转变性别就业不受歧视：当当网男员工变性以旷工被解雇，法院判恢复工作

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)京02民终11084号

上诉人（原审原告）：北京当当网信息技术有限公司，住所地北京市东城区藏经馆胡同17号1幢一层A102室。

法定代表人：俞渝，执行董事。

上诉人（原审被告）：高某某，女，汉族。

上诉人北京当当网信息技术有限公司（以下简称当当网公司）因与高某某劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2019)京0101民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人当当网公司之委托诉讼代理人杨保全、赵儒，被上诉人高某某及其委托诉讼代理人石晨阳、张益先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当当网公司上诉请求：1．判决当当网公司与高某某解除劳动合同的行为合法，双方的劳动合同自2018年9月6日起不再履行；2．判决当当网公司不向高某某支付2018年6月26日至9月6日期间工资6089．34元；3．判决当当网公司不向高某某支付2018年9月7日至11月22日工资121939元。

事实和理由：1．高某某未按照当当网公司的规章制度履行请假手续，当当网公司发现高某某提交的病假条明显矛盾后，依据相关规定要求高某某提交完整的病假证明原件，但高某某既不上班，也不提交证明，当当网公司据此作出解除劳动合同决定，并不属于违法解除。

2．即便认为当当网公司与高某某解除劳动合同的行为违法，双方也无法继续履行劳动合同。首先，高某某的工作岗位为产品总监，系当当网公司产品部的最高负责人，也是唯一负责人，该岗位具有不可替代性和唯一性，目前该岗位已经被他人替代，且高某某已经离开该岗位14个月时间，故其本人及身体原因也无法继续履行。其次，高某某在劳动仲裁和一审法院均胜诉的情况下，既未上班，也未提出要求当当网公司给其提供劳动条件的要求，消极等待仲裁和诉讼，使周期无限延长。再次，双方劳动合同于2019年4月12日已经届满，客观上双方也不具备继续履行劳动合同的基础，且高某某也未向当当网公司表示其要求回去工作。最后，高某某所患疾病为易性症，当当网公司的其他员工也表示无法与高某某一起工作。

高某某辩称：1．当当网公司与高某某解除劳动合同构成违法，双方应自2018年9月6日起继续履行劳动合同。2．当当网公司主张双方无法继续履行劳动合同的请求于法无据，从当当网公司向我方发送的函件中提及的自行配备保安、如厕问题等内容来看，其解除劳动合同的真正原因是性别歧视。3．高某某自己到庭参加诉讼足以说明其本人完全具备履行劳动合同能力。4．互联网的精神是包容、平等、非歧视，本案实际涉及特殊人群的工作问题。

高某某上诉请求：撤销一审判决第二项，改判当当网公司向高某某支付2018年6月26日期间至9月6日期间的工资39839元。事实和理由：1．2018年6月26日至7月1日期间，高某某申请的是年休假，因此该期间的四个工作日应按照正常工资计算为9426元。2．当当网公司《员工手册》规定：医疗期内，年累计休病假天数在20天之内，病假期间工资按工资标准扣除相应病假时数40%的工资支付；年累计休病假天数大于20天，病假期间工资按当地最低工资标准的80%支付，根据上述规定，高某某2018年7月2日至7月27日期间的病假工资为28280元。3．2018年7月28日至9月6日期间，高某某的病假工资计算为2133元。

当当网公司向一审法院起诉请求：1．确认当当网公司与高某某之间的劳动合同于2018年9月6日解除；2．不支付高某某2018年6月26日至9月6日期间工资14537．3元；3．不支付高某某2018年9月7日至11月22日工资121939元。

一审法院认定事实：2015年4月13日，高某某入职当当网公司，担任技术部产品总监，双方签订两份劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日。当当网公司的计薪周期为上月26日至本月25日期间，每月5日发放上个月工资，高某某的月薪为51259元。高某某于2018年6月27日起未再出勤，当当网公司自2018年6月26日起未再向高某某支付工资。

