“新法”适用困境兼及夫妻共同债务认定的裁判规则——以中国裁判文书网97篇生效裁判文书为分析样本
作者：新余中院党组书记、院长 熊春安 发表于江西法院网
“新法”以债务使用目的为评判标准，通过确定举证责任的分配来调整夫妻共同债务的认定，从而达到既保护债权人一方，也保护未举债夫妻一方合法权益的立法目的。
但是在“新法”的适用过程中，由于“新法”自身文义模糊不清、举证责任分配机械等原因，致使“新法”适用过程中，存在文书说理不透、各方利益衡平不够的情形，更有甚者，出现类案不同判的情形。
因此有必要通过在法律层面界定“新法”自身文义、明确举证责任的分配方式和流转、限定以夫妻共同财产归还夫妻共同债务等方式，确保“新法”正确实施，以期更加公平保护各方当事人合法权权益。
一、引言
对夫妻共同债务,“我国现行婚姻法尚未构建起夫妻共同债务制度，只是在处理离婚财产分割问题时在第四十一条提出了认定夫妻共同债务的目的推定规则。”[②]针对司法实践中存在的一些夫妻恶意串通，以离婚为媒介、将财产全部转移给一方，以逃避共同债务的现象，最高人民法院又在《婚姻法司法解释二》第24条对夫妻共同债务做出明确规定。该条明确规定，在婚姻关系存续期间，以一方明确所负债务，原则上均属夫妻共同债务。但是随着社会经济的发展，夫妻一方伪造债务或者与第三人虚构债务使得对举债行为毫不知情的另一方“被负债”的现象屡见不鲜，于是，要求修改和完善有关夫妻共同债务规定的呼声也越来越高。
为此，2017 年 2 月 28 日最高人民法院对《婚姻法司法解释二》第 24 条作补充规定，明确对夫妻的虚构债务及非法债务不予保护，以期能够依法保护夫妻双方和债权人的合法权益，维护交易安全。“然而该补充规定并未对夫妻共同债务的推定规则有实质性的改变”[③]，2018年1月17日，最高人民法院再一次就夫妻共同债务发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，以债务使用目的为评判标准，通过确定举证责任的分配来调整夫妻共同债务的认定，从而达到既保护债权人一方，也保护未举债夫妻一方合法权益的立法目的。该解释对司法实践中夫妻共同债务的认定产生深远影响，解释将夫妻关系存续期间以一方名义所借债务视为夫妻共同债务的有四种情形：一是家庭日常生活需要所负的债务；二是超出家庭日常生活需要，但用于夫妻共同生活；三是超出家庭日常生活需要，但用于夫妻共同生产经营；四是超出家庭日常生活需要，但基于夫妻双方共同意思表示的。上述四种情形，只要具备一种，即应视为夫妻共同债务。
但遗憾的是，法律对何为“家庭日常生活需要”没有予以明确规定，而“法院必须解释法律以便适用，但适用不是机械的，在许多案件中，法官往往会碰到这种情况，要么不知有一个可适用的法律规则，要么没有任何足够可适用的法律规则，这就需要法官行使自由裁量权，做出适当的解释或制定新的规则。”[④]对新法文义理解的差异，加之因裁判者背景、经历、知识储备、个人偏好差异性产生的裁判者对新法适用中关于举证责任流转、各方当事人利益衡平的认知不一致，导致出现类案判决不一致的情形。因此，有必要限定新法文义、厘清新法适用规则，从而更好地彰显司法的公平、正义。
二、样本实证——“新法”实行后夫妻共同债务认定的现状
笔者于2018年3月26日在中国裁判文书网上通过选取关键词“夫妻共同债务”并检索“家庭日常生活+民间借贷+夫妻共同债务+一审”，在中国裁判文书网上检索出97篇生效文书，这些文书均是在《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》生效后（2018年1月18日开始实行）作出。通过分析样本文书，可以发现：
（一）债务人多为夫妻一方，且男性居多。
绝大多数案件的债务人为配偶一方，97件案件中，仅有5件案件的债务人为夫妻双方，92件案件的债务人均为配偶一方，其中男性77件，女性15件（如下图所示）。
（二）债权人能否举证成为债务定性的关键
