张明楷：如果规定行贿人主动交待则“不以犯罪论处”...
行贿与受贿往往是暗箱操作，双方既都有利可图，而一旦败露又都要治罪，所以行贿人与受贿人都心照不宣，形成一种相互“信任”的关系。
如果立法上规定行贿人主动交待行贿行为的“不以犯罪论处”，那么，受贿人惧怕被告发而不敢受贿，行贿人惧怕人家不收受而不敢行贿，双方处在囚徒困境，可以在很大程度上遏制贿赂的发生。
腐败不仅是全中国人谈论的话题，而且是全世界人关注的问题。2003年10月31日，联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》。联合国秘书长安南在《公约》通过后发言指出，腐败是对社会产生广泛腐蚀作用的隐性恶疾，它破坏民主与法治，扭曲市场，助长有组织犯罪和恐惧主义，危害正常的生活；
所有国家，不论大小与贫富，都存在腐败这种丑恶现象，但腐败对发展中国家的破坏性尤其严重，是阻碍脱贫和经济发展的重要因素。的确，腐败现象严重着我国的经济和社会发展，破坏了社会心理秩序体系和社会成员心理平衡状态。
如果没有严重的腐败现象，我国的经济和社会发展会更迅速，我国的人民会理鲽心。无论如何界定腐败，贿赂是腐败的最重要表现形式之一。也正因为如引，任何国家的刑法规定了贿赂罪(包括各种受贿罪与行贿罪)。
一般来说，行贿人并没有索取贿赂的情况下，如果行为人不主动行贿，就不可能有受贿。事先行贿的，都是为了收受国家工作人员的职务行为；事中或者事后行贿的，是为了给予国家工作人员的职务行为以不正当报酬，结果仍然是金钱与权力的交换。也正因为如此，各国刑法无不在处罚受贿行为的同时，也处罚行贿行为。
从刑法目的与犯罪本制裁来考虑，设立并处罚受贿罪与行贿罪，没有任何值得非难之处。但是，由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的时空，贿赂双方都不是被害人，没有任何一方告发，所以，贿赂的暗数令人吃惊。
更为重要的是，由于贿赂双方的行为都构成犯罪，故任何一方不希望东窗事发，导致行贿人与受贿人之间自然而然地形成了一种相互“信任”关系：对方不会告发我，否则对方也会到刑罚处罚；我也不会告发对方，否则我也会受到刑事追究。
在有些情况下，除了行贿人与受贿人之间，可能还有贿赂介绍人，但介绍贿赂的行为也成立犯罪，故三方之间依然存在相互信任关系，都相信任何一方不会告发。由此可见，只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系，案件就往往石沉大海，而不会露出水面。
这种局面，不仅导致贿赂案件难以侦破，而且导致受贿者肆无忌惮，贿赂犯罪愈演愈烈。不难发现，在其他没有被害人的对向犯(如贩卖毒品与购买素养品、贩卖假币与购买假币等)场合，也存在相互信任关系，犯罪暗数同样很高。
而几乎不存在这种信任关系的犯罪，如伤害罪、强奸罪、抢劫罪等，都不存在双方信任问题，所以被害人一般会告发，行为人因而会受到刑罚处罚。
由此看来，如果采取某种立法措施，使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，至少有一方面主动检举、交待贿赂犯罪事实，那么，就可能收到较好的效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系，就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境。
博弈论最著名的囚徒困境模型告诉我们：两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任，而都不愿意冒险选择抵赖罪行；如果一方坦白，另一方抵赖，则坦白方被释放，而抵赖方会被判处重刑，结果几乎都是两个罪犯选择坦白而被从轻处罚。
所谓置贿赂者于囚徒困境，就是采取立法与司法措施，使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实，使受贿者选择拒绝贿赂，从而减少贿赂犯罪。而要做到这一点，必须对现行刑法的几处规定做适当修改。
我国刑法第三百九十条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法第一百六十四条第3款的规定与此规定的表述完全相同。
第三百九十二条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”
不难看出，刑事立法之所以做出这样的规定，已经考虑到贿赂犯罪的隐蔽性以及行贿人、受贿人、介绍人之间的信任关系，旨在使司法机关尽快、尽量发现并查处贿赂犯罪事实。
但是，由于只是“可以”减轻或者免除处罚，而非不追究刑事责任，或者说仍然可以被追究刑事责任，主动交待者依然会担心自己实际上会受到刑罚处罚，所以，实际上的案发前主动交待行贿事实、介绍贿赂事实的并不多见。
一段时间，司法机关甚至将行贿罪为打击的重点，意在通过遏制行贿来遏制受贿，可事与愿违。因为这种做法更加强化了行贿人与受贿人之间的信任关系，行贿有人更不会主动交待，贿赂犯罪愈发严重和普遍。
如果刑法将前述规定中的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或者“不追究刑事”，那么，行贿人、介绍人就不会心有余悸，受贿人、行贿人、介绍人之间的发不复存在，行贿人、介绍人随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。
另一方面，许多行贿之之所以行贿，往往是迫不得已，即使我们行贿之后得到了某种利益(尤其是得到了其应当得到的利益时)，也会痛恨受贿人。
