【谁说算？】检察院量刑建议5年一审法院判6年，抗诉后改判5年
二审法院：彭大召犯徇私枉法罪，情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，鉴于彭大召有坦白情节，认罪认罚，退出所有赃款，阜南县人民检察院建议对其徇私枉法罪判处五年有期徒刑并无明显不当，抗诉意见成立，本院予以采纳。
安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）皖12刑终699号
抗诉机关安徽省阜南县人民检察院。
原审被告人彭大召，男，汉族，1973年10月25日出生于安徽省临泉县，研究生文化，2012年2月至案发前，历任临泉县公安局禁毒大队副大队长并主持工作、交通管理大队大队长，住临泉县。因涉嫌犯受贿罪于2018年10月19日被阜南县监察委员会立案调查，同年10月22日被该委留置，同年12月12日经阜南县人民检察院决定刑事拘留，次日由阜南县公安局执行拘留，同年12月19日经阜南县人民检察院决定逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人程曼曼，安徽金睿律师事务所律师。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人彭大召犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2019年9月12日作出（2019）皖12256刑初60号刑事判决。彭大召服判不上诉。阜南县人民检察院以原判量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王某1、检某出庭履行职务，原审被告人彭大召及其辩护人程曼曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年以来，原审被告人彭大召在担任临泉县公安局禁毒大队副大队长并主持工作期间，多次利用其职务便利，为毒品犯罪分子提供检举他人犯罪的重大立功线索，收受毒品犯罪分子近亲属的财物63万元，帮助毒品犯罪分子虚假立功，故意使毒品犯罪分子受到较轻的刑事处罚；为毒品犯罪分子提供帮助，非法收受他人财物11万元。
另查明，2018年11月26日，彭大召向阜南县监察委员会退出违法所得20万元、同年11月30日退出违法所得20万元、同年12月5日退出违法所得34万元，合计74万元。
2019年8月27日，彭大召签署了《认罪认罚具结书》，同日阜南县人民检察院建议对彭大召犯徇私枉法罪判处有期徒刑五年，犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。
一、徇私枉法事实
（一）2013年7月22日，临泉县公安局禁毒大队在临泉县阜临路牛庄路段截获邱某2驾驶的丰田汽车，当场查获海洛因3481.4克，邱某2到案后如实供述了购买毒品准备贩卖的事实，根据其犯罪事实和情节，可能被判处死刑。案发后，邱某2大哥邱某1请托李某1找时任临泉县公安局禁毒大队副大队长的彭大召打探案情，并咨询保命的对策。彭大召告知李某1，邱某2贩毒数量大，只有检举揭发他人重大犯罪，构成重大立功，才能获得从宽处罚，保住性命。为此邱某1准备了20万元现金交给李某1，让李某1通过关系获得立功线索，并承诺事成之后再给30万元作为酬谢。李某1将20万元现金送给彭大召，转达了邱某2家人想通过彭大召帮忙找立功线索保命的请求，彭大召答应帮忙，收下15万元现金，将其中的5万元现金交给李某1保管，并表示待需要时再电话联系。几天后，彭大召约李某1见面，向李某1提供了一条“范万兴贩毒案件”线索。2013年9月13日，邱某2以该条线索向临泉县公安局禁毒大队进行了检举揭发。经彭大召安排立案侦查并于同年10月25日破获了范万兴贩毒案件。2014年2月19日，临泉县公安局为邱某2出具了经彭大召及分管副局长李大智签字审批的《关于邱某2立功情况的说明》。同年8月7日，邱某2贩卖、运输毒品案件经阜阳市中级人民法院审理并作出判决，认定邱某2归案后具有检举揭发他人重大犯罪经查证属实，依法可以减轻处罚。以邱某2犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，为了感谢彭大召的帮助，邱某1通过李某1再次送给彭大召现金人民币30万元。后该案经安徽省高级人民法院审理，并于同年12月9日作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。
