融资托盘贸易中的合同效力之争以及“虚开”刑事风险
01
一、大宗商品托盘贸易概述
大宗商品是指可进入流通领域，但非零售环节，具有商品属性用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品。在金融投资市场，大宗商品指同质化、可交易、被广泛作为工业基础原材料的商品，如原油、有色金属、钢铁、农产品、铁矿石、煤炭等。包括3个类别，即能源商品、基础原材料和农副产品。“同质化、可交易”是大宗商品的显著特征，而大宗商品交易过程中牵涉到的仓单、入库单等单据的制作、流转也为大宗商品交易埋下了法律风险的隐患。
托盘贸易是我国国内融资性贸易的一种。所谓融资性贸易，是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收账款等财产权益，综合运用各种贸易手段和金融工具，实现短期融资或信用增持，增加贸易主体的现金流量，从而实现交易目的的贸易。所以，融资性贸易本质上是基于真实的贸易关系，并通过在贸易各个环节中金融工具的运用，为促成贸易而融资，是“贸易+融资”的组合，并非简单的贸易行为或是单纯的融资服务。融资贸易源于国际贸易，是以贸易形式达到融资目的而支持贸易，通常指银行作为资金提供方通过远期信用证、远期托收、保理、票据贴现等金融工具给予从事大宗商品交易的企业的资金融通。融资性贸易是企业扩大贸易规模、提高资金使用效率的重要手段，在国际贸易领域有较为成熟的规则和惯例，全球80%的贸易使用了融资手段。
但在国内，根据融资方式不同，融资性贸易可以划分为买卖型融资性贸易和增信型融资性贸易。买卖型融资性贸易，是指在在具有买卖关系的贸易过程中中，拥有资金的企业通过贸易将自有资金转移给买方或者卖方融资企业从而实现货物买卖的一种融资性贸易。增信型融资性贸易,是指拥有资金或者良好资信的企业，以贸易形式为融资企业增信，使其能够更顺利的获取金融机构融资保障，从而实现贸易目的的融资性贸易。
买卖型融资性贸易，通常是因为融资企业缺乏足够资信等原因，在无法从银行等金融机构获得资金时，通过第三方企业并以第三方企业名义与贸易相对人签订贸易合同，从第三方企业取得融资并提供第三方企业向贸易相对方直接支付，融资企业取得贸易相对方货物销售后向第三方企业返还本金并给付一定资金使用费用。所以也称之为买卖型贸易性融资。
买卖型融资性贸易就是托盘贸易。托盘贸易又可以分为买卖性托盘贸易、委托性托盘贸易两种主要形式。所以许多时候买卖型融资性贸易就直接称之为托盘贸易。
典型的托盘贸易流程是：A公司欲向C公司购货需要支付货款，但缺乏资金；B公司有资金，于是A公司与B公司签订买卖合同或者委托合同，通过B公司向C公司购货；B公司与C公司签订买卖合同并向C公司支付货款，指示C公司直接向A公司交货；C公司收到B公司货款后向A公司发货；A公司收货后向B公司在一定期限内支付货款及相关费用。
在上述贸易过程中，B公司作为资金拥有者就是托盘人。所以，托盘贸易就是：托盘方与买卖双方企业分别签订买卖合同，或者作为受托方与买方签订委托合同，利用出账、到账期间，为买方或者卖方提供融资而实现贸易目的的一种贸易形式。托盘贸易发生真实的货物流转,但是托盘人并不直接参与货物流转的具体过程。
其中的重要环节是：如果A公司与B公司签订的是买卖合同，其合同价款必须高于B公司与C公司买卖合同价款，高出部分即为B公司向A公司提供融资所应收取的利息。如果A公司与B公司签订的是委托合同，合同价款除包含B公司与C公司所签买卖合同的价款外，还包括委托服务佣金。该佣金即为B公司向A公司提供融资所应收取的利息。所谓“利息”只是我们认识托盘贸易融资本质的说法，对买卖合同来说那属于托盘人的企业利润，对委托合同来讲那是托盘人的合理服务费用。
实际上，托盘贸易本身不存在任何法律问题，也是民间贸易融资的重要手段。正常的托盘贸易是实实在在的贸易交易，不管参与交易的主体有多少，包括三方或者三方以上，最终需要实现货物的交付流动。
但实践中存在大量名实不符的以托盘贸易为名行民间借贷之实的所谓托盘贸易，采用的是“走单、走票、不走货”，即除了具备完整的各种交易合同外，也具有提货单证、收款发票，但并不实际流转交付货物。这就将融资性贸易搞成了纯粹的贸易性融资。
司法实践中较易识别的虚假托盘贸易形式是循环贸易：通过相同企业,或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，形成一个闭合的货物流转回路,帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权，而不发生实际的货物流转：A、B、C三公司间分别订立货物买卖合同,履行方式为一方支付货款、一方交付货权凭证；货权凭证最初由A公司提供,并最终流向A公司，在整个交易过程中，A公司并不需要实际交付货物，而取得了货款在一定期间内的使用权。如2015年11月19日最高人民法院（2015）民提字第74号《日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案》（《最高人民法院公报•裁判文书选登》（2017年第6期，总248期）。