关于未出勤原因，高某某主张其于2018年4月16日经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术，故于2018年6月27日通过微信向主管领导李某某请病假，并于同日进入第二军医大学附属长征医院住院手术。2018年7月19日，高某某出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”。同日，第二军医大学附属长征医院出具病情证明单，建议术后全休贰月。高某某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某某请假的微信聊天记录截屏，显示7月17日高某某告知李某某：“这两天和医生讨论这周或者下周可以出院；但是出院后，还不能像正常人一样走路坐着，还只能在家里修养；出院后，如果海涛同意，我需要申请在家办公一段时间”。李某某回复：“某某你好好休养，觉得能恢复工作时通知我”。7月20日，高某某向李某某申请在家办公一个月，李某某回复“某某，你把病情的医院证明发给HR和我。产品工作需要很多当面沟通，如果你病假要很多修养时间，我建议你就再休一个月病假”。

关于请假流程，高某某提交的办公系统资料显示：2018年7月25日，高某某通过办公系统提出请假申请，显示请假类别为“年假”，休假日期为“2018年6月28日至6月29日合计12小时”，请假原因为“手术”。7月30日，总裁办直属领导签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，理由为“建议用1天的年假代替倒休时长，这样您之前发放的工资无问题，若您选择用年假替换，建议您在备注上告知，且请假时间更改为6月28日14:30-18：30。6月29日的假更换成其他假单类型”。

2018年7月25日，高某某同时提交另一张请假申请单，显示休假日期为“2018年7月2日至7月25日合计144小时”，请假原因为“手术”，附件“出院证照片”，出院证中的“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点有人为遮挡，“今后注意事项”栏第3点记载“建议休息一个月”。7月30日，总裁办直属领导李某某签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，理由为“因根据病假条无法判定为因病休假，故请提供内容明确的假条。提供最新的假条后，直接提交即可。”

2018年8月21日，高某某再次通过OA系统提出病假申请单，显示休假日期为“2018年7月26日至8月24日合计176小时”，请假原因为“手术”，附件“2018年7月19日第二军医大学附属长征医院出具的病情证明单：病情及诊断：易性症，目前已完成转性手术；3．建议全休贰月。”。同日，总裁办直属领导李某某签批“同意”，8月23日员工关系管理员向白某某发出意见征询，白某某于9月17日回复，未显示审批同意。

当当网公司主张高某某的休假申请未按照该公司制度进行预先请假，且提交的假条有遮挡无法判断为病假，病情证明单与出院证记载休息时间不一致，应以出院医生建议为准，故未批准高某某的休假申请。高某某对当当网公司的上述主张不予认可。一审法院向上海市精神卫生中心调查核实，高某某在该院的诊断证明真实，主治医生答复：如病人随后进行性别置换手术可根据手术情况休病假。一审法院又向出具病情证明单的第二军医大学附属长征医院整形美容科副主任医师核实，按照高某某的手术情况，其术后休假时间应以病情证明单记载为准。

关于请假制度，当当网公司提交了公证书及2016年修订版《员工手册》及有高某某签收的《员工手册》发放回执和阅读声明，主张根据公司规定，“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明，请假最小时间单位为0．5天，经部门领导批准后生效。请假在1个工作日（含）以内，由直属上级批准；请假在3个工作日（含）以内，由部门两级批准；请假在3个工作日以上，由部门长批准；因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假，但必须在请假日发生的薪资月最后结算日提交《请假单》报批。除产假、病假以外的其他假期一次性累计休假不得超过10个工作日。超出上述假期天数的休假申请需逐级报总裁特批，未完成审批流程擅自不到岗的按旷工处理。员工申请病假，需要提交相关病历证明。请假超过一天的需要医保指定医院开具的诊断建议书、病历本、药费清单等。病假期间工资支付：医疗期内，年累计休病假天数在20天之内，病假期间工资按工资标准扣除相应病假时数40%的工资支付；年累计休病假天数大于20天，病假期间工资按当地最低工资标准的80%支付（员工工作所在地法律法规另有规定的，按当地法律法规执行）。医疗期以外，按无薪假处理”。高某某认可其签收了该版《员工手册》，但主张该版《员工手册》的修订未经过民主程序。当当网公司主张《员工手册》在劳动合同法实施之前就有，2016年只是进行了修订，请假制度相关内容并未修改，但当当网公司未提交该《员工手册》经过民主程序制订或修订的相关证据。

