尚未建成不满足交房条件的房屋，在客观上无法转移，但楼层、房号、面积均具体明确的情况下，属于特定物；若购房人已支付全款，则该房屋不属于破产财产，购房户有权行使取回权。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波住宅建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区菱池街11号。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沃凯宏，男，1989年12月6日出生，住浙江省。被申请人（一审被告）：宁波东来日盛置业有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蟹浦镇北海路389号。再审申请人宁波住宅建设集团股份有限公司（以下简称住宅公司）因与被申请人沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终693号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。住宅公司申请再审称，（一）原审判决适用法律错误。1、关于《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》（以下简称《审理破产案件规定》）的适用问题。《审理破产案件规定》制定的依据是《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但该文件已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代。同时，新的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止”。因此《审理破产案件规定》的适用已失去前提与基础。鉴于商品房买卖涉及办理产权证或权属过户手续，就算能够适用，也应适用《审理破产案件规定》第七十一条第六项有关“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的规定，认定涉案商品房属于破产财产。《审理破产案件规定》第七十一条第五项只能适用于无需办理“产权证或者产权过户手续”的特定物。2、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》），涉案商品房不属于“不应认定为债务人财产”的情况，属于债务人（破产）财产。（二）原审判决认定事实错误。原审判决均适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项有关“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，认定涉案商品房为非破产财产是错误的。1、上述条款中的“尚未转移占有”，应以该特定物客观上已可以转移为前提，如果该特定物客观上尚无法转移占有，就不存在“尚未转移占有”的问题。涉案商品房为尚未建成的商品房，按规定不可以交付，也就本身不存在转移占有的问题。2、与前述相关联的问题是，特定物要求该物已特定，该物已特定不仅仅要求该物可以特定，而且应该是已经成型、已经固定，且该成型、固定的物就是合同约定的可以交付（转移占有）的标的物。涉案商品房虽可以被特定，但尚未成型，也就不是标的物，该涉案商品房尚不可以交付。因此，该物并非特定物。综上，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定之情形，应予再审。本院经审查认为，本案的焦点问题是：（一）原判决是否存在适用法律错误的问题；（二）讼争商品房是否应列入破产财产。（一）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。（二）关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。综上，住宅公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
《企业破产法》
第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》
第二条 下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》
第七十一条 下列财产不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
类似案例
【徐飞燕、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷(2019)最高法民申4052号】
北京市高级人民法院（二审法院）分析认定如下：
本案中，泰丰公司与徐飞燕签订《商品房买卖合同》时，商品房预售许可证已过有效期，此后泰丰公司未办理过预售许可延期手续，未办理过竣工验收备案手续，亦未获准现房销售，故应认定合同签订时泰丰公司未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，本案《商品房买卖合同》应认定为无效，自始没有法律约束力。徐飞燕关于泰丰公司的预售许可证无需办理延期、即使过期亦不能说明泰丰公司失去预售资格及预售行为不合法、本案合同有效的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信，其依此无效合同对合同标的物主张取回权的上诉请求本院不予支持。
最高法院审理认为：
《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案徐飞燕是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。
徐飞燕申请再审中提交新证据用以证明案涉《商品房买卖合同》有效，但即使《商品房买卖合同》有效，由于案涉房屋所在的鸿坤国际大酒店房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得包括案涉房屋在内的鸿坤国际大酒店的房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，案涉房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐飞燕迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐飞燕名下，故徐飞燕行使取回权的条件尚不具备，其再审申请理由均不能成立。
总结：能否享有取回权，区别在于商品房买卖合同是否有效。
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