（http://gongbao.court.gov.cn/Details/bb06ea1a246a4aa770173c64f0f15b.html）
该案裁判摘要：
“在三方或三方以上的企业间进行的封闭式循环买卖中，一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的与商业常理，此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。
“在企业间实际的借贷法律关系中，作为中间方的托盘企业并非出于生产、经营需要而借款，而是为了转贷牟利，故借贷合同亦应认定为无效。借款合同无效后，借款人应向贷款人返还借款的本金和利息。因贷款人对合同的无效也存在过错，人民法院可以相应减轻借款人返还的利息金额。”
“走单、走票、不走货”是典型的虚假托盘贸易，实质是民间借贷。
02
二、托盘贸易纠纷的法律性质认定、法律效力确认裁判模式与方法
梳理最高人民法院有关裁判文书，对托盘贸易大致有两种法律性质认定模式和四种效力确认方法：
第一种模式：认定托盘贸易买卖合同为民间借贷关系。
两种确认裁判方法：
第一种方法，在2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）之前，一律以《合同法》第五十二条第(三)项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定确认民间借贷关系无效。
案例如：最高人民法院(2011)民提字第227号《河北中储物流中心与河北金鲲商贸有限公司票据追索权纠纷案》（《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷(6)》）。
http://pkulaw.cn/case/payz_1970324838746562.html?match=Exact）
第二种方法，在2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）之后，对符合其第十一条关于“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”规定的，确认民间借贷关系有效，反之则无效。
有效案例如：2015年6月18日最高人民法院（2015）民申字第1388号民事判决书确认的浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第61号《宁波保税区宁化国际贸易有限公司与中国石化燃料油销售有限公司浙江舟山分公司买卖合同纠纷案》民事判决。
（http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-9047.html）
无效案例如：上述2015年11月19日最高人民法院（2015）民提字第74号《日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案》。
（http://gongbao.court.gov.cn/Details/bb06ea1a246a4aa770173c64f0f15b.html）
第二种模式：认定托盘贸易买卖合同有效。
第一种方法，托盘贸易即使存在“走单、走票、不走货”，主张合同无效一方当事人提供的证据不足以证明双方的真实目的在于融资时，采购合同或销售系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。
案例如：2014年6月17日最高人民法院（2014）民二终字第00056号民事判决书。
（http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-5219.html）
第二种方法，即使存在融资性买卖，在没有证据证明买卖合同双方存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定等法律、司法解释规定的合同无效情形的情况下，托盘贸易各方仍然属于有效的买卖合同关系。
中信信通国际物流有限公司与浙江银亿能源有限公司买卖合同纠纷二审一案浙江省宁波市中级人民法院 （2016）浙02民终第3833号民事判决书。
（https://www.lawxp.com/case/c31014942.html）
从上述案例时间顺序看，2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）是一个认定托盘贸易合法性的关键时间节点：即2015年9月1日前，托盘贸易基本被认定为以买卖合同为名行民间借贷之实，确认民间借贷关系无效；2015年9月1日之后，即使是托盘贸易——融资性买卖合同，也认定其不违反法律、行政法规的效力性强制性规定而有效；即使2015年9月1日以后托盘贸易被认定为以买卖合同为名行民间借贷之实，只要符合上述规定第十一条规定，也具有法律效力。