“新法”实行后，具名债务人为夫妻一方的案件，大多数案件因债权人举证举证不能，承担不利法律后果——债务未被认定为夫妻共同债务，未具名夫妻一方无需承担还款责任。92件具名债务人为夫妻一方的案件中，仅有23件[⑤]案件将借款认定为夫妻共同债务，69件案件均因原告（债权人）未能举证证明借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示（借款合意）未被法院认定为夫妻共同债务（如下图所示）。
23件（债务人仅有配偶一方签字）认定为夫妻共同债务的案件中，适用新法第一条的案件有3件，适用第二条、第三条的案件各有11件[⑥]。各个案件的裁判理由情况如下表所示：
表 认定为夫妻共同债务案件的裁判理由统计表
案 号 | 裁判理由 |
（2017）湘1121民初3517号 | 多次借款，第一次借款时，夫妻共同签字，后三次借款虽然只有配偶一方签名，但债权人有理由相信后三次借款用于家庭投资经营的美容店。（第三条） |
（2017）闽0582民初13448号 | 夫妻双方均未到庭、未答辩。借款7万元系二年之内分三次借得，符合家庭日常开支数额。（第二条） |
（2017）浙0225民初9105号 | 夫妻双方均未到庭，且未提交书面答辩状。案涉2万元符合家庭日常生活需要的开支数额。（第二条） |
（2018）闽0921民初79号 | 因子女对案涉借款存在还息行为，结合借款金额（3万元），认定借款用于家庭日常生活。（第二条） |
（2018）吉0112民初49号 | 款项转账至配偶一方名下的账户内，且该配偶将该账户对应的银行卡交付债务人用于经营买卖，认定为夫妻共同债务。（第二条） |
（2018）粤1324民初53号 | 借条注明资金（11万）用于购货周转，且经营的收入用于支付家庭开支和清偿家庭债务，因生产经营性收入为夫妻共同收入，故因生产经营所负债务也相应为夫妻共同债务。（第三条） |
（2018）苏0621民初58号 | 案涉借款（15万元）用于债务人之子购买、装修房屋，借款属于家庭日常生活需要；另购房属家庭的重大事项，配偶对此重大事项及资金来源理应知情，现有证据不能证明配偶曾提出异议，故借款行为应属夫妻共同意思表示。（第一条、第三条） |
（2018）皖1182民初395号 | 夫妻双方均未到庭、未答辩。借款（8万元）用于家庭共同经营生意（收粮），属夫妻共同债务。（第三条） |
（2018）粤1802民初277号 | 因借款金额（分别为4万、4.88万、1万）均未超过债务人的年收入，借款金额未超过当地一般家庭日常生活所需，且借款用途与被告方家庭当时的实际情况相符（购房、医疗支出），借款属夫妻共同债务。（第二条） |
（2017）鄂0111民初5477号 | 债务人经营业务，银行转账明细显示夫妻双方与原告均存在业务往来，夫妻二人属共同经营，原告有理由相信借款（50万元）用于共同经营。虽然借条上只有债务人一方的签字，但该行为构成对配偶一方的表见代理。借款属夫妻共同债务。（第三条） |
（2018）鄂0103民初898号 | 配偶自认借款用于企业经营，该企业的股东系债务人及其子女，且配偶一方又在企业上班，法院认定借款（15万元）用于夫妻共同生产经营，借款属于夫妻共同债务。（第三条） |
（2018）鄂0103民初1752号 | 配偶自认借款用于企业经营，该企业的股东系债务人及其子女，且配偶一方又在企业上班，法院认定借款（10万元）用于夫妻共同生产经营，借款属于夫妻共同债务。（第三条） |
（2017）辽0283民初5403号 | 借条中写明借款用途为家庭做生意，且数额3万元符合家庭日常生活需要，加之配偶未提交证据证明该债务不属于夫妻共同债务，故将借款认定为夫妻共同债务。（第二条） |
（2017)浙0602民初11600号 | 从借款的资金流向和时间看，借款用于购买房产，且该房产登记的所有人为夫妻双方，借款（33万元）属夫妻共同债务。（第二条） |
