证券虚假陈述责任纠纷中独立董事勤勉尽责义务应如何认定？
综合审判二庭
三级高级法官
综合审判二庭
法官助理
基 本 案 情
原告：
彭某
被告：
Z股份有限公司（以下简称z公司）、黄某、邱某、朱某、殷某、常某、蒋某、S技术有限公司（以下简称S公司）某投资有限公司(以下简称投资公司)、某资产评估有限公司（以下简称评估公司）、涂某、周某、吴某、梅某、杨某
2013年
Z公司启动重大资产重组项目，拟向某投资有限公司以非公开发行股份的方式购买投资公司持有的S公司100%股权。为推进该资产重组项目，时任Z公司控股股东的某电子集团有限公司（以下简称电子公司）与某证券股份有限公司（以下简称证券公司）签订《财务顾问协议》，约定电子公司委托证券公司作为其在涉案重大资产重组中的财务顾问。
证券公司分别于2013年6月4日、6月20日、6月24日出具三份重组财务顾问专业意见备忘录，载明“S公司100%股权的预估交易价格约为60-70亿元，该等交易价格过高……我们认为：置入资产的评估和交易价格应按照12%的折现率和符合会计准则合理确认的利润水平进行公允评估，并确保置入资产按照2012年净利润除以交易价格计算的净资产收益率达到10%，从而令上市公司在本次重组后盈利能力指标得到提升。”
2013年11月15日、2014年3月12日，Z公司就涉案重大资产重组置入资产评估项目召开两次专家评审会议。专家组审核意见中提到，“对S公司智能安防合同，建议进一步履行好审查核实确认程序。”
2014年2014年4月25日，评估公司出具《评估报告》，评估结论为：在评估基准日2013年12月31日，在本报告所列假设和限定条件下，投资公司口径下的账面净资产16,845.42万元，评估后S公司股东全部权益价值为28.59亿元，评估增值269,054.58万元，增值率1597.19%；S公司合并报表口径下的账面净资产33,752.58万元，评估后S公司股东全部权益价值为28.59亿元，评估增值252,147.42万元，增值率747.05%。
2014年6月10日，Z公司第八届第十四次董事会审议通过重大重组议案，董事邱某、朱某、蒋某、殷某、常某表决同意，关联董事黄某等回避表决。六名董事中，殷某、常某、蒋某是Z公司的独立董事。
2014年6月11日，Z公司发布《关联交易报告书（草案）》，披露了Z公司通过向投资公司非公开发行股份的方式购买投资公司持有的S公司100%股权的事项。当日，Z公司公告了包括资产评估报告在内的重大资产重组文件。
2014年12月30日，Z公司就本次向投资公司发行股份购买股份向证券登记结算公司提交相关登记材料。
2015年2015年1月23日，本次配套募集资金新增股份完成登记。至此，Z公司本次重大资产重组实施完成。
2016年2016年12月24日，Z公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书暨风险提示公告》，载明：证监会决定对公司进行立案调查。
2019年2019年5月31日， Z公司发布《关于收到证监会行政处罚决定书》的公告。证监会认定Z公司在其2014年6月11日发布关联交易报告书中所披露的置入资产评估值及2013年度营业收入存在严重虚增，构成证券市场虚假陈述。同时受到处罚的还有本案其余被告。
原告彭某在虚假陈述行为实施日至揭露日期间买入Z公司股票，并一直持有至基准日后，因而遭受损失。原告遂向法院起诉，要求各方被告对原告的损失承担赔偿责任，其中包括作为独立董事的殷某、常某、蒋某。
裁 判
上海金融法院审理后认为，独立董事的作用主要在于确保战略决策的妥当性、合理性和强化公司的经营监督。本案三名独立董事常某、殷某、蒋某均未在Z公司任职，不参与公司的具体经营活动，仅是对公司的经营决策提供建议和监督，相对于内部董事而言，其对公司经营状况的了解程度更小。本案中三位独立董事需要表决的是他人提供的第三方信息即对重大资产重组所涉的标的公司S公司的经营状况进行表决。同时，此前，Z公司和S公司已经聘请专业中介服务机构对本次重大资产重组置入资产进行了审计和评估，也未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形。在此情况下，还要求这三名独立董事持续关注标的公司项目的履行进程，并对已经专业机构评审的项目进行审核，显然超出独立董事的职责范围。故被告殷某、常某、蒋某在本案中应予免责。
