务实：建设工程施工合同司法解释（二）逐条解析
作者：宜昌市中级人民法院 陈波
第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
解析：无论建设工程是否属于强制招投标范围，一旦自愿进行了招投标，就应受《招标投标法》的约束。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《合同法》第五十二条，损害社会公共利益的合同为无效合同，因事关不特定投标人利益的保护以及市场竞争秩序的维护，违反《招标投标法》第四十六条的合同损害社会公共利益,应为无效。此前曾有地方高院认为，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。对非强制招投标的建设工程以实际履行合同优先于中标合同的做法与本条正好相反，本条规定更有利于市场竞争秩序的维护。
第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
解析：根据《城乡规划法》第四十条及六十四条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，若发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证，合同因违反合同法第五十二条而无效，具体分析可参见《民事审判指导与参考》第69辑251页。本条第二款为新规定的内容，可视为诚实信用原则的在建设工程领域的具体化,笔者认为该款为本解释最大亮点，任何人不得从其不诚信行为或者违法行为中获利，这对于弘扬社会主义价值观、构筑诚信社会至关重要。
值得注意的是，发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力？山东等地方高院认为，施工许可证应属于管理性规范，领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同效力，该观点可资赞同。因此，审判实务中应注意建筑工程施工许可证与建设工程规划许可证对合同效力的不同影响。
第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
解析：合同无效后的处理是合同法的难点，损失是否包括合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益？在一般的合同中，合同无效情形下产生的是缔约过失责任（恢复到合同订立前的状态），而非违约责任，损害赔偿的范围不包括履行利益，且可以适用过失相抵规则，但建设工程施工合同则有特殊性（建设工程施工合同无效后施工人的劳动和建筑材料均已物化在建筑工程中）。本条虽然明确了可以适用过失相抵规则，但未确定损失的具体范围，较为遗憾。最高法院法官在《民事审判指导与参考》第48辑刊文中认为，建设工程合同无效后，向发包方主张权利的权利基础可以是不当得利返还请求权，返还范围包括欠付的工程款及利息。跳出合同法利用不当得利相关规则处理无效的建设工程施工合同值得深入探讨。
第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
解析：本条是对《建筑法》第六十六条的重申。连带责任限于工程质量。在借用资质的合同纠纷司法实践中，判决承担连带责任或补充赔偿责任的较多，但连带责任属于加重责任，应限于法定。在构成表见代理的情况下，判决由代理人和被代理人承担连带责任或者补充责任没有法律依据，也不合代理制度。
第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
解析：本条为开工日期的确定规则，坚持实事求是，有利于工期顺延纠纷的处理。
第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
解析：北京高院在其建设工程审理意见中认为，因发包人拖欠工程进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等原因导致工期延误，合同明确约定顺延工期应经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张可予支持。广东高院曾规定：发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。本条较上述做法更为合理。
第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
解析：请求的基础事实同一的，合并审理可以节约司法资源，利于纠纷的一次性解决。民事诉讼法解释第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”。
第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
解析：本条与河北高院2018年意见第43条几乎完全相同。工程质量保证金返还期限有约定的从约定。未约定的或约定不明的，适用《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）第二条的规定，缺陷责任期的最长期限为2年。发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后将质量保证金返还给承包人。北京、广东高院此前亦有类似规定。
第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
解析：本条是情势变更原则的具体应用。建设工程的周期长，可变因素较多。四川高院在其审理建设工程纠纷的意见中认为，当事人依法履行了招投标手续后，因设计变更导致工程量增加的，承包人与发包人就中标合同的内容协商作了修订和补充的，人民法院可以按照建设工程施工合同案件解释第十六条的规定，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据，该观点亦值得赞同。
第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
解析：本条仍是从维护公平公正公开的招投标秩序出发，避免当事人在中标后另行签订与中标文件实质内容不一致的合同，导致《招标投标法》第四十六条被空置。
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
