城管打人被行政拘留，可有法院判决认为，城管打人不归公安管，拘留决定违法！
9月18日，“南通发布”微信公众号消息，近日，南通市经济技术开发区纪工委监察工委依纪依法对小海街道综合执法队协管员吴某违法问题调查处置，同时开展问责调查。有关处理情况如下：
中央党校（国家行政学院）教授竹立家对记者表示，城管协管员是一线执法人员，管理摊贩的目的是为人民服务，行使的是公共权力。城管协管员拎摔老人的行为属于暴力执法，于法于情都不容。从道德层面看，这种行为相当恶劣，引起了网友们强烈关注与谴责；从法律角度，这属于执法犯法的行为，应当进行追责。
国务院法制办秘书行政司国法秘函［2005］256号《<关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示>的复函》规定，“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时因故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”
因此，城管人员在履行职务过程中对他人进行殴打的，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当由公安机关给予治安管理处罚。吉林省吉林市中级人民法院（2020）吉02行终61号行政判决书也支持以上的这种观点，二审终审的行政判决撤销了公安机关对于打人城管人员的行政拘留决定。究竟公安机关对城管的打人行为有没有管辖权，请看这份判决书。
依据国务院法制办秘书行政司国法秘函［2005］256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函明确：行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。
行政执法机关因社会管理需要，在行使公权力的同时，也受到诸多程序上及实体上的规范，其对于行政相对人的执法行为，并不是平等主体之间发生的法律关系，也不是公安机关治安管理的对象，王某1的行为亦不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为。
昌邑公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》给予王某1行政拘留十日，并处罚款伍佰元的行政处罚，适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应予撤销。
吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）吉02行终61号
上诉人（原审被告）吉林市公安局昌邑分局。
法定代表人谷某，局长。
委托代理人韩某。
委托代理人滕某，该局延安派出所民警。
上诉人（原审第三人）马某1，男，1963年4月15日出生，住吉林省吉林市。
委托代理人马某2，男，1984年5月10日出生，住吉林省吉林市，系马某1之子。
委托代理人石某，女，1984年7月21日出生，汉族，住吉林省吉林市，系马某1儿媳。
被上诉人（原审原告）王某1，男，1993年1月25日出生，户籍所在地吉林市，住吉林市。
委托代理人王某2，吉林权维律师事务所律师。
上诉人吉林市公安局昌邑分局（以下简称昌邑公安分局）、马某1因诉被上诉人王某1不服治安行政处罚一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌邑公安分局的委托代理人韩某、滕某，上诉人马某1及委托代理人马某2、石某，被上诉人王某1及委托代理人王某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：吉林市城市管理行政执法站前支队（以下简称站前执法支队）受吉林市城市行政管理执法局授权，享有对区域内在车行道（人行道）及其他妨碍交通地点随意停放、拒载等违反道路交通、城市出租汽车管理等方面的法律、法规、规章规定的行为的查处权。
2018年12月24日，站前执法支队聘任王某1为协管人员，聘期自2019年1月1日起至2021年12月30日止。2019年7月9日，王某1受站前执法支队指派，在火车站东广场执行接待任务，期间与在吉林市××站口停车的马某1发生冲突，双方报警。
昌邑公安分局延安路派出所接警并进行案件调查。昌邑公安分局于2019年9月27日作出昌公（延安）行罚决字［2019］792号行政处罚决定书，认定：2019年7月9日07时许马某1驾驶车牌号为×××的红色现代牌汽车在吉林市××区东广场附近停车，在被执行站前维持秩序的城市管理工作人员王某1劝阻不许停车并要求其马上将车挪走时，马某1在小范围挪动汽车后，以交警违章监控摄像头正对着自己为由，表示等监控摄像头视角转走后再进行挪车，无法按其要求马上挪走，双方因此发生口角，继而王某1用双臂搂抱马某1脖颈部并向自己方向拖拽，造成马某1头部损伤，经吉林市司法鉴定中心鉴定，马某1头部外伤构成轻微伤。并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款二项之规定，决定给予王某1行政拘留十日，并处罚款伍佰元的行政处罚。同日，昌邑公安分局作出昌公（延安）缓拘决字［2019］1号暂缓执行行政拘留决定书，决定暂缓执行昌公（延安）行罚决字［2019］792号行政处罚决定书。
原审法院认为：在公务时间内，在公务管理地域区限内，受单位委派或者指派，为实现公共事务管理而实施的行为，为公务行为。王某1作为站前执法支队协管员，虽无执法权，但其有协助管理职责。王某1于2019年7月9日受站前执法支队指派在吉林市火车站东广场执行接待任务，其在工作时间、工作区域内实施的管理车行道（人行道）及其他妨碍交通地点随意停放、拒载等违反道路交通、城市出租汽车等方面的行为，代表行政主体，而不是其个人意志反映下的行为，属于执行公务行为。