上海金融法院作出一审判决，驳回原告彭某对三名独立董事被告的诉讼请求。Z公司不服判决，提起上诉。上海市高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
评 析
一、独立董事的勤勉义务
独立董事与《公司法》中的监事相似，但又不完全一样。独立董事强调独立性，其虽为公司董事，但不参与公司日常经营，是具有一定独立性的董事。独立董事与内部董事不同，其更应关注决策事项对公司运营的合规性、对公司不利影响后果的可能性、防范内部人利益输送以及对中小股东权益的保护。虽然独立董事与内部董事的职权不同，但独立董事与内部董事一样需要对公司和股东尽诚信及勤勉之责，一旦违反，也应对公司及股东承担民事赔偿责任。
2013年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。可见，我国证券法律对上市公司董事承担民事责任采取的是过错推定原则。即董事可以对自己是否尽到勤勉义务提出抗辩，从而免于承担相应责任。我国证券虚假陈述案件中独立董事的抗辩理由主要归纳为以下几种：
第一，对披露的违法事实不知情。
第二，合理信赖。主要指基于对专业的第三方中介机构出具的审计报告、评估报告的信赖，而无法发现违法事实。
第三，合理调查。如在相关董事会、监事会上就有关披露的事项进行了关注、询问或提出反对意见，甚至投票反对，或有邮件往来等证据证明其对披露的违法事实尽到了审慎注意义务等。
本案中，Z公司的三名独立董事，均未在Z公司任职，也并非是律师、会计师等专业人士，平时也不参与公司的经营活动，仅是对公司的经营决策提供建议和监督。况且，Z公司披露的信息来源于他人提供的第三方信息，即重大资产重组所涉标的公司中安消技术公司的经营状况。同时，被告Z公司、S公司也已聘请专业中介服务机构对本次重大资产重组置入资产进行了审计和评估，均未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形。在此情况下，再苛求其持续关注标的公司相关项目的履行进程，并对与标的公司经营状况相关的资料进行审核，显然已超出独立董事的职责范围，因此，法院认定三名独立董事在本案中已经尽到了勤勉义务，在应予免责。
综上，在司法实践中，法院更关注勤勉义务履行的过程及相关证据，独立董事能够提供证据证明其充分参与了项目的考察，如独立董事在董事会前阅看相关资料，了解相关背景，就其中发现的异常行为或异常数据提出质疑并要求公司作出合理解释，然后根据自身经验提出意见和建议；或者从程序上着眼做出决策，聘请专业机构辅助对中介机构出具的专业意见作出判断，从而证明其尽到了审核义务。此外，需要注意的是，中国独立董事的来源存在多样性，许多自然人因各种各样的原因，包括组织委托的原因担任了某些上市公司的独立董事。同时，由于每个独立董事的学识、能力、职责、获取信息渠道的差异性，勤勉义务的抗辩也应当更具有针对性，而不能一概用同一个标准去衡量。例如，上市公司的独立董事是律师、会计财务或本行业的技术专家等类型的专业人士，那么他们对于上市公司披露的与其专业相关方面的信息应尽到却未尽到勤勉义务的时候，独立董事就应当承担要应责任，毕竟某些特定事项的判断涉及专业知识的掌握和运用。反之，如果独立董事并非此类专业人士，还要求其对披露信息承担较高的审核义务，则未免过于苛刻。
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第十六条独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：
（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；
（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；
（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。
外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。
案号：（2019）沪74民初2509号
编辑 | 郑倩
摄影 | 陈伟