《民法典》施行后，虽然原合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”不再作为合同无效情形，但是如果托盘融资的交易合同涉及民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及《民间借贷规定》第十三条，即存在虚假意思表示、违反法律或行政法规的强制性规定、违背公序良俗、恶意串通损害他人利益，以及套取金融机构信贷资金又高利转贷、集资后又转贷、明知用于违法犯罪活动等情形，则依然可能被认定为无效合同。托盘方在进行托盘交易特别是进行多家托盘方循环交易之前，应当确定此次托盘贸易的真实目的以及参与到托盘贸易中的各方主体，防止陷入名为托盘实为融资的交易中去。
托盘贸易的产生，有特定的历史社会背景，企业间民间借贷合法化之前，此类融资贸易在一些地区、一段时期集中大量涌现，个中缘由主要是民营企业、尤其是中小微企业融资难、融资贵——融资成本过高，而一些国有企业、上市公司又存在自有资金富裕、银行授信宽裕，需要寻找短平快的投资渠道获得收益以及补充主业增长乏力带来的下滑业绩。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，基于“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，因生产、经营需要企业间相互借贷基本合法化，此类融资贸易可能会有所减少。同时，国务院国资委主任肖亚庆曾就提出国有企业要严格控制盲目投资，严格禁止单纯为扩大规模的融资性贸易。但是，因各种原因，托盘贸易不会绝迹。除了仍然存在民营企业通过金融机构融资难的问题，其中一个重要原因是一些国有企业、上市公司仍然存在主业发展不足需要补充业绩的冲动。因此，总结厘清人民法院对此类纠纷的法律性质认定、法律效力确认模式与处理方法，从中认识托盘贸易的法律风险及责任后果问题，对裁判者及有关企业来说，仍然十分必要。
以上内容来源：绵阳仲裁委员会
3.山东国资委：国企不得开展与主业无关的大宗贸易、无货权流转或原地转库的“空转”贸易，以及融资性贸易业务
03
三、融资托盘背景下“虚开”行为的司法认定
目前，托盘业务在大宗贸易领域逐渐演变成一种融资安排，融资方不承担出卖方的风险而是只收取固定收益，其对下家资信度、市场价格波动、供货时间等不负责，不承担出卖方的瑕疵担保责任。这种业务模式下，由于不存在真实交易，除了贸易合同的定性存在争议外，容易引发虚开增值税发票等诸多刑事犯罪风险。甚至有的融资方会继续寻找多家托盘方，作为原托盘方的下游买家并付款，维持交易循环和企业运转。这样一来，交易环节增多，风险也成倍增长，一旦某个融资环节断裂，将引发一系列风险。本文援引一则文章，揭示其中隐藏的虚开刑事风险。
案名：C公司、赵某非法购买增值税专用发票罪，D公司、E公司非法出售增值税专用发票罪案
2012年前后，资金雄厚的国资背景企业或上市公司通过与钢贸商搭建虚假贸易的方式来帮助钢贸商融资的做法在钢贸圈一度盛行，俗称“融资托盘”。例如，钢贸商与托盘方签订虚假钢材购销协议购买托盘方钢材，钢贸商通过商业承兑汇票的方式支付给托盘方（托盘方一般系在银行有信贷额度的国企或上市公司），托盘方将商业承兑汇票贴现给具有信贷额度的银行获取贴现资金，托盘方将融到的资金放贷给钢贸商。在这种虚假的交易中，钢贸商获取流动资金，而国企或上市公司等被称作“二银行”的托盘方赚取钢材差价和类似“佣金”的收益。由于“托盘交易”涉及当事人比较多，造成融资成本数倍于银行基准利率。资金使用方在经济下行周期会面临较高的还款压力，一旦资金链断裂，不仅要承担民事责任、行政责任，还可能承担相应的刑事责任。
［基本案情］
2007年1月，A公司成立，赵某任A公司经理期间，负责自找业务、自我管理、自负盈亏。
2010年8月，A公司与某集团签订合作开发协议，合作开发房地产项目。约定各自承担50%的开发成本及费用，各自分得两个楼座；后又签订施工协议等，由A公司负责建设该房地产项目。
为解决该房地产项目的建设资金问题，赵某与B公司的李某1、刘某商议，决定由B公司通过贸易方式为A公司融资。方式为：A公司向B公司购买钢材并以货款名义开具商业承兑汇票，利用B公司在银行的信用将汇票贴现，再由B公司向赵某实际控制的C公司购买钢材并以货款名义将贴现款转给C公司，C公司收到款后再以往来款名义转给A公司或直接购买钢材交给A公司用于建设。汇票到期后由A公司将应到期归还的钱款还给B公司，B公司再归还给银行。