双方均认可当当网公司的请假流程需在办公系统提交请假申请，由主管领导和员工关系管理员审批通过后，才视为请假。但高某某主张该流程实际上并未严格执行，员工可以事后补办请假手续，并提交了当当网公司人力资源部2018年7月-9月发送给全体员工的考勤通知邮件，证明在薪资结算周期内可以补交请假手续，邮件中要求于当月薪资结算周期结束前确保请假流程完结，并提示如超过“系统线上是无法发起请假的奥～需要小伙伴们走线下纸质签批流程”。当当网公司认可邮件的真实性，但不认可关联性，主张邮件针对的是未打卡的补签审批流程。

2018年8月15日，当当网公司以EMS的方式向高某某“北京市昌平区”的地址邮寄了提交请假证明原件通知书，要求高某某于2018年8月20日之前反馈有效病假证明原件，查询记录显示8月16日北京市本人收。当当网公司提交高某某的微信朋友圈截图，以证明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰国旅游，说明其病情并不严重，可以履行请假手续。高某某不认可收到提交请假证明原件通知书，但认可微信朋友圈截图的真实性，主张其去上海是进行复诊，去泰国是为了病情康复，并提供了8月15日上海长征医院支付相关费用的记录截图予以证明，信用卡对账单显示8月16日在上海有支付记录。当当网公司不认可信用卡对账单的真实性，认可微信支付记录截图的真实性。

2018年8月27日，当当网公司向高某某邮寄返岗通知书，邮寄地址为北京市昌平区，查询记录显示8月29日他人收，高某某主张未收到该通知书。2018年9月6日，当当网公司向高某某邮寄了解除劳动合同通知书，因其“自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按时返岗”，解除与其的劳动合同，邮寄地址同样为北京市昌平区。高某某主张上述地址自2017年年中已不再居住，快递员投递未果打电话联系，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除通知书。

2018年11月22日，高某某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求当当网公司：......

一审法院认为，劳动者享有休息休假的权利。为了保护劳动者所享有的劳动权利和在患病医疗期间的合法权益，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均对用人单位的单方解除权做了限制规定。考虑到用工管理的实际情况，劳动者因病不能到岗必然影响用人单位的正常工作安排，故用人单位均以内部规章制度的形式对劳动者请休病假进行规定。在保障劳动者就医和休假权的同时，加强对劳动者任意请休病假的约束，保障用人单位良好的工作秩序，是制定内部请休假制度的首要目的，但在实际操作过程中，对劳动者请休病假的审批和许可也应进行个案考虑，如审查过于机械化，不考量劳动者所患疾病的特殊性，则反倒不利于劳动者合法权益的保护。

何种情况可认定为病假，实践中有两种观点。一种观点采事实说，认为病假应以劳动者事实上有疾病且持有医院诊断证明为准，即使劳动者的事前请假手续存在瑕疵，事后向用人单位告知并提交相关手续亦可；另一种观点采规范说，认为请休病假必须有患病的事实且需严格履行用人单位的请假手续，否则均视为未履行请假手续，不属于病假。本案的争议焦点即集中于此，细分有三：第一、高某某因病手术情况是否属于可申请休病假事项；第二、如高某某可申请休病假，其请假手续是否符合当当网公司的内部规章制度；第三、如高某某的请假手续存在瑕疵，当当网公司是否可以其未履行请假手续属于旷工为由解除双方劳动合同。

