以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》,人民法院出版社,2019年10月版.
最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官会议纪要甲公司中标乙公司装饰装修工程，双方签订《建筑装饰工程施工合同》。后因工程款结算问题发生争议，诉至法院。在审理过程中，甲公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院委托丙咨询公司进行鉴定并出具鉴定意见后，分别向双方当事人送交了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。庭审时，法院未通知鉴定人丙咨询公司出庭作证。后丙咨询公司针对双方对鉴定意见的异议分别作出书面回复。法院未再次开庭对鉴定异议回复意见进行质证，根据双方合同约定、鉴定意见及鉴定异议回复意见，判决乙公司支付甲公司欠付工程款。乙公司申请再审称，鉴定人未出庭作证，法院即作出判决，违反法定程序，剥夺了其辩论权利。当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证， 是否违反法定程序剥夺当事人辩论权？
甲说：否定说鉴定人在诉讼中的职能是陈述客观事实，鉴定意见是一种证据，鉴定人出庭是对鉴定意见进行解释说明，不属于当事人辩论的内容。鉴定人没有当庭作证但已就双方当事人的异议出具了书面回复意见，质证程序已经完成。《民事诉讼法》第78条关于鉴定人出庭的启动程序规定的不明确，而且本案不属于《民事诉讼法解释》第391条规定的应认定为剥夺当事人辩论权利的情形。
乙说：肯定说《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。根据上述规定，鉴定人应当出庭作证的情形有两种，一是当事人有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人都对鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭作证。原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，剥夺当事人辩论权利。本案属于《民事诉讼法解释》第391条第4项规定的情形。
丙说：属于主要证据未经质证的情形鉴定意见是一个整体，包括鉴定人出具的鉴定意见及针对当事人异议的回复意见。本案中，鉴定人作出鉴定意见后，双方当事人均提出异议，庭审中鉴定人未出庭，庭审后鉴定人出具了书面回复意见，此后，法院未再次开庭组织质证，且采信了鉴定意见，本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。
民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。本案中，法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。
鉴定意见是由具备专门知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法和手段，凭借科学技术和仪器设备对诉讼活动中涉及查明事实等专门性问题进行鉴别和判断而形成的意见。本身具有科学性、专业性和指向明确的特点。鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据的质证有赖于鉴定人出庭。₁《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条和《民事诉讼法解释》第103条均规定，未经当事人质证的证据， 不得作为认定案件事实的根据。鉴定意见作为民事诉讼证据之一，亦应按照上述规定的要求在法庭上出示，并由当事人互相质证。由于鉴定行为是主观见之于客观的过程，是鉴定人运用自己的专业知识对专门性问题的认识，必然会受到鉴定材料、科技水平及个人经验等主、客观因素的影响和限制。基于鉴定意见本身科学性、专业性的特点及鉴定人员主观因素的影响，简单的书面审查和非专业人士的当事人对于鉴定意见的质证和辩论，对查明鉴定意见所指向的事实所起的帮助作用十分有限，因而更需要鉴定人以出庭的方式对其所做出的鉴定意见进行阐释，接受当事人的质询和法官的询问。当事人对鉴定意见的质证只有通过对鉴定人的询问才能达到消除其对鉴定意见内心疑惑的效果，而通过对鉴定人询问的环节，才能使审判人员真正了解鉴定意见的得出过程、依据和最后结论，并对鉴定意见是否具有证明力作出审查和判断。鉴定人出庭作证是质证鉴定意见，贯彻直接言辞原则的前提和基础。直接言辞原则是程序正义的体现，根据直接言辞原则对证据的严格要求，所有证据均应在法庭上通过言辞的形式进行陈述和调查，否则，不能作为认定案件事实的依据。