上述事实，被告人彭大召在开庭审理中亦无异议，并有经法庭举证、质证的临泉县公安局禁毒大队关于邱某2涉嫌贩毒案件信息、邱某2个人信息、邱某2检举笔录、临泉县公安局2014年2月19日出具的关于邱某2立功情况的说明、临泉县公安局起诉意见书、阜阳市人民检察院阜检刑诉［2014］45号《起诉书》、阜阳市中级人民法院庭审笔录、阜阳市中级人民法院（2014）阜刑初字第00068号《刑事判决书》、安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00346号《刑事裁定书》、受案登记表、呈请对“2013.9.16”贩卖毒品案立案报告书、立案决定书、范万兴等人涉案信息登记表、发破案经过、提请批准逮捕书、起诉意见书、阜阳市中级人民法院（2014）阜刑初字第00102号《刑事判决书》、安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00167号《刑事判决书》、中华人民共和国最高人民法院（2015）刑一复96348062号《刑事裁定书》、中华人民共和国最高人民法院（2015）刑一执96348062号《执行死刑命令》等材料，证人李某1、邱某1、张某1、邱某2、张某2、李某2、郑某、李某3的证言，以及被告人彭大召的供述等相关证据予以证实，足以认定。
（二）2013年11月5日，安徽省临泉县姜店镇人杨某3因犯贩卖毒品罪被安徽省阜阳市中级人民法院一审判处死刑。杨某3的哥哥杨某2请托杨某1向彭大召咨询杨某3是否有改判可能。彭大召告知杨某1要想改判保命，必须要有重大立功情节。杨某1让彭大召帮忙想办法给弄个立功的线索，彭大召说需要一些费用，并表示他来想办法。杨某1把从彭大召处咨询获得的情况向杨某2进行了转述，并说需要10万元钱，杨某3家人表示愿意出10万元钱买立功线索为杨某3保命，杨某2筹集了6万元交给杨某1并请求杨某1垫资剩余的4万元送给彭大召，杨某1表示同意。后杨某1约彭大召见面，转达了杨某3家人愿意出10万元钱买立功线索为杨某3保命的请求，彭大召表示同意。不久彭大召约杨某1见面，向杨某1提供一条“陈中华贩毒案件”线索，杨某3的家人将写有该线索的纸条缝在棉睡衣内送给了杨某3。2013年11月26日，杨某3以该线索向临泉县公安局禁毒大队进行了检举揭发。彭大召于同年11月29日安排民警查处，后查明陈中华真实姓名为陈某。在侦查过程中，临泉县公安局禁毒大队发现该案和正在侦办的何桂兰贩卖毒品案系共同犯罪，遂将陈某贩毒案与何桂兰贩毒案并案侦查。同年12月20日，陈某、何桂兰在云南省普洱市思茅区进行毒品交易时被云南省澜沧县警方抓获。为了考核需要，彭大召安排该队民警李某4与云南省澜沧县警方进行协调，澜沧县警方于同年12月23日出具了陈某、何桂兰的《主动发现并抓获的外流贩毒人员情况表》，该表载明陈某、何桂兰贩毒案件系在临泉县公安局帮助下侦破的。事实上，云南省澜沧县警方在侦破陈某、何桂兰涉嫌贩毒案件过程中，并未得到临泉县公安局情报和警力上的支持与配合。后彭大召将陈某被云南警方提前抓获的情况告知了杨某1，杨某1请求彭大召继续帮忙，促成杨某3检举陈某的线索能够构成重大立功。杨某3家人得知消息后，又让杨某2通过杨某1送给彭大召人民币8万元，请彭大召继续为杨某3检举立功问题疏通关系。2014年初，杨某3等人贩卖毒品案件进入二审期间，彭大召安排民警出具杨某3检举揭发陈某贩毒的情况说明，并将云南省澜沧县警方出具的何桂兰《主动发现并抓获的外流贩毒人员情况表》等材料一并提交给安徽省高级人民法院。同年3月3日，安徽省高级人民法院据此作出终审判决，认定杨某3构成重大立功，改判杨某3为死刑缓期二年执行。