具体交易过程为：（1）赵某以A公司等公司名义与B公司于2012年4月至8月，先后签订5份钢材销售9024.18万元增值税普通发票合同，合同涉及金额人民币1.88亿余元（以下币种均为人民币），A公司以支付货款名义给B公司开具金额合计1.88亿余元的5张商业承兑汇票，B公司给A公司开具增值税普通发票。（2）B公司与刘某某任法定代表人的D公司签订1份采购协议，以支付货款名义给D公司开具1500万元商业承兑汇票，D公司给B公司开具增值税专用（进项）发票。D公司贴现后将其中1400万元以支付货款名义转给C公司，C公司给D公司开具增值税专用（进项）发票。B公司与A公司、C公司签订8份三方采购协议，以支付货款名义将A公司承兑汇票贴息款转给C公司。此外，2012年9月，B公司与C公司签订采购合同，以支付货款名义给C公司开具6张商业承兑汇票。C公司因此于2012年6月至2014年1月间给B公司开具增值税专用（进项）发票1298份，涉及发票金额共计1.2亿余元。（3）C公司将上述直接从B公司或经D公司取得的款项部分转给A公司，并将收到的B公司开具的6张商业承兑汇票直接背书给A公司，用于项目建设。
在上述贸易融资过程中，C公司因给B公司开具了1.2亿余元的增值税专用（进项）发票，C公司因此留下了相应金额的增值税专用（销项）发票，需要缴纳相应的增值税。为此，C公司找到刘某某任法定代表人的D公司和E公司，由D公司于2012年8月至2013年3月，给C公司开具增值税专用（进项）发票103份，税额合计1615.01万元，价税合计11115万元；E公司于2012年11月，给C公司开具增值税专用（进项）发票52份，税额合计66.18万元，价税合计455.5万元。C公司将上述D公司和E公司开具的进项发票全部认证抵扣。在此过程中，C公司以支付货款名义转给D公司9024.18万元，经E公司后转回C公司8549.18万元；2012年12月25日，C公司支付E公司455.5万元，当日全部转回C公司。D公司、E公司在给C公司虚开增值税专用（进项）发票交易过程中，获取非法利益共计475万元。（如图）
［文书主要观点摘录］
关于C公司、赵某以及D公司、E公司、刘某某的行为，2018年12月5日北京市西城区人民法院作出一审判决，认为：被单位C公司、D公司、E公司违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，且税款数额巨大，均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人赵某、刘某某作为公司实际控制人，决定、批准、授意犯罪活动，系对公司直接负责的主管人员，亦已构成虚开增值税专用发票告罪。
一审宣判后，三被告单位和二被告人均提出上诉。北京市第二中级人民法院采纳检察机关意见认为：一是，上诉人和上诉单位在没有实际商品流转的前提下开具增值税专用发票，扰乱发票管理秩序，构成行政违法；二是，作为刑事犯罪的虚开增值税专用发票罪，不仅要从形式上把握是否存在虚开增值税专用发票的行为，还要从实质上把握行为人虚开增值税专用发票的主观心态以及客观后果，上诉单位、上诉人不构成虚开增值税专用发票罪；三是，上诉单位之间的虚开增值税发票行为与贸易融资并无直接关系。上诉单位D公司、E公司不提供资金，不联系客户，无需进行购货运输交易等任何经营行为。非法出售、购买增值税专用发票犯罪是行为犯，行为人只需要主观上对非法买卖的行为有认知即可，客观上实施了非法买卖行为，无需造成一定的危害后果。2019年7月9日，法院作出二审判决：撤销一审刑事判决；判决上诉单位C公司犯非法购买增值税专用发票罪，判处罚金15万元；上诉人赵某犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑2年6个月；上诉单位D公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金15万元；上诉单位E公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金5万元；上诉人刘某某犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑3年；继续追缴D公司、E公司475万元作为违法所得予以没收。
［判决理由及法理评析］
在进行观点分析之前，为更好地厘清虚开增税专用发票罪产生争议的原因，笔者有必要对虚开增值税专用发票行为在行政认定和司法认定上存在分歧的情况进行梳理。
（一）行政法意义上的“虚开”
到目前为止，《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则中还没有关于虚开发票的概念。关于虚开发票的表述，只有在《中华人民共和国发票管理办法》中提到，其核心观点是开具增值税发票必须和实际购销业务一致，包括货物品名、购销双方信息等全部内容。1995年国税总局的192号文第1条第3款，规定一般纳税人增值税进项抵扣必须符合的要求，即在服务或者货物交易中，销货方、开票方、收款方是同一主体，也就是“三流一致”，否则就是虚开增值税专用发票。