解析：建设工程合同无效后，是按合同约定结算，还是按定额结算？该问题在解释（一）第二条已明确。本条旨在解决就同一建设工程订立了数份合同，应以哪份合同为依据的问题。在汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，最高法院认为，当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。河北高院2018年的意见第7条中也有类似规定，本条为上述审判经验的总结。
值得注意的是，就同一建设工程订立了数份合同，当事人将其中一份合同送至当地建设行政管理部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致，备案合同是否具有优先效力？山东、重庆等高院均认为应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，以当事人实际履行的合同作为结算工程款的依据，本条也未赋予在当地建设行政管理部门备案的建设工程施工合同具有优先效力。最高法院在重庆雨田房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司重庆市分行房屋联建纠纷案的裁判要旨中认为，如果前后两份合同(协议)对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同(协议)目的，可根据合同(协议)成立的时间先后，确定以后一合同(协议)确定的内容为准。如果前后两份合同(协议)所约定的内容并不冲突，只是对合同(协议)的内容进行了不同的约定，因此，不能简单地认定后一协议是前一协议的变更，或后一协议是对前一协议的补充和完善。
第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
解析：北京高院在其建设工程疑难问题解答中认为，当事人在诉前已就工程款结算达成协议，一方要求重新结算的，不予支持，但结算协议被认定为无效或撤销的除外。江苏高院认为合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，建设工程施工合同无效亦不影响结算协议的效力。河北高院在其审理建设工程合同纠纷的意见中认为，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务，原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持，除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在法定可撤销情形。
本条与上述意见观点类似，另外，法官对鉴定的启动具有决定权，若鉴定事项对证明待证事实无意义，根据最高法院民事诉讼司法解释第一百二十一条规定，对当事人鉴定申请应不予准许。建设工程造价或工程款数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定。
第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
解析：笔者对本条稍有质疑，若双方在诉前共同委托鉴定机构鉴定，鉴定结论出来后一方又反悔呢？从诉讼经济原则考虑，当事人在诉前共同委托有关机构出具咨询意见，若诉讼中一方当事人不认可该意见，应提出合理理由并由共同委托的机构对异议问题进行回复，人民法院经审查认为当事人提出的异议成立的，对其鉴定申请予以准许。即使在异议成立的情况下，对该咨询意见双方当事人不持异议的部分，可不列为鉴定范围，仅就存疑部分进行鉴定，尽可能缩小鉴定范围。
有裁判观点认为，工程造价咨询企业超越其资质等级进行鉴定，当事人在法院摇号选定鉴定机构时未对资质提出异议，而在质证过程中又以其资质不足而否定鉴定意见的，不予支持。该裁判观点值得赞同。
第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
附：民事诉讼法第一百七十条......（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
解析：建设工程合同纠纷中，经常会出现双方当事人均不申请鉴定而法院认为需要鉴定的现象，本条对该现象予以规制。证明责任作为解决案件事实真伪不明时的裁判方法，意义重大但也可能存在事实拟制错误的风险，法官适用证明责任判决案件是不得已而为之的无奈选择。实践中，证明责任存在被扩大化使用的现象，此处赋予法官释明义务具有积极意义，未经释明而迳行判决当事人承担举证不能后果的，应视为程序严重违法。法官只有认识到证明责任存在的限度，才能真正在合理的范围内恰当的运用它。
重庆高院在其审判意见中曾规定，一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问双方当事人均同意在二审中鉴定的，可以不发回重审 ，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。在双方当事人能达成诉讼契约，放弃程序利益的情况下，是否必须一律发回重审值得商榷。
第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
解析：法院应慎重启动鉴定程序，只有确需进行司法鉴定并在确认了鉴定范围、鉴定方法、提供了必要的鉴定材料后方可启动。只有在鉴定前预先确定委托鉴定的事项、范围，明确鉴定方法，才能最大限度地避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。
人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成，对鉴定材料应先组织质证，再交鉴定机构鉴定。
对当事人争议大、人民法院尚需要结合其他证据和事实作出认证的鉴定材料，人民法院应当向鉴定机构作出说明，并可要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见，供人民法院审核认定。
人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用。
法官不得将涉及施工合同效力、结算依据、结算方式、证据效力、事实认定、约定效力、违约金等司法裁判问题交由鉴定机构进行鉴定，以鉴代审。
第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