上述事实，被告人彭大召在开庭审理中亦无异议，并有经法庭举证、质证的涉案情况登记表、个人信息登记表、杨某3提审、会见登记记录、情况说明及看守所犯罪线索转递函、线索登记表、询问笔录、安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜刑初字第00111号《刑事判决书》、刑事上诉状、调取证据申请书、辩护词、出庭意见书、检举信、询问笔录、线索转递函、情况说明、“2013.12.10”贩毒毒品案立案决定书、主动发现并抓获的外流贩毒人员情况表、质证意见、庭审笔录、安徽省高级人民法院（2013）皖刑终字第00486号《刑事判决书》、普洱市公安局技术侦查支队出具的情况说明、澜沧县公安局受案登记表、呈请立案报告、立案决定书、起诉书等材料、陈某主动发现并抓获的外流贩毒人员情况表及公安部关于外流贩毒人员数据统计问题的通知，证人杨某1、王某2、杨某2、杨某3、谷某、李某4、李某5、刘某、肖某、彭某、陈某的证言，以及被告人彭大召的供述等相关证据予以证实，足以认定。
（三）2013年5月，临泉县公安局禁毒大队破获“2013.01.22”贩卖毒品案件，抓获嫌疑人杨某4、胡某等人。2013年下半年，该案移送审查起诉，因胡某贩毒案情重大，有可能被判处死刑，胡某妻子王某3请求同乡张某3找彭大召为胡某说情。经过张某3沟通，彭大召同意帮助胡某虚假立功保命，事成之后，由王某3送给彭大召20万元作为报酬。此后，彭大召在临泉县公安局自己办公室内提供给张某3一条“常洪文贩毒案件”线索，后该线索传递给羁押于临泉县看守所内的胡某。胡某获得“常洪文贩毒案件”线索后，据此向临泉县公安局举报。彭大召收到此举报材料后，及时安排警力进行侦查。但常洪文贩毒案件线索一直未能侦破，阜阳市中级人民法院一审判决未认定胡某构成立功，因此王某3未兑现20万元的承诺。
上述事实，被告人彭大召在开庭审理中亦无异议，并有经法庭举证、质证的胡某涉嫌贩毒案情登记表、个人基本信息、临泉县看守所线索转递函、线索登记表、举报笔录、缉毒大队情报线索登记表、阜阳市人民检察院阜检刑诉［2014］23号《起诉书》、阜阳市中级人民法院（2014）阜刑初字第00048号《刑事判决》、安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00159号《刑事裁定书》，路森林、崔志华检举常洪文（常四海）贩毒线索，证人张某3、王某3、胡某、武某的证言，以及被告人彭大召的供述等相关证据予以证实，足以认定。
（四）2013年5月，临泉县公安局禁毒大队民警破获“2013.01.22”贩毒案，抓获贩毒人员杨某4、胡某等人，因杨某4贩毒案情重大，有可能被判处死刑。杨某4的妻子张某4及杨某4的朋友张某5请托临泉县人民检察院工作人员王某4找关系，希望对杨某4贩卖毒品案件予以关照。王某4请托彭大召帮忙，彭大召同意帮助杨某4虚假立功保命。2013年7月份，王某4将杨某4家人准备的20万元现金送给彭大召。同年9月份，彭大召在临泉县城关镇安居苑小区对面的“有意思茶楼”将“何桂兰贩毒案件”线索提供给王某4。后该线索传递给羁押于临泉县看守所内的杨某4，杨某4获得该线索后，据此向临泉县公安局进行举报。彭大召收到此举报材料后，及时安排警力进行侦查。同年12月份，何桂兰在云南省普洱市思茅区进行毒品交易时被云南省澜沧县警方抓获。为了考核需要，彭大召安排李某4协调澜沧县警方于12月23日出具了内容为何桂兰的《主动发现并抓获的外流贩毒人员情况表》，该表载明何桂兰系在临泉县公安局的配合下抓获的。事实上，云南省澜沧县警方在侦破何桂兰涉嫌贩毒案件过程中，并未得到临泉县公安局情报和警力上支持和配合。