直接言辞原则要求法官必须在诉讼参与人到场的情况下，亲自对案件事实进行调查，并对证据进行审查和认定。包括在法庭上听取当事人、证人、鉴定人等的陈述，对有关书证、物证、鉴定意见等证据材料进行直接审查。同时该原则还要求庭审质证活动应该以言辞质证和辩论的方式展开，只有通过这种言辞质证的方式，才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查，从而做出正确的判断。₂ 鉴定意见通常是以书面形式为载体。只有鉴定人出庭对鉴定意见进行陈述，以言辞的方式将鉴定意见呈现出来， 并经过当事人询问，才能使质证的过程更为直观。双方通过口头问答的形式对鉴定意见进行充分阐释，才能达到言词证据的要求，从而对鉴定意见的可靠程度、有关证据的真伪、证据与案件事实的关联性及合法性进行审查。同时，法官、当事人和鉴定人直接见面，加之言辞方式具有传达信息简便、快捷的优点，有助于法官及时解决问题，从而推动诉讼迅速进行。₃辩论原则是民事诉讼的一项基本原则，是指诉讼活动中，在人民法院主持下，当事人有权就案件事实、争议的问题和适用的法律，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和抗辩，以维护自身合法权益。当事人在诉讼过程中享有辩论权是民事诉讼辩论原则的重要体现。《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”当事人围绕鉴定意见行使辩论权，既可实现维护自身合法的程序权益，也可通过程序的保障来实现自身的实体权益。辩论原则所规定的辩论权贯穿于民事诉讼全过程，除特别程序以外，在第一审程序、第二审程序以及审判监督程序中，都允许当事人进行辩论。自然包括鉴定意见的提出和质证，鉴定人出庭作证符合辩论原则的要求。双方当事人在庭审过程中可以就鉴定人员是否具备相关资格，鉴定程序是否严重违法，鉴定结论是否明显缺乏依据等实体和程序问题进行辩论。但同时会产生一个疑问，即质证的过程一般是双方当事人对证据进行质证，辩论亦是在双方当事人之间展开，鉴定人出庭与否似乎并不影响双方当事人辩论权的行使。由于鉴定意见主要是针对与案件事实相关的专门性问题作出的意见，具有专业性、科学性较强的特点，是一般民事主体包括法官在内无法直接作出判断的事项。当事人作为非专业人士对鉴定意见进行质证，对于查明鉴定意见所指向的事实帮助不大。同时，鉴定人本身在一定程度上具有补充法官判断能力不足的功能，鉴定人不出庭对鉴定意见进行阐释说明，会使法官难以对鉴定意见的科学性、客观性及与案件的关联性做出准确的审查和判断，也使当事人对鉴定人的公正性和权威性及鉴定意见的合法性和正当性产生怀疑。只有通过鉴定人亲自出庭对鉴定意见进行解释说明，并接受当事人的询问，这样的质证过程，才能保障当事人辩论权的充分行使，同时使法官对鉴定意见做出更为准确的审查和认定。
¹ 杜志淳、廖根为：《论我国司法鉴定人出庭制度的完善》，载《法学》2011年第7期。
² 参见沈德咏主编：《民事诉讼司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第243页。
³ 肖承海：《论鉴定结论质证的路径依赖》，载《证据科学》2008年第2期。
根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的条件是当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭，即鉴定人出庭作证主要有两种情形：一种情形是当事人对鉴定意见有异议。鉴定意见作出的程序一般是，当事人提出鉴定申请，法院根据当事人的申请，委托双方当事人选定的具有资质的鉴定人，鉴定人根据双方提供的经过质证的鉴定材料，依据专业的知识和方法，对鉴定事项出具书面意见。人民法院将鉴定意见送交双方当事人，如果双方当事人对鉴定意见均无异议，开庭时可以不再就鉴定意见进行质证，当然鉴定人也无需出庭作证。如果双方当事人或一方当事人对鉴定意见提出异议，则需要在开庭时对鉴定意见进行质证，此时应当通知鉴定人出庭，接收当事人直接发问并当场做出回应。另一种情形是人民法院认为鉴定人有必要出庭作证，例如双方当事人均未提出异议，但鉴定所涉事项涉及公共利益或第三人合法权益等特殊情况，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。同时，在法官根据案件审理的需要认为鉴定人应当出庭对鉴定意见进行说明的情形下，法官可以依职权要求鉴定人出庭作证。未经质证的证据不得作为认定案件事实的根据，鉴定意见亦不例外。鉴定人出庭作证实际是鉴定人的一项义务，包含两方面的内容，一是出庭陈述的义务，二是接受询问的义务。1.出庭陈述义务。