关于第一个争议焦点，高某某因易性症而选择手术治疗，并持有医院出具的诊断证明和休假建议，且经法院向参与高某某诊疗的医院进行核实，其诊断证明和休假证明均真实有效，故高某某的手术属于可以请休病假的情形，但仍需按照公司规定履行请休病假的手续并获得批准，以享受病假相关待遇。关于第二个争议焦点，当当网公司的《员工手册》规定病假需提前申请，因突发事件不能提前填写《请假单》者，可事后补交请假手续。该《员工手册》通过办公系统公示发布且高某某亦在签订劳动合同同时签收，故法院推定高某某理应知晓公司的请假流程。

本案中，高某某的病情并非突发疾病，是否需要进行手术系高某某经过慎重考虑后作出的选择，故高某某应该提前履行请假手续，但高某某并未提前履行线上请假手续，而是通过口头告知的形式，在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况。故根据当当网公司的规章制度，高某某的请假程序明显存在瑕疵。关于第三个争议焦点，高某某虽然未及时履行线上请假手续，但其手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为其已告知用人单位请休病假事宜。作为用人单位的管理者，主管领导明确表示同意高某某休假，应视为代表用人单位行使用工管理权；同时亦说明其工作部门已预见到高某某因病不能上班的事实，并因此对相关工作进行了安排，高某某的请假未对公司工作安排造成影响。事后高某某亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但当当网公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某某的休假申请，属于用工管理权行使不当。综上，高某某的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。考虑到疾病的多样性和学界、大众对疾病认知的不断发展变化，以及个体差异性，用人单位在审批劳动者请休病假时亦应考虑个体因素，不能一概而论。

高某某所患疾病属于精神类疾病中的一类，关于此种疾病的精神病学界认知尚不统一，遑论社会普及程度，与劳动者具有密切人身依附关系的用人单位则更应给予理解和关怀。同时，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间社会适应过程，故高某某术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。当当网公司收到高某某的请假材料后，除查看病假材料本身也应在发现与常有异时积极行使用工管理权，向其直接领导了解情况，而非简单线上拒绝审批。高某某术后从事相关社会活动，是其接触社会适应角色转换的必经过程，且发生在病假期间，对于此种行为，用人单位应在核实清楚具体情况的基础上给予更多包容。经法院向诊疗医院核实，医院建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复情况外，亦考虑到患者身份转变需要办理相关手续和重新适应社会，故不能仅以高某某具备独立活动能力就认为其应当回到术前的办公环境中立即工作。综合考虑高某某的特殊疾病类型，及其口头请假未给当当网公司工作和管理秩序造成混乱的情况，法院认为当当网公司仅以人力资源未通过高某某的病假审核就直接认定高某某未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。

因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平协商确定。本案中当当网公司据以作出与高某某解除劳动合同的依据为其公司《员工手册2016版》，但其并未提交该版员工手册修订经过民主程序的相关证据，故当当网公司据此解除与高某某的劳动合同，在程序上存在瑕疵。

综上所述，当当网公司的解除决定，无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。高某某要求继续履行与当当网公司的劳动合同，合法有据，予以支持。因当当网公司违法解除双方劳动关系，致使高某某无法继续为其提供劳动，故应按照正常工作期间工资标准支付高某某2018年9月7日至11月22日期间的工资，高某某主张的该期间工资数额不高于法院核算标准，法院对仲裁该项裁决结果予以确认。高某某向当当网公司申请2018年6月28日至6月29日休年假未获批准，其于2018年6月27日住院治疗，故法院确认其自6月27日至9月6日期间处于休病假期间，应按病假工资标准享受相关待遇。2018年6月26日高某某正常出勤，应正常支付工资。

判决：

一、确认北京当当网信息技术有限公司与高某某自2018年9月6日起继续履行劳动合同；

二、自判决生效之日起7日内，北京当当网信息技术有限公司支付高某某2018年6月26日至9月6日期间工资6089．34元；

三、自判决生效之日起7日内，北京当当网信息技术有限公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工资121939元；