（2018）吉0204民初131号 | 借款200万元后，配偶一方的多次还款行为视为对债务人向债权人举债行为的追认，借款属夫妻共同债务；借款10万元用于炒股，且炒股的收益用于家庭生活，故借款应认定为夫妻共同债务。（第一条、第三条） |
（2018）闽0302民初647号 | 借款（1.3万元）未明显超出家庭日常生活需要，且被告均未出庭、抗辩，借款应认定为夫妻共同债务。（第二条） |
（2018）皖1182民初194号 | 借款（5万元）用于夫妻共同经营的饭店，借款系双方共同意思表示，且被告均未出庭、抗辩，借款应认定为夫妻共同债务。（第三条） |
（2018）闽0823民初36号 | 以经营猪场需要资金为由借款5万，夫妻未出庭、抗辩，配偶一方未对借款提出异议，该借款可以认定为夫妻共同债务。（第三条） |
(2018)闽0430民初39号 | 借款3万元属家庭日常生活需要，被告未出庭、答辩，借款应认定为夫妻共同债务。（第二条） |
（2017）湘0524民初3109号 | 借款4万用于做鱼生意，属于共同生产经营，被告未出庭、抗辩，借款应认定为夫妻共同债务。（第三条） |
（2018）新0204民初28号 | 借款36.5万元，原告陈述用于家庭生活开销，被告未出庭、抗辩，且没有证据显示借款非用于家庭共同生活。借款应认定为夫妻共同该债务。（第二条） |
（2017）浙0109民初20304号 | 原告提交证据证明借款（128万元）系用于购买商品房及装修、老家购地建房等家庭日常生活所需，借款应认定为夫妻共同债务。（第二条） |
（2017）浙0521民初3791号 | 虽然借条载明的债务人为配偶一方，但原告提交的证据能够证明结款方式、利息约定等均由夫妻双方商定，且配偶一方对此予以认可。（第一条） |
（三）夫妻共同债务定性标准不一
如借款金额相同的夫妻一方为债务人的案件中，有的法院将借款认定为夫妻共同债务，有的法院未将借款认定为夫妻共同债务。如福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初39号案件的借款金额为3万元，债务人为配偶一方，在被告均未出庭的情况下，法院认为3万元属为家庭日常生活需要所负债务，将借款认定为夫妻共同债务，江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初6215号的借款金额为3.2万元，债务人为配偶一方，在被告亦未出庭的情况下，法院认为3.2万元属于超出家庭日常生活需要所负的债务，在原告未能举证证明该款项用于夫妻共同生活、共同生产经营的情况下，认定借款不属于夫妻共同债务。
（四）认定为夫妻共同债务的案件中，对未具名配偶一方的保护不够。
28件认定为夫妻共同债务的案件中，其中夫妻双方均为债务人的案件有5件，男性为债务人的案件有20件，女性为债务人的案件为3件（如下图），且不论案件诉讼过程中，夫妻双方的婚姻关系是否解除，法院均判决夫妻双方承担共同归还责任。
三、困境素描——“新法”适用过程中存在问题
（一） “家庭日常生活需要”核心概念的法律边界模糊导致“新法”在适用上操作困难。
负债是否超出“家庭日常生活需要”，是判断债务是否属于夫妻共同债务的重要标准。按照通常理解，“家庭日常生活需要”是指“夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要开支事项，如正常的衣食住行消费、日用品购买、医疗保健、子女教育、老人赡养、文化消费等”[⑦]。由于现有法律未对“家庭日常生活需要”概念作出具体、明确的规定，致使法院在类案中对债务是否属于夫妻共同债务的认定不一，且由于该概念的模糊，大多数样本文书在认定债务属于夫妻共同债务的过程中，只是简单、粗暴地将债务直接映射为夫妻共同债务[⑧]，缺乏对该映射过程的说理、论证，致使文书说理不充分、不透彻。