解析：鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定机构应当委派鉴定人出庭作证。当事人对鉴定意见提出异议的，鉴定人应当针对异议问题进行回复。人民法院经审查认为当事人提出的异议成立的，应当告知鉴定机构补充鉴定或予以调整，异议不成立的，对该鉴定意见予以采信。
第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
附：合同法第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
解析：本条对享有优先受偿权的主体进行限定，即限于合同相对方的承包人。实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？此前，江苏高院认为，实际施工人在总承包人或转包人不主张或怠于主张的情况下，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可以主张优先受偿权。
承包人将工程款债权转让时，优先受偿权能否一并转让？各地法院做法不一，有认为权利主体限于合同相对方的，也有认为工程款债权并不具有人身专属性。本条生效后，上述问题值得关注。
第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
解析：本条是对最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复【2004】民一他字第14号的重申。
第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
解析：2011年全国民事审判工作会议纪要曾认为建设工程施工合同无效的，承包人不能主张优先受偿权。但本条并没有将合同有效作为主张优先受偿权的前提条件。合同法有关工程价款优先受偿权的立法目的就是为了解决发包方拖欠承包方工人工资问题，处于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，只要建设工程质量合格，仍然要保护建筑施工企业施工人员工资，承包人应当就所建工程享有优先受偿权。
在最高法院之前审结的汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院审判委员会讨论意见认为，在建设工程施工合同纠纷案件审理中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例。如果认定合同无效时，承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利的地位，工程款债权很难实现，相对应，建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。
第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
解析：只要工程质量合格，承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受权权也应一并受到保护。
第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
解析：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》曾明确建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程价款的利息是否属于优先受偿的范围，此前各地做法不一。江苏、浙江高院认为利息不属于优先受偿范围，但广东高院认为利息属于优先受偿范围。本条明确建设工程价款的利息不属于优先受偿范围更多是从政策角度考虑，从体系解释角度似应作相反解释。
第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
解析：建设工程价款优先受偿权是没有公示而直接依法产生的权利，对交易安全威胁甚大，通过限制优先受偿的范围和权利行使期限六个月来缓和之。
第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
解析：此前江苏、广东等地方高院曾规定，承包人放弃优先受偿权的，只涉及自身利益的有效，如果涉及实际施工人等第三人利益，对第三人不发生效力。本条可视为对地方审判经验的总结。
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
注：《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
解析：部分法官认为，基于合同相对性原则，实际施工人原则上只能向合同相对方主张权利。北京高院在关于审理建设工程案件若干疑难问题的解答中规定“不具有资质的挂靠施工人挂靠在有资质的施工企业名下，被挂靠人怠于主张工程款的，实际施工人以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任”。事实上，合同相对性原则本身也有例外如基于债的保全而设立的代位权与撤销权制度。
（2016）最高法民终361号民事判决书的裁判要旨认为，在出借资质的建设工程合同中，如果发包人对实际施工人挂靠的事实明知，出借资质的企业仅为名义承包人，发包人与出借资质企业之间的建设工程合同因意思不真实而无效，实际施工人仍可直接向发包方主张工程价款。实践中有些发包人不仅仅是明知挂靠事实，甚至有故意追求挂靠事实的，此种情况下发包人不应受信赖原则保护。本条及下一条可视为对地方高院审判经验的总结，有利于加强对实际施工人的权利保护。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
附 合同法第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
解析：实际施工人向发包人追索工程款的制度安排与代位权制度旨趣相符，本条应视为系代位权制度在建设工程合同领域的具体化。
第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。
本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
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