四、驳回北京当当网信息技术有限公司的其他诉讼请求。

二审中，（略）

本院对一审法院查明的事实予以确认。本院补充查明：当当网公司提交的2008、2010、2012、2014、2015及2016版《员工手册》均载有：“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明，经批准后生效。请假在1个工作日（含）以内，由直属上级批准；请假在3个工作日（含）以内，由部门两级批准；请假在3个工作日以上，由部门长批准；因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假；立即解聘：包括但不限于以下原因：连续旷工3日（含）以上，或3个月内累计旷工6日（含）以上。”2008、2012版《员工手册》未见“超出上述假期天数的休假申请需逐级报总裁特批，未完成审批流程擅自不到岗的按旷工处理”的规定，2010、2014、2015及2016版《员工手册》则均有该规定。本院询问当当网公司是否有其他岗位为高某某安排，当当网公司称可以商量，但高某某本人不一定愿意。本院询问高某某是否愿意接受新的岗位，高某某称其可以接受崔某某原任的UED岗位或者其他岗位，但不同意降低原岗位的薪资和待遇。关于如厕问题，当当网公司称该问题并非提供设备设施就可以解决，而是其他同事心理上的问题。另，当当网公司称该公司并未建立工会，高某某称不清楚当当网公司是否建立有工会，但主张即便当当网公司未建立工会，也应当履行通知街道工会的义务。

本院认为，本案中，当当网公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今连续旷工”为由作出了解除劳动合同的决定；高某某则认为2018年7月2日至2018年9月6日期间因患易性症进行治疗，属于病假期间，其并不构成旷工，当当网公司解除劳动合同的真正原因是就业歧视，并主张当当网公司属于违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同以及支付2018年6月26日至11月22日期间的工资；当当网公司又以高某某的工作岗位具有不可替代性和唯一性、高某某离岗时间较长、身体原因不能适应当当网公司的工作强度、当当网公司的员工表示无法与高某某一起工作、劳动合同于2019年4月12日届满等为由上诉要求改判无需继续履行劳动合同。据此，当当网公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法、双方订立的劳动合同是否应当继续履行、当当网公司是否应当支付高某某2018年6月26日至11月22日期间的工资以及上述期间的工资标准应当如何认定系本案的三个争议焦点。本院针对三个争议焦点逐一分析如下：

一、关于当当网公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法。本院认为，判断当当网公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法，需要厘清以下三个方面的问题：一是当当网公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据；二是当当网公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序；三是当当网公司关于高某某存在旷工行为的主张是否成立。

1．关于当当网公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据。当当网公司提交的各版《员工手册》中均载有“连续旷工3日（含）以上，或3个月内累计旷工6日（含）以上，可立即解聘”的规定，当当网公司虽未就此提交系经《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的民主程序制定的证据，但当当网公司的上述规定自2007年12月29日即已实施至今，且不得无故旷工系劳动者应当遵守的基本劳动纪律，由此可见当当网公司以劳动者连续旷工3日以上或累计旷工6日以上为由作出解除劳动合同决定具有劳动规章制度方面的依据。关于非因突发事件未预先请假是否能按旷工处理的争议，当当网公司所提交的各版《员工手册》中均载有“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明，经批准后生效；因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假”的规定，由此可见预先请假制度系当当网公司的劳动规章制度的明确规定，且该规定在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的2007年12月29日即已实施，故高某某以未经民主程序制定为由主张上述规定无效的主张，本院不予采纳，因此当当网公司所设置的预先请假制度具有劳动规章制度的效力依据，但本院并不能就此推断出“非因突发事件未预先请假=旷工”的结论，理由有四：

一是在当当网公司未就“突发事件”作出明确界定的情况下，可能导致劳动者在执行请假制度方面存在困惑；

二是当当网公司并未就“非因突发事件未预先请假=旷工”作出明确规定；

三是当当网公司并未就提前几日请假才为“预先请假”作出明确界定；

四是即便当当网公司欲作出“非因突发事件未预先请假=旷工”的规定，也要经过民主程序的审查，且需符合劳动关系管理的“合情”、“合理”之要求。

关于未完成审批流程不到岗能否按旷工处理的争议，当当网公司提交的2010、2014、2015及2016版《员工手册》虽有“超出上述假期天数的休假申请需逐级报总裁特批，未完成审批流程擅自不到岗的按旷工处理”之规定，但上述版本的《员工手册》均实施于《中华人民共和国劳动合同法》实施后，当当网公司的2008、2012版《员工手册》均未见上述规定，考虑到该规定在未就“未完成审批流程”的原因作出区分的情况下，将未完成审批流程不到岗一律等同于旷工具有较大的争议，本院认为高某某就此提出的未经民主程序制定的质疑具有合理性，故上述规定不能作为解除劳动合同的依据。