通过分析样本文书的裁判理由，可以发现绝大多数的法院均依据举债目的（部分文书还结合了夫妻双方的收入情况）来判定债务是否用于家庭日常生活需要，从而进一步判定债务是否属于夫妻共同债务。但大多数案件，只是在文书中简单地将债务映射为夫妻共同债务，缺乏对映射过程的评判与论证。如前文提到的福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初39号、江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初6215号两案，均是如此操作。根据笔者检索的结果，2017年建宁县所在的三明市居民人均可支配收入为24150元11，2017年泗阳县所在的宿迁市居民人均可支配收入为20716元12，在两地人均可支配收入差距不大的情况下，对债务金额相近的两案，对债务的定性却迥异。笔者以为，法律未对“家庭日常生活需要”这一概念作出具体、明确的规定，裁判者囿于“家庭日常生活需要”概念的模糊性，对债务认定进行裁量时，随意性较大，故而出现前述类案不同判的结果。
（二）“新法”举证责任分配后基本固定在债权人，导致对具名债务人与债权人合法权益的利益衡平偏颇。
“举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官来分配。”13但在法律没有规定的情况下，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力来确定举证责任的分配。目前“新法”将证明债务用于家庭日常生活需要的举证责任的分配给了债权人，因婚姻关系的私密性，通常情形下，夫妻双方以外的第三人往往无法获知债务的使用情况，债权人未能较好地掌握相关证据，债权人往往因举证不能而承担相应的败诉风险，致使法律对未具名夫妻一方权益的保护与债权人合法权益保护的衡平不够。
一方面，样本文书中，不论债务金额的大小，举证责任均固定由债权人承担。在债务未被认定为夫妻共同债务的案件中，均因债权人举证不能致使债务未被认定为夫妻共同债务。在债务被认定为夫妻共同债务的案件中，仅有少数几件案件14是建立在债权人举证成功的基础上将债务认定为夫妻共同债务，大部分案件是基于被告均未出庭抗辩而直接依据债权人诉请、借款凭证已载明的借款用途、未具名夫妻一方有还款或者收款行为等原因，将债务认定为夫妻共同债务。另一方面，举证责任未随着案件事实的查明、诉讼的推进在诉讼双方当事人之间流转。样本文书中，若未具名一方配偶抗辩债务非用于家庭日常生活需要，债权人还应进一步提交证据予以补强，法官在适用新法的过程中较为机械地将举证责任限定在债权人处，从而导致法律对未具名夫妻一方权益的保护与债权人合法权益保护的衡平不够。笔者以为，某一举证责任不会固定由某一方当事人承担，会随着案件事实的推进，在各方当事人之间进行流转，法官应当依据导致案件事实发生变化的法律行为（权利发生、权利消灭、权利限制等）调整举证责任的分配。下面以一起金融借款合同纠纷为例对举证责任在双方方式人之间的流转进行说明。
（三）新法将夫妻一方个人财产对夫妻共同债务承担连带归还责任已超出了必要的“适用限度”，显失公平。
从样本文书来看，若认定债务属于夫妻共同债务，则夫妻双方均应承担共同归还责任，这导致未具名夫妻一方即使“卸下婚姻”，仍然“背上债务”，以其个人财产对夫妻共同债务承担连带归还责任。样本文书中，在认定债务为夫妻共同债务的案件中，将近三分之一的案件（7件15）案件在判决时，婚姻关系虽然已经解除，但二人仍需对债务承担共同归还责任。我国婚姻法第十七条及第十八条之规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益等财产属于夫妻共同所有，一方婚前财产等属于夫妻一方的财产。由此可见，婚姻关系存续期间取得的财产通常情形下属于夫妻共同财产，而婚姻关系存续期间以外取得的财产通常情形下则认定为个人财产。婚前个人财产及离婚后取得的财产属于个人财产，与夫妻共同生活并无关联，因此，未举债的配偶一方偿还夫妻共同债务仅应以夫妻共同财产为限承担有限连带责任，其个人财产不应作为偿还夫妻共同债务的责任财产。