根据《民事诉讼法》第78条关于“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”的表述，在符合鉴定人出庭作证条件时，人民法院负有通知鉴定人出庭作证的义务。鉴定人在接到人民法院通知后，应按照通知要求准时到庭作证。庭审过程中，鉴定人应当在人民法院的主持下，围绕鉴定意见的产生过程和内容进行陈述。具体而言，包括鉴定人的名称、相关技术职称和资质，鉴定的委托单位、启动原因，鉴定材料的提取、收集过程，鉴定依据、标准，鉴定意见等。2.接受询问义务。《民事诉讼法》第139条第2款规定，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。依据该条规定，双方当事人在法庭许可的情况下，均有权询问鉴定人。即鉴定人出庭作证除了要进行陈述之外，还要在对鉴定意见质证的环节，接受当事人的询问。人民法院为查明案件事实需要，也可以直接询问鉴定人。一般情况下，当事人询问的内容应围绕鉴定意见的客观性、关联性、合法性等问题展开。客观性主要包括，鉴定材料是否经过质证、鉴定人是否具备相应的专业技术水平、鉴定方法及鉴定依据是否科学等内容。关联性主要包括鉴定意见所涉专门性问题与待证事实之间关联的紧密程度、关联的形式等。合法性主要包括，鉴定程序是否合法、鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形、是否存在违反职业道德和执业纪律的情形等内容。鉴定人出庭对鉴定意见的相关内容进行陈述并接受询问，方便当事人更好地理解鉴定意见的内容，并对鉴定意见充分发表质证意见，保障其辩论权的行使。同时人民法院将在双方当事人都在场的情况下，完成对鉴定人是否具备相应资质、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否齐全、鉴定人是否具备相应专业知识及是否应当回避等事项进行审查和认定，更好地发挥鉴定意见在认定案件事实方面的作用，有助于人民法院最大限度地查明案件事实， 依法化解矛盾纠纷。《民事诉讼法》第78条明确规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”依据上述规定，鉴定人拒不出庭作证，产生两个方面的后果，一方面，鉴定意见不得作为认定事实的根据，即鉴定意见将不被采信，不具有证明力；另一方面，赋予支付鉴定费用的当事人请求返还鉴定费用的权利。鉴定意见是对民事诉讼中涉及查明事实的专门性问题进行鉴别和判断而形成的意见，通常会对案件事实的认定具有决定性影响。为保证鉴定意见的真实性、合法性，同时做到保护当事人正当的诉讼权利，应当在当事人对鉴定意见有异议的情况下，要求鉴定人出庭作证，接受双方当事人的质询和提问，从而避免反复鉴定，提高审判效率。同时，由于鉴定意见与证人证言不同，不具有不可替代性，法律虽然规定了证人确有特殊原因可以不出庭作证的例外情形，而鉴定意见是法院委托的，由专业人员根据科学方法和掌握的专业知识作出的判断，其不具有唯一性，具有可更换性或替代性。经人民法院通知鉴定人拒不出庭的，或者鉴定人在客观上确实因特殊情况难以出庭作证的，人民法院可以另行委托其他鉴定人进行鉴定并重新作出鉴定意见。在鉴定人因客观上确有特殊情况难以出庭的情形下，人民法院另行委托鉴定人进行鉴定，可能会产生重复鉴定、增加诉讼成本等问题，但从制度设计的角度讲，鉴定人出庭作证制度的设立，要求鉴定人在接受委托时就应当知晓自身所负的出庭义务，并严格履行该项义务。从而规范鉴定人的行为、督促鉴定人更好地履行自己的职责。鉴定人拒不出庭作证导致鉴定意见不能作为认定案件事实的根据，实际上是由申请鉴定的一方当事人承担了鉴定人不履行出庭作证义务的不利后果，而对鉴定人没有任何影响，其无须承担任何责任。这种情形下，赋予支付鉴定费用的一方当事人请求返还费用的权利，在一定程度上，起到惩罚鉴定人的作用，对鼓励鉴定人履行出庭作证义务具有积极意义。如前述分析，我国《民事诉讼法》第78条明确规定了鉴定人出庭作证制度，在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的情况下，鉴定人应当履行出庭作证的义务。本案中，丙咨询公司于2017年7月26日出具鉴定意见后，法院分别向双方当事人送交了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。法院于2017年8月31日庭审过程中组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，但法院未通知丙咨询公司出庭作证，使双方当事人在鉴定人未出庭陈述并接受当事人质询和询问的情况下，难以对鉴定意见进行充分质证。人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反了法定程序，在一定程度上剥夺了当事人的辩论权。