2014年初，彭大召安排人员为杨某4出具了立功材料，连同何桂兰的《主动发现并抓获的外流贩毒人员情况表》一并提交给公诉机关。同年8月份，彭大召担心审判机关不能认定杨某4举报何桂兰构成重大立功，遂将20万元现金予以退还。同年12月29日，阜阳市中级人民法院据此认定杨某4举报何桂兰贩毒构成重大立功，杨某4犯贩卖毒品罪被判处死刑，缓期二年执行。
上述事实，被告人彭大召在开庭审理中亦无异议，并有经法庭举证、质证的收条、网上转账汇款电子回单、临泉县看守所犯罪线索转递函、线索登记表、询问笔录、缉毒大队情报线索登记表、临泉县公安局出具的情况说明、何桂兰贩毒案案情信息登记表、主动发现并抓获的外流人员情况表、个人基本信息、公安机关行动技术部门办案协作函、采取技术侦查措施决定书、呈请立案报告书、立案决定书、情况说明、阜阳市中级人民法院（2014）阜刑初字第00048号《刑事判决书》、安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00159号《刑事裁定书》等材料，证人王某4、杨某4、付某、张某4、张某5、李某6的证言，以及被告人彭大召的供述等相关证据予以证实，足以认定。
二、受贿事实
（一）2012年10月初，临泉县公安局禁毒大队破获了杨某3、杨利城等五人贩卖毒品案件，抓获贩毒人员杨利城等人。此后杨利城家人请托杨某1找人帮忙关照，杨某1找到彭大召帮忙，并将杨利城家人准备的5万元现金送给彭大召，彭大召同意对杨利城进行关照。后该案在审查起诉阶段，杨某4杰和杨利城在看守所翻供。阜阳市人民检察院以事实不清，证据不足，对杨利城作出了不起诉决定。
上述事实，被告人彭大召在开庭审理中亦无异议，并有经法庭举证、质证的安徽省阜阳市人民检察院不起诉决定书，证人杨某1、代某、杨某4杰的证言，以及被告人彭大召的供述等相关证据予以证实，足以认定。
（二）2012年8月，临泉县公安局禁毒大队破获张俊海、李换换等人贩卖毒品案件，抓获贩毒人员李换换等人。此后，李换换的姐夫许某通过韩某2找彭大召帮忙，并宴请彭大召，彭大召同意对李换换进行关照。饭后，许某送彭大召上车，并将事先准备好的6万元现金送给彭大召。
上述事实，被告人彭大召在开庭审理中亦无异议，并有经法庭举证、质证的李换换等人涉嫌贩卖毒品案情登记表、安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜刑初字第00065号《刑事判决书》、安徽省高级人民法院（2013）皖刑终字第00357号《刑事裁定书》，证人许某、韩某1、韩某2的证言，以及被告人彭大召的供述等相关证据予以证实，足以认定。
除上述各起事实的相应证据外，另有户籍证明、临泉县公安局西关派出所出具无违法记录证明、扣押文书及中国工商银行缴款凭证、彭大召个人简历、干部任免审批表、临泉县委组织部文件、临泉县公安局委员会文件、临泉县委组织部文件、临泉县人民政府文件、阜南县纪律检查委员会出具的归案经过、临泉县纪律检查委员会、监察委员会文件、忏悔录、阜阳市颍泉区监察委员会关于对《关于彭大召检举揭发李某4有关问题线索核查情况的函》的复函、阜南县监察委员会文件《函》南监［2019］13号、安徽省政府非税收入一般缴款书、阜南县监察委员会文件南监［2019］44号《关于对彭大召从宽处罚的建议》、阜南县人民检察院提供的《认罪认罚具结书》、南检二部量建［2019］33号《量刑建议书》、等综合证据予以证实。