四、困境破解——“新法”适用之路径优化兼及夫妻共同债务认定的裁判规则。
民间借贷作为一种常见的民事行为，适用法律对借贷行为进行法律价值评价，尤其是否定性的价值评价，与借贷各方当事人合法权益休戚相关。因此，较好地适用“新法”，对维护市场交易安全、当事人合法权益均具有积极意义。根据前文提到的“新法”适用过程中存在的一些问题，笔者认为，可以从以下几个方面予以改进，以促进“新法”适用中对各方当事人合法权益的维护。
（一）在法律层面对“家庭日常生活需要”这一概念进行界定，保障司法审判中对债务是否属于夫妻共同债务的准确界定。
“新法”第二条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务主张权利的，人民法院应予支持。”最高人民法院认为家庭日常生活需要即是日常家事这一概念16，虽然婚姻法第十七条第二款有关“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，表明夫妻双方对积极财产（如债权）、消极财产（如债务）等均享有平等的处理权。婚姻法司法解释（一）第十七条又规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”法律明确了夫妻之间的日常家事代理权，即在婚姻关系存续期间，在处理日常家事的范围内，夫、妻互为代理人，享有家事代理权，“被代理方须对代理方从事日常家事行为所产生的债务，承担连带责任”17。但前述法律规定仍未涉及何谓家庭日常生活需要。
笔者认为，司法实践中认定何谓家庭日常生活需要，应在注重原则性的基调下，灵活认定。根据国家统计局制定的《居民消费支出分类（2013）》这一统计标准，将我国居民消费支出分为八大类，即食品烟酒、衣着、居住、生活用品及服务、交通和通信、教育和文化娱乐、医疗保健、其他用品和服务八大类，在这八个大类下面，还细分为24个中类、80个小类。笔者以为，家庭日常生活的范围，可以参考该八大居民消费支出，若债务系用于前述消费支出，因债务系用于家庭日常生活需要，则应将债务认定为夫妻共同债务。
笔者还以为，在参考前述八大类消费支出（债务目的）认定债务是否属于夫妻共同债务的情形下，还应灵活考量以下两个问题：
一是在评判债务是否属于夫妻共同债务的情形下，款项使用去向不应严格限定在以户单位的家庭成员是之间。“家庭”在法律意义上是以户为单位，而登记在同一户口簿中的人即为这个家庭的组成人员。按照我国国情，子女在接受高等教育18或者结婚后19，会自成一户，从中国的实际国情来看，父母对子女所尽义务通常并不以18周岁为限，大多要尽到子女结婚生子才能放手，而这就包括为子女今后生活购房。若因此而举债，债务应属于家庭日常生活的需要。
二是司法审判过程中，在认定债务是否属于夫妻共同债务的过程中，还是查明诸如交易双方的基本情况、职业背景、历史交易记录、借款发生时夫妻感情，当地一般社会生活习惯，主债务人的家庭环境、配偶是否有独立的经济来源、家庭富裕程度、生活标准、家庭在借款前后是否存在重大支出事由，款项使用的真实情况、借款名义、资金流向、实际适用目的等事实，以综合考量债务是否属于夫妻共同债务。
三是应当根据当地的经济发展水平确定一个具体数额，对不超过该具体数额的债务，直接将债务目的推定为用于家庭日常生活需要，若超出该具体数额，则只能在债权人举证证明的债务系用于家庭日常生活需要的情况下，才认定为夫妻共同债务。
（二）新旧法衔接过程中，举证责任分配不应当“机械固定”在债权人一方，而当根据基础法律行为将举证责任在当事人之间进行公平流转。