2．关于当当网公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序，本院认为审查要点有二：一是当当网公司是否将解除劳动合同决定向劳动者进行了送达，二是当当网公司是否履行了在解除劳动合同前通知工会的程序。本案中，当当网公司依据双方订立的《劳动合同书》中载明的高某某地址送达了解除劳动合同通知书，高某某虽主张其上述地址已经变更，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除劳动合同通知书，但双方订立的《劳动合同书》中已经明确约定“《劳动合同书》中载明的地址为双方认定的有效送达地址，任何一方送达地址变更，应在变更当日以书面形式通知对方，否则怠于通知的一方承担相应不利法律后果”，现高某某未提供证据证明在劳动合同履行期间将送达地址变更以书面形式通知了当当网公司，故当当网公司依据《劳动合同书》载明的高某某地址作为解除劳动合同通知书的送达地址，并无不当，当当网公司已经履行了将解除劳动合同通知书向高某某送达的事实，本院予以确认。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。高某某据此主张当当网公司在解除劳动合同时未履行通知工会的法定义务，但当当网公司以该公司并未建立工会为由进行抗辩，高某某又主张即便当当网公司未建立工会，当当网公司亦应当履行通知街道工会的义务。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条并未就用人单位未建立工会的情况下，是否应履行通知街道工会作出明确规定，本院对高某某关于当当网公司在解除劳动合同时未履行通知街道工会即构成违法的主张，不予采信。

3．关于当当网公司所主张的高某某存在旷工行为，本院认为需要从以下四个方面进行分析：一是高某某因易性症进行性别重置手术，但未履行预先请假手续是否具有合理理由；二是高某某于2018年7月25日提交的病假条存在人为遮挡是否具有合理理由；三是高某某提交的出院证与病情证明单所载建议休息期间不一致能否发生请病假的效力；四是高某某在病假期间前往上海和泰国的行为是否违背诚实信用原则。首先，高某某所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》之规定，进行性别重置手术的手术对象应当满足的条件包括对性别重置的要求至少持续5年以上且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。

由此可见，在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下，选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于高某某而言无疑是一个重大的人生抉择，故高某某关于“医生曾告知其做手术前最后一刻都可以反悔”的陈述具有合理性，因此即便是否进行性别重置手术系来自于高某某的主观抉择，但抉择的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。由此，虽然高某某选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了高某某选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。其次，当当网公司主张高某某于2018年7月25日提交的出院证存在人为遮挡导致无法完成病假审批流程，高某某则解释称其之所以将出院证中“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点遮挡，系基于其心理上还不想让他人知道其进行了性别置换手术。

考虑到大众对性别置换的认知和接受程度，以及高某某在性别置换手术后所需要的心理调适过程，本院认为高某某的解释具有一定的合理性，且高某某在当当网公司提出质疑后亦补交了未加任何遮挡的病情证明单，当当网公司在解除劳动合同前已经充分了解了高某某申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。

第三，高某某提交的出院证所载建议休息时间为一个月，病情证明单所载建议休息时间为贰个月，上述两份证明的建议休息时间明显不一致，但经一审法院核实，上述两份证明均真实有效，且医师明确答复术后休息时间应以病情证明单记载为准，当当网公司虽对此提出质疑，但从高某某所进行的性别置换手术的难度和所产生的影响来看，本院认为病情证明单所载明的休息贰个月更有利于保障高某某的身心恢复，故本院对病情证明单的效力予以采纳。