一审法院认为，原审被告人彭大召在担任临泉县公安局禁毒大队副大队长并主持工作期间，负有查禁毒品犯罪职责，但其却受利益驱使，多次收受他人财物，徇私枉法，帮助毒品犯罪分子虚假立功，故意使罪行较重的犯罪分子受到较轻的追诉，情节严重，获取非法利益63万元；其受利益驱使，利用职务便利，收受他人财物11万元，数额较大，其行为已分别构成徇私枉法罪、受贿罪，依法应承担刑事责任，并实行数罪并罚。阜南县人民检察院对原审被告人彭大召犯受贿罪的量刑建议适当，予以采纳；但彭大召多次利用职权徇私枉法，使数名可能判处死刑的犯罪分子受到较轻处罚，情节严重，依法应予严惩，公诉机关对彭大召犯徇私枉法罪的量刑建议明显不当，不予采纳。鉴于原审被告人彭大召在案发后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；其能认罪认罚、主动退出全部违法所得，积极缴纳罚金，且阜南县监察委员会已向公诉机关提出从宽处罚建议，可酌情从轻处罚。为打击犯罪，保障国家司法机关正常活动，维护公共财物所有权和国家机关工作人员职务行为的廉洁性不受侵犯，根据原审被告人彭大召犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款和第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、原审被告人彭大召犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；二、对原审被告人彭大召违法所得依法予以追缴（已追缴人民币七十四万元），上缴国库。
阜南县人民检察院抗诉称，该院根据彭大召的犯罪事实、情节及认罪认罚提出犯徇私枉法罪判处有期徒刑五年的量刑建议并无不当。本案系认罪认罚案件，彭大召不具有《刑事诉讼法》第二百零一条第一款但书规定的五种除外情形之一，一审法院应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。另，认罪认罚系法定从宽情节，一审法院将彭大召认罪认罚情节认定为酌定从宽情节，系法律适用错误。
阜阳市人民检察院支持阜南县人民检察院的抗诉意见，认为原审被告人彭大召的行为属徇私枉法情节严重，应当在五年以上十年以下量刑。彭大召积极配合办案机关调查，如实供述自己的犯罪事实，主动退赃74万元，自愿接受组织处理，阜南县监察委建议对其从宽处理。阜南县人民检察院充分考虑彭大召的坦白、自愿认罪认罚、积极退赃等情节，并参考既往判例，提出有期徒刑五年的量刑建议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，人民法院对认罪认罚案件采纳检察机关量刑建议是原则，不采纳是例外。本案中不具有第二百零一条规定的五种除外情形，人民法院应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人彭大召在担任临泉县公安局禁毒大队副大队长并主持工作期间，多次收受他人财物，徇私枉法，帮助毒品犯罪分子虚假立功，故意使罪行较重的犯罪分子受到较轻的刑事处罚，情节严重，获取非法利益63万元；其利用职务便利，为他人谋利，收受他人财物11万元，数额较大，其行为分别构成徇私枉法罪、受贿罪，依法应承担刑事责任，并数罪并罚。彭大召犯徇私枉法罪，情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，鉴于彭大召有坦白情节，认罪认罚，退出所有赃款，阜南县人民检察院建议对其徇私枉法罪判处五年有期徒刑并无明显不当，抗诉意见成立，本院予以采纳。
案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阜南县人民法院（2019）皖1225刑初60号刑事判决第二项，即对原审被告人彭大召违法所得依法予以追缴（已追缴74万元），上缴国库；
二、撤销阜南县人民法院（2019）皖1225刑初60号刑事判决第一项，即原审被告人彭大召犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；
三、原审被告人彭大召犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月22日起至2024年2月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 贾继华
审判员 周国清
审判员 邢轶慧
二〇一九年十二月十六日
书记员 刘 庆