按照“新法”的规定，债务是否用于夫妻家庭日常生活需要的举证责任基本机械固定在债权人一方，婚姻关系的天然 “私密性”，很容易引发债权人因举证不能而承担败诉风险。从审判程序的非线性进程看，案件事实并非一成不变，而举证责任亦会跟随案件事实查明、诉讼进程的变化等因素在借贷双方之间不断流转。如本文前述的金融借款合同纠纷，举证责任随着案件事实的查明、法律行为的变更，举证责任并未机械固定在债权人一方。由于无法对抗婚姻生活的内部性、私密性，涉诉双方的举证责任明显负担不均衡，且易引发未具名夫妻一方权益的保护与债权人合法权益的衡平不足。因此，笔者建议从三方面着手：
一是引入兼顾利益平衡的特殊举证机制。兼顾利益平衡分配举证责任时，审理中法官要结合各方当事人的陈述、民间借贷交易习惯、分析案件的实际情况、综合当事人的举证能力、举证成本，平衡双方当事人的举证利益，大胆、灵活的运用逻辑推理和生活经验法则分配首次举证责任。（1）债权人不承担举证责任。对于债务金额较小、借贷次数较少、合乎生活经验的小额债务，直接推定债务用于家庭日常生活需要。债权人无需承担举证责任，若未具名配偶抗辩债务未用于家庭日常生活需要，由该配偶承担举证责任，证明债务系用于家庭日常生活以外的目的。（2）债权人承担举证责任。当夫妻一方具名的金额较大、次数较多，超出必要的家庭生活需要的债务，如果债权人主张该笔债务为夫妻共同债务的则其应对该债务发生系夫妻双方的共同合意或者债务是为夫妻共同生活产生之事实承担举证证明责任。
二是举证责任的分配应当随着案件事实的查明、法律行为的发生在当事人之间进行流转。法官在审理案件的过程中，在对实体法规范进行类别分析的基础上，分别认定权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范、妨碍规范及其构成要件，根据这些要件事实确定举证责任的流转。
三是强化主审法官审查职责。在涉及夫妻共同债务认定的民间借贷纠纷案件中，为防范夫妻一方与债权人虚构债务损害非举债夫妻方利益的行为发生，对于民间借贷金额大、借贷次数多或者发生于亲属之间次数频繁的民间借贷案件要严格审查借款事实，此种情形下，举债夫妻一方对借贷事实的自认并不当然导致债权人对借款合意及款项交付事实证明责任的免除。法官可以在庭审中要求债权人、举债夫妻一方提供借款实际交付的依据，审查债权人出借款项时的经济实力，分别对双方关于借贷的交易详细过程进行调查，并对款项的流动痕迹进行核实，排除案件中的合理怀疑。
（三）建议剥离夫妻一方的个人财产，以夫妻双方在婚姻关系存续期间所得共同财产为债务清偿必要限度。
未具名夫妻一方在婚姻关系存续期间因享有举债方带来的债务利益，且债务系用于家庭日常生活需要，笔者以为将未具名夫妻一方的还款责任扩大至其个人财产，权利义务不对等，因此，笔者建议在判决夫妻双方共同归还债务时，应将未具名夫妻一方的归还责任限定在婚姻关系存在期间取得的共同财产范围内。以非举债方的个人财产承担连带清偿夫妻共同债务缺乏必要的责任基础，也不利于债务人正当权益的保护。
笔者以为夫妻共同债务认定与否的问题本质并非是婚姻关系与民间借贷关系的取舍与衡平，而当是女性这一弱势群体合法权益与资金流转秩序的衡平。事实上，夫妻共同债务的认定与承担一定程度上发生于夫妻关系的破裂情形下，或夫妻关系已经完全破裂、或夫妻关系名存实亡、或夫妻关系实存名亡（假借离婚手段规避合法债务）。在当前男权社会语境下，男性作为家庭主要劳动力，借款人多为男性，此时要求另一方承担共同归还责任往往是要求婚姻关系一方的弱势群体——女性以个人财产背负其并未参与的家庭共同债务，对女性这一弱势群体稍显不公。在市场秩序条件下，正当的民间借贷受法律保护，民间借贷作为重要的融资手段和金融工具，倾斜保护民间借贷一方债权人的合法权益即是维护必要的金融秩序，但过度保护债权人的合法权益以维护金融秩序，有侵害未具名配偶一方权益之嫌。因此将未具名夫妻一方的还款责任扩大至其个人财产，权利义务不对等，缺乏责任基础，即使从利益衡平的角度出发，也不利于女性作为弱势群体的保护。建议在司法裁判上以婚姻存续期间的共同财产为清偿必要限度，倾斜保护女性的“法益”。
注释：（略）
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