第四，高某某的微信朋友圈显示其2018年8月中旬在上海，9月中旬在泰国，当当网公司据此主张高某某所休病假不具有合理性，高某某则解释称其去上海系进行复诊，去泰国是为了病情康复。对此，本院认为劳动者在病假期间应恪守诚实信用原则，遵医嘱以恢复身体健康为目的安排自己在病假期间的行为。考虑到高某某已就其2018年8月中旬在上海进行复诊提供了支付相关费用的证据，以及泰国与性别置换手术的密切相关性，本院认为高某某在病假期间的行为并未违背诚实信用原则，属于遵医嘱以恢复身体健康为目的而安排的行为。据此，当当网公司关于高某某存在旷工行为的主张，本院不予采信。

综上，高某某并不存在旷工行为，且当当网公司与高某某解除劳动合同的劳动规章制度依据亦不充分，一审法院认定当当网公司与高某某解除劳动合同的行为不符合法律规定，并无不当，本院予以确认。

二、关于当当网公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行。本院认为，判断当当网公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行，需要厘清以下两个方面的问题：一是当当网公司与高某某订立的劳动合同是否具备继续履行条件；二是当当网公司与高某某订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止。

1．关于当当网公司与高某某订立的劳动合同是否具备继续履行条件。当当网公司认为高某某所担任的产品总监一职具有不可替代性和唯一性，且该岗位已被案外人崔某某替代，并据此主张劳动合同不能继续履行。高某某则对其所担任的产品总监一职被崔某某替代的事实不予认可，但主张即使其岗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED岗位或者其他岗位。本院询问当当网公司是否有其他岗位为高某某安排，当当网公司称可以商量。据此，虽然高某某所担任的产品总监已被崔某某替代，但在高某某同意接受其他岗位，当当网公司亦同意商量的情况下，对于当当网以高某某的岗位已被他人替代为由主张劳动合同不能继续履行的主张，本院不予采信。当当网公司又认为高某某的身体条件不能适应互联网公司的劳动强度，继续履行劳动合同也不利于高某某的身体恢复，高某某则提交出院小结等证据证实其身体条件完全可以开展工作，其只有更加坚强的面对现实才能更好的恢复。经本院询问，当当网公司明确表示高某某原担任的产品总监岗位亦与性别无关。

对此，本院认为现有证据并不能证实高某某进行性别置换手术后不能适应当当网公司的工作强度，高某某究竟能否适应当当网公司安排的工作需要双方继续履行劳动合同后才能判断，而不能陷入高某某尚未恢复工作就预先判断其不能履行劳动合同的逻辑思维。当当网公司还认为继续履行劳动合同会涉及到高某某的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题。对此，本院认为，有关公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某某的性别由男性更改为女性，高某某即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。

2．关于当当网公司与高某某订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，当当网公司在第二次劳动合同履行期间违法解除劳动合同，在北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同后，当当网公司仍坚持起诉不同意继续履行劳动合同，导致双方第二次订立的劳动合同在一审法院审理期间到期。鉴于该份劳动合同到期时双方是否应继续履行劳动合同仍处于不确定状态，导致高某某无法在该份劳动合同到期前行使要求续订、订立劳动合同的权利，当当网公司亦未明确通知高某某要到期终止该份劳动合同，故当当网公司以双方订立的第二份劳动合同于2019年4月12日在诉讼中到期为由主张劳动合同到期终止，于法无据，本院不予支持。

综上，当当网公司与高某某订立的劳动合同并非已经不能继续履行，当当网公司与高某某订立的劳动合同亦未于2019年4月12日到期终止，对当当网公司不同意与高某某继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。同时需要指出的是，当当网公司与高某某的第二份劳动合同到期后，双方续订劳动合同的，可就高某某的岗位和薪酬待遇进行重新协商，根据“薪随岗变”的原则，高某某要求原岗位和薪资不得降低的理由不能成立，但当当网公司亦应当尽可能根据高某某的能力和体能为其安排相近岗位，不得滥用“薪随岗变”的原则极大幅度降低其薪酬待遇。