（二）刑法意义上的“虚开”
1996年，最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》规定：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
可见立法之初，虚开增值税专用发票的入罪标准和行政机关认定虚开增值税专用发票基本保持一致。由于法条对构成要件的描述止步于行为的外观，其刑罚配置主要立足于预防效果的实现，该罪出生时即被埋下了法益关联性不足的病根。随着社会的发展，现实中出现了超过立法者预期的非典型事实类型，该罪的症状逐渐浮现，开始面临成立范围、刑罚设置的合理性及所涉主体间的平衡等多方面的难题。
（三）理论与司法实务界的争议
对于司法适用存在的理论难题，有理论学者主张以骗取国家税款的目的来限制虚开增值税专用发票的适用范围；有理论学者主张以抽象危险犯的理论来限定虚开增值税专用发票罪，主张以骗取税款的可能性、国家税收遭受损失的可能性为判断依据，相应的要求其行为人主观上认识到这种危险，并且希望或者放任这种危险的发生。有部分学者主张对虚开增值税专用发票罪的保护法益应当坚持复合法益说，以是否危害国家税收利益作为认定的核心。
为解决司法适用的难题，最高人民法院于2002年4月16日，作出《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》，指出被告单位和被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但主观上不具有偷骗税款的目的，客观上亦未造成国家税收的损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。2015年6月11日，最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己开具虚开增值税专用发票行为性质的复函》《以下简称《复函》》回复称：主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上并未造成国家增值税损失的，不宜认定为“虚开增值税专用发票罪”，符合逃税罪等其他构成条件的，可以其他犯罪论处。2018年8月27日，最高人民法院下发通知，在新的司法解释颁布之前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑数额标准，可以参照适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据最高法相关文件可以推出，“主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上并未造成国家增值税损失的”已经成为司法实践中“虚开增值税专用发票罪”的出罪标准，同时也对非典型虚开行为如何界定留下一定的司法解释空间，那就是符合其他犯罪构成要件的，可以以其他犯罪论处。
（四）因“融资托盘”行为而虚开不构成虚开增值税专用发票罪
首先，刑法判定虚开应当属于实质判断。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》，在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税，可见增值税的缴纳义务源自应税货物或劳务、服务等。
其次，本案中，被告单位和被告人虽然在表面上签订了钢材购销合同，但以“融资托盘”为最终目的，并不存在真实的货物购销等经营行为，缺乏向国家缴纳增值税款的事实基础。资金需求方赵某实际控制的C公司以及A公司，和资金出借方B公司、D公司本身并没有真实的业务往来，只是为了融资而虚构了钢材采购协议。融资托盘业务案发生时，钢材商品的增值税税率为17%，由于C公司没有真实的销售业务而开出的增值税销项税额，但是该公司并没有足够的留抵税额。因此，C公司想要降低自身的融资成本，则需要具备足够增值税留底税额。彼时，C公司并无足够增值税进项税额予以抵扣销项税额，基于企业自身降低经营的成本需要，需要足够的进项税额来降低融资成本，否则C公司则要付出多余借款资金17%的融资成本。为降低融资成本，C公司从D、E公司购买了增值税进项发票予以降低融资成本。
最后，融资托盘方为降低融资成本而购买增值税专用发票的行为不具备骗取国家税款目的，客观上也没有造成国家税款损失。因此不宜认定为构成虚开增值税专用发票罪。2018年12月4日，最高人民法院发布第二批充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，其中包括“张某强虚开增值税专用发票案”，进一步明确虚开增值税专用发票罪要求行为人主观上具有骗取国家税款的目的，客观上造成国家税款损失，对虚开增值税专用发票的犯罪构成作出了限缩性解释。本案中，上诉人E公司、D公司及其实际控制人刘某某没有货物购销而为他人开具增值税专用发票，C公司及其实际控制人赵某没有货物购销而让他人为自己开具增值税专用发票，属于行政法意义上的虚开增值税专用发票行为，这也是税务机关对上诉人进行行政处罚的依据。
