑，但既然开放条款已经进入立法，在必要的时候，它也可以充当狭隘类型化解读的补救工具。

>游戏规则并非不受保护的操作方法<

        有反对者给游戏规则贴上“操作方法”标签，断言它无论多么具体都不能取得作品资格。这是在对操作方法的内涵外延以及制度功能未加细致审视的情况下做出的错误判断。版权法拒绝保护的只是“操作方法本身”（operation methods as such）,而不是包含操作方法说明的表达。当我们判断争议客体是操作方法本身还是其表达时，主要关心客体独占权是否会对后续社会福利产生封锁效应。许多受版权保护的信息既有可能被称为“操作方法”也可能被称为“表达”。版权法在判断它们的作品属性时绝非仅仅从“操作方法”或者“表达”等概念的字面意思出发，将所有指导读者行动的信息都称为“操作方法”，而是会对概念的制度功能进行思考，以最有利于实现制度功能、同时不违背概念文意的方式来解释概念。假如原告在特定地点、特定时刻、以特定视角、采用特定光圈快门组合拍下一张具有高度独创性的照片。被告在仔细研究了原告的照片之后，没有翻拍，而是去到原告的同一地点、等待同一时机、选取同样角度、采用同样光圈快门组合拍摄出与原告极为近似的照片，此时被告抄袭的究竟是拍摄的“操作方法”还是操作方法的表达呢？二者如何区分呢？与之类似，舞谱、乐谱中的操作方法和操作方法之表达又该如何区分呢？版权保护的许多客体兼具操作方法和表达双重要素，操作方法要素本身并不足以将客体排除在作品范畴之外。我们在判断这类客体是否构成作品时，不能满足于客体具有方法属性的直觉，而应当回到某些操作方法被版权法排除在外的制度初衷，也就是防止具有封锁效用的重要信息被垄断。如果一项客体表面上看有可能被贴上“操作方法”标签，实际上给竞争者、给后续社会福利的产生留下了足够宽阔的空间，那么此时该客体仍然有可能被视为作品。

>版权法是解决游戏利益分配问题的恰当认知框架<

        大部分反对游戏规则构成作品者实际上并不反对为某些游戏规则提供某种保护，只不过坚持这种保护不应来自著作权法而已。但是与提供的大量宝贵经验相比，其他部门法上的规则——尤其是反不正当竞争法一般条款——认知效率要低得多。游戏规则的利益分配问题与文字、舞蹈、建筑的利益分配问题一样，最好被拆解到“权利主体-权利客体-权利内容-权利限制-权利救济”等各个环节，逐一判断。只有承认游戏规则有可能构成作品，我们才能运用版权法经验来判断哪些游戏规则是作品、哪些不是；什么样的使用行为构成侵权、什么样的不构成；以及在那些被初步认定侵权的行为中，哪些需要承担责任、哪些又能被视为合理使用。允许游戏规则有可能构成作品，既不意味着任何游戏规则都是作品，也不意味着对可版权游戏规则的任何使用都应禁止。

        笔者曾撰文提倡“宽进宽出”的版权适用模式，主张灵活解释作品概念，避免单纯出于传统的教义学解读而将本应由版权法处理的问题推诿给其他部门法。至今为止，没有任何反对者从实质正义的角度论证版权法不适合解决围绕游戏规则产生的利益分配问题。既然如此，本着“宽进宽出”理念，认可游戏规则构成作品的可能性，然后在版权法分析框架的指引下来认定需要承担责任的抄袭和不需要承担责任的合理使用，是提高法律确定性的优选方案。