三、关于当当网公司是否应当支付高某某2018年6月26日至11月22日期间的工资以及上述期间的工资标准应当如何认定。本院认为，上述期间的工资支付争议应以劳动合同解除之日即2018年9月6日作为节点分别予以考虑：一是2018年6月26日至9月6日期间的工资支付争议；二是2018年9月7日至11月22日期间的工资支付争议。

1．关于2018年6月26日至9月6日期间的工资支付争议。当当网公司以高某某旷工为由上诉不同意支付上述期间的工资，如前所述，本院已经认定高某某不构成旷工，故对当当网公司该项上诉理由，本院不予采信。高某某主张其2018年6月26日至7月1日期间为年休假，但其向主管李某某的请假理由为要住院手术，在办公系统填写的请假原因亦为“手术”，故本院对其该期间为年假的主张，不予采信。高某某主张根据当当网公司的员工手册，其病假天数超过了20天，20天内应计算为工资标准的60%，超过20天的，病假期间工资才按当地最低工资标准的80%计算。当当网公司则认为根据《员工手册》，高某某的病假天数超过了20天，一律应按照当地最低工资标准的80%计算。对此，本院认为，根据当当网公司的《员工手册》，病假天数超过20天的病假工资标准应如何计算，确实能作出高某某和当当网公司所述的两种解释，但根据有利原则应作出对劳动者高某某有利的解释。有利原则，即劳动关系双方当事人的约定、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致的，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定；若这些约定或者规定的含义不明确的，应当作出对劳动者有利的解释。据此，高某某该部分的上诉理由成立，但鉴于北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，高某某未提起诉讼，应视为其同意仲裁裁决结果，故2018年6月26日至9月6日期间的病假工资应按14537．3元确定。

2．关于2018年9月7日至11月22日期间的工资支付争议。当当网公司以其合法解除劳动合同为由不同意支付高某某上述期间的工资，如前所述，本院已经认定当当网公司属于违法解除劳动合同且应继续履行劳动合同，现高某某于2018年9月7日至11月22日期间未能提供劳动系当当网公司违法解除劳动合同所致，故当当网公司应以支付工资的形式赔偿高某某上述期间的工资损失。鉴于高某某在本院审理期间提交的出院小结显示其2018年9月16日至9月27日期间处于住院治疗期间，故上述期间的工资损失应按照病假工资确定，本院据此核算上述期间的病假工资为877．24元。2018年9月7日至9月15日、9月28日至11月22日期间，当当网公司与高某某订立的第二份劳动合同尚未到期，双方之间的争议处于劳动仲裁审理期间，当当网公司未向高某某送达复工通知要求其继续工作，故该期间的的工资损失应按照高某某的原工资标准确定，本院据此核算上述期间的工资损失为105463．92元。

现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。

我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。

因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。

我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》为变性人在户口登记中进行性别项目变更提供了明确依据、原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》则为易性症患者进行性别重置技术提供了医疗技术规范。而如变性人作为劳动者，其就业的权利也应当受到法律保障。

根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。

本案中，当当网公司于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致高某某据此主张受到了当当网公司的就业歧视。在此，本院呼吁并相信当当网公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。本院亦提示高某某要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对当当网公司，力争在新的岗位上取得更优异的成绩。

综上所述，高某某、当当网公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市东城区人民法院(2019)京0101民初5075号民事判决第一项；

二、撤销北京市东城区人民法院(2019)京0101民初5075号民事判决第四项；

三、变更北京市东城区人民法院(2019)京0101民初5075号民事判决第二项为：自本判决生效之日起7日内，北京当当网信息技术有限公司支付高某某2018年6月26日至9月6日期间工资14537．3元；

四、变更北京市东城区人民法院(2019)京0101民初5075号民事判决第三项为：自本判决生效之日起7日内，北京当当网信息技术有限公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工资106341．16元；

五、驳回北京当当网信息技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由北京当当网信息技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　窦江涛

审 判 员　王晓云

审 判 员　刘　艳

二〇二〇年一月三日

法官助理　王琳琳

书 记 员　陈　津

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