本案是申请再审案件，有观点认为，本案更符合《民事诉讼法》第200条第(4)项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”的情形。我们也同意此观点，仅从证据质证的角度讲，丙咨询公司2017年7月26日出具的鉴定意见经过双方当事人质证，但丙工程造价咨询公司2017年9月9日针对当事人异议的回复意见未经过质证。而鉴定异议回复意见通常是鉴定人就当事人提出异议进行审核，并对鉴定意见进行修改和完善而形成的意见，本身就是鉴定意见的组成部分。法院应当组织双方当事人对鉴定异议回复意见进行质证而未进行质证，并依据该意见作出判决，符合《民事诉讼法》第200条第(4)项的规定的情形。但我们认为，主要证据未经质证，实质上亦属于剥夺当事人辩论权的情形。辩论的内容，主要围绕案件的实质性问题，即围绕本案争议的诉讼标的进行辩论，包括案件事实的认定和法律的适用问题。如原告提出诉讼请求所依据的事实是否真实，根据已经认定的事实应该如何适用法律以确定当事人之间的权利义务等。而判断诉讼请求所依据的事实是否真实就需要对当事人所提交的证据进行审查和认定。这个过程需要双方在法院的主持下对法庭上出示证据进行质证，原告会提供证据证明自己的主张，被告举证进行抗辩。即当事人辩论权的内容不仅包括对案件事实陈述、对对方观点的反驳，当然也包括对证据的质证，对证据的质证自然也包括对鉴定意见的质证。因此主要证据未经质证实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。根据《民事诉讼法解释》第391条规定，“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：(一)不允许当事人发表辩论意见的；(二)应当开庭审理而未开庭审理的；(三)违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”有观点认为，本案不属于上述司法解释规定的情形之一，因此，不能依据《民事诉讼法》第200条第(9)项的规定，进入再审。辩论原则所规定的辩论权贯穿于民事诉讼全过程，法律条文不可能罗列所有剥夺当事人辩论权利的情形。上述司法解释前三项的规定，属于审判实践中较为典型的剥夺当事人辩论权的情形。本案虽不符合上述司法解释前三项的规定，但亦属于该条解释第四项即“违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”，故本案符合《民事诉讼法解释》第391条的规定。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年12月16日）第四十七条 证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十九条 鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日修正）第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第一百三十九条 当事人在法庭上可以提出新的证据。 当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(六)原判决、裁定适用法律确有错误的；(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(十)未经传票传唤，缺席判决的；(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
3.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年4月24日）十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年1月30日）第一百零三条 证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。第三百九十一条 原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：(一)不允许当事人发表辩论意见的；(二)应当开庭审理而未开庭审理的；(三)违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。
拟稿人：宋春雨，最高人民法院第二巡回法庭主审法官，二级高级法官。
核稿人：王富博，最高人民法院第二巡回法庭分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。 往期文章：民法典关于定金罚则的重大变化(4个要点)
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