（五）因“融资托盘”行为而虚开增值税专用发票可能构成非法购买、出售增值税专用发票罪
首先，根据2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第63条规定，非法出售增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上的，应予立案追诉。第64条规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上的，应予立案追诉。《中华人民共和国发票管理办法》第25条规定，禁止倒买倒卖发票、发票监制章和发票防伪专用品。
其次，本案中，C公司在“融资托盘”业务结束后，为降低融资成本，抵扣增值税税款，2012年8月至2013年3月间，从D公司、E公司处非法购买增值税专用发票155份，税款额合计1600余万元，给予对方钱款400余万元,其所支出的费用本质上就是变相购买增值税专用发票所花费的对价。
再次，本案涉及的交易过程中，D公司、E公司不用提供资金，不用联系客户，无需进行购货、运输、交货等任何经营行为，其所谓交易成本只有虚开的增值税专用发票，实际上是一种变相卖出增值税发票的行为。二公司在此过程中获取的“利润”本质上就是通过虚开增值税专用发票所得的好处，就是变相出售增值税专用发票的违法所得。
最后，根据2015年最高人民法院《复函》：主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上并未造成国家增值税损失的，不宜认定为虚开增值税专用发票罪，符合逃税罪等其他构成条件的，可以其他犯罪论处被告单位和被告人。虽然被告单位和被告人存在其主观上利用“融资托盘”进行融资交易，但是在融资交易完毕之后采用购买增值税发票的方式降低融资成本的行为属于违法手段。被告人及被告单位的行为虽然不构成虚开增值税专用发票罪，但是其虚开增值税发票的行为已经严重扰乱的国家税收管理秩序，应当用刑法予以规制，综上，按照刑法第207条、208条的规定，被告人E公司、D公司及其实际控制人刘某某构成非法出售增值税专用发票罪，被告人C公司及其实际控制人赵某构成非法购买增值税专用发票罪。
结语
“增值税作为我国的第一大税种”，在立法之初，为保护国家的税收利益，行政法认定的虚开和司法认定的虚开具有趋同性。这种趋同性一方面有效的保证了国家的税收来源，但另一方面可能扩大司法打击范围。随着社会经济的发展，企业在经营的过程中出现“如实代开”“环开”“对开”“业绩性虚开”“融资托盘”等不以骗取国家税款为目的的虚开行为，这导致司法实务界，理论界对虚开增值税专用发票行为入罪的标准不具备统一性，造成同案不同判司法争议。刑法既要维护国家税收利益，又要保持刑法的谦抑性原则，在保证法律与秩序相互统一的前提下：第一，甄别虚开增值税专用发票行为的行政责任和刑事责任标准不具有统一性；第二，将“主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上并未造成国家增值税损失”的虚开行为作为虚开增值税专用发票的出罪标准；第三，对于虽不具触犯虚开增值税专用发票的行为，但是符合逃税罪等其他构成条件的，可以其他犯罪论处，保证刑法对税收征管法益的保护。司法机关在办理因“融资托盘”产生涉税刑事案件过程中，要全面理解企业商业活动带来企业刑事合规风险，综合判定此类行为的社会危害性以及侵害法益的程度，准确把握当今刑事政策，精准适用相关法律。
（本节来源：中国检察官 作者：王秀同 沈杉杉 北京市人民检察院第二分院检察官助理）
以上内容由“中南律税”整理发送，转发请注明来源。
团队新书上架，欢迎选购！
京师（武汉）财税法律事务部简介
京师（武汉）财税法律事务部为中南地区首个专家型财税法律服务团队，部门成员由律所内部以及全国各地优秀的“三师律师”（律师+注册会计师+税务师）组成，另外聘请财会系统、税务系统及高校专家组成顾问团队。部门成员基本毕业于北京大学、上海交通大学、武汉大学、中山大学、厦门大学、中国政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、西北政法大学等知名法学院校，大多具有法学硕士、法学博士学位以及财法税复合背景。京师（武汉）财税法律事务部集结了一批实务和理论专家，优势突出、服务体系完善，具备为客户解决棘手重大疑难复杂涉税问题的能力。我们凭借“税务+法律”的专业优势，秉承“以纳税人权利为己任”的服务理念，致力于在财税法服务领域为客户提供一流的税务行政争议解决、涉税刑事辩护、税务合规管理、税收规划等法律服务。
联系我们：