例如，有的律师将陪法官、检察官打高尔夫球当作工作的一部分，表面上显得非常自愿，装着十分高兴，但内心里导演痛苦，因为在“诉讼如同贿赂竞赛”、“打官司就是打关系”的环境里，不(帮助)行贿难以做律师，只是在权衡了得失之后而“愿意”行贿。
所以，设立了“案发前主动如实交待贿赂事实就不追究刑事责任”的规定后，行贿人、介绍人为了确保不受爱贿人损害而力求损害受贿人，就会在案发前主动如实交待，为自己寻找处罚阻却事由。
当行贿人、介绍人不担心自己的主动交待也会使自己承担刑事责任后，行贿人、介绍人与受贿人之间的那种信任关系便不复存在，受贿人就开始担心：索取、介绍人在被追诉前主动交待，行贿人、介绍人便可以“逍遥法外”，而受贿人却身陷囹圄。
于是，行贿人、介绍人与受贿人之间产生了相互不信任。进一步的局面是：国家工作人员不敢受贿，至少不会像现在这样普遍和严重。
这样一来，是否会出现人人都敢于行贿，反而会导致受贿增加的局面呢？不会！因为当国家工作人员不敢或者不会受贿时，行贿人的行为依然成立行贿罪，此时，国家工作人员可以而且应当立即告发行贿者的犯罪事实，行贿者反而成为阶下囚。
换言之，行贿人也会担心：对方是否担心我主动告发而不敢收受，反而告我的行贿犯罪呢?这种担心必必然使得行贿人不敢轻举妄动。当然，这里有两个前提。
第一，必须明确行贿罪的成立条件。根据刑法第三百八十九条第1款的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。因此，当行贿人为了谋取不正当利益，给国家工作人员以财物时，其行贿罪不仅成立，而且既遂。
第二，受贿人索取、收受贿赂后退还给行贿人的，不影响受贿罪的成立。因为受贿罪侵犯的是职务行为的不可收受性，其中包括职务行为的无报酬性。
当行贿人有奔求于国家工作人员而向其提供财物时，或才人有求于国家工作人员的职务行为，国家工作人员索取财务时，或者当国家工作人员利用职务行为可以收买的事实，公众对职务行为的不可收买性便丧失信赖，职务行为的不可收买性已经受到了侵害，受贿罪完全既遂。
既然如此，就没有理由不以受贿罪论。司法机关常常将受贿人退回贿赂的行为不以犯罪论处，这是误解了受贿罪的本质，将受贿罪视为经济犯罪、财产犯罪了。
当然，我并不否认在有某些情况下，收受者确实无法拒绝而不得已收到对方的财物，但可以肯定的是，在贿赂罪中，行贿人并不是受害者，行贿人将财物交付给国家工作人员之后，便丧失了对该财物的追求权。
该财物是行贿罪的重要且关键的证据，联系行贿罪的成立条件来考虑，国家工作人员不愿意收受贿赂却将收受的财物退还给行贿人，意味着毁灭犯罪证据。
如果上述两个前提得以成立，那么，国家工作员要么不敢索取、收受贿赂，要么在不得已收受的情况下依然作出处理，而不会将贿赂退还给行贿人。
于是，行贿人在行贿前忐忑不安：国家工作人员是不咽为不信任我，以为我会主动告发，而不接受贿赂，反而检举我的行贿行为?有了这种心理负担后，行贿人也就不敢轻易行贿了。
基于同样的理由，行贿人在行贿后也会寝食不安：国家工作人员是否担心我主动交待，而将贿赂依法处理?有了这种心理恐惧后，行贿人为了不受事追究，便会主动交待行贿事实。这反过来又使受贿人多了一份担心。
置贿赂者于囚徒困境后，便会形成如下局面：受贿人担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实，而不敢受贿；行贿人担心受贿人不接受贿赂而自己成为犯罪人因而不敢行贿；行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂面蛤责任而主动交待行贿事实。
双方为了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不存在信任关系，一受贿人不敢受贿、行贿人不敢行贿，于是可以在很大程度上遏制贿赂犯罪；
另一方面，已经发生的贿赂案件，因为行贿人勇于主动交待，便使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数降低意味着贿赂受刑事追究的概率提高；这一概率的提高，又利于实现对贿赂犯罪的一般预防。
不言而喻，对于受贿人不能设置这样的规定：受贿人在被追前主动交待受贿行为的，不以犯罪论处。因为受贿罪的主体是国家工作人员，公司企业人员受贿罪的主体也是具有某种职权的人，对他们应当严格要求。
与行贿、介绍贿赂相比，受贿的危害程度严重得多；虽然在个案中，当国家工作人员收受财物时，行贿者处于主动行贿的地位，但从整体上说，行贿依然是被动的、不得已的；至于在索贿案件中，提供财物者还可能是被害人。
也有“革命干部”对我讲过这样的话：“行贿的真坏，把我们好多革命干部拉下了水。”可这只是少数“革命干部”的立场，我不相信善良的平民百姓会这样认为。
写到这里，又怀疑自己的想未能异想天开，于是信手翻阅了外国刑事立法，还居然发现国外刑法民有这样的规定。
例如，印度1988年《反腐败法》第二十四条规定：在审理公务员受贿案件时，如果某人供认他已经送给我同意送给该公务员合法报酬之外的酬金或者鹭物品，那么，不得对其提起诉讼。
蒙古国刑法典第一百三十一条规定：行贿或者介绍行贿乾，在行贿后即行自首的，免除刑事责任。阿尔巴尼亚刑法典第二百一十三条规定：在追究刑事责任以前已经自首的行贿人，不负刑事责任。
此外，保加利亚、捷克、罗马尼亚等国刑法对行贿者都有类似规定，但对受贿者没有设置如引规定。看完之后，我对自己的上述建议付诸立法后可能产生的积极效果更有信心了。
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