依据国务院法制办秘书行政司国法秘函［2005］256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函明确：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时因故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”
王某1系在执行职务时与马某1发生冲突，其行为不属于违反治安管理的行为，昌邑公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对王某1予以治安管理处罚，适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（二）项之规定，判决如下：撤销被告吉林市公安局昌邑分局于2019年9月27日作出的昌公行罚决字［2019］792号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告吉林市公安局昌邑分局负担。
（图文无关，图片来自网络）
上诉人昌邑公安分局上诉称：一、基本事实认定不清，被上诉人的行为不是职务行为。1.案发时双方互相辱骂，王某1未与现场其他执法人员进行沟通，上前殴打马某1，这是出于个人意志的殴打行为而非公务带离行为，并非依法履行职务。2.依据执法局提供的《吉林市城市管理执法局协管员管理办法》、双方劳动合同，王某1应熟练掌握相关法律规定及执法规范，应了解在遇到行政相对人不配合时应及时向在场公职人员报告，王某1在知悉相关规定的情况下规避汇报，使用暴力殴打马某1，非职务行为。3.王某1身份是协管员，没有行政执法权，在公职人员带领下才能履行协助管理职责，执法过程中无相关负责人指示，冲突期间无公职人员在场，不具备履职条件。
二、适用依据不适当，国务院内设机构文件不应作为裁判依据。原审法院依据国务院法制办公室秘书行政司《关于国家行政机关工作人员执行公务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函作出判决，适用依据不当。《中华人民共和国立法法》第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释或司法解释。”该复函落款是国务院法制办公室秘书行政司，不是国务院，文件性质为“函”，不属于法律、法律解释或司法解释，不应作为裁判依据。且复函中对“行政机关工作人员”未作特殊说明，应理解为在职在编的正式工作人员，不应扩大解释。
《中华人民共和国行政强制法》规定，限制人身自由的行政强制措施只能由法律设定，实施行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。站前执法支队不具备实施强制措施的权力，该支队正式执法人员在执行公务时，不可以实施强制带离，更不可以当场使用暴力，王某1的行为不应代表执法局，而是其个人意志反映，具有违反治安管理的客观行为及主观故意，应当予以治安处罚。请求依法撤销吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202行初5号行政判决，依法维持昌邑公安分局作出的昌公（延安）行罚决字［2019］792号行政处罚决定书。
上诉人马某1上诉称：一、原审判决所依据的“国法秘函[2005]256号”已经废止。国法秘函[2005]256号，是2005年7月8日，国务院法制办秘书行政司给安徽省法制办回复的一封函，当时是基于《治安管理处罚条例》而作出的答复。然而，2006年《中华人民共和国治安管理处罚法》的颁布与施行，已明确指出《治安管理处罚条例》宣布废止，以其为依据的国法秘函[2005]256号当然也随即废止。现全国多地针对国家行政机关工作人员在执行职务中违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为给予了处罚，所以上诉人认为一审判决适用法律不当，应当予以撤销。
二、行政裁判文书引用法律依据错误。依据《中华人民共和国立法法》、最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的公告第五条指出：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用，”国法秘函[2005]256号不属于上述行政裁判文书可以引用的法律依据，可以认定一审判决适用法律错误，应当予以撤销。
三、法律效力上《中华人民共和国治安管理处罚法》高于公文类行政规范性文件，按照《中华人民共和国立法法》的规定，上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，《中华人民共和国治安管理处罚法》是由全国人大通过完整的立法程序颁布并实施的，其法律效力应远远大于“国务院法制办公室秘书行政司的256号回复函”这类公文类规范性文件。故原诉案件应当适用《中华人民共和国治安管理处罚法》作为处罚依据。同时，《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》中也指出“县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”国法秘函[2005]256号是国务院法制办制发的解释性的文件，不具有法律规范意义上的约束力，人大制定的法律效力高于国务院制定的条例，更高于国务院的复函。
四、原审判决违背了我国《宪法》的有关规定，我国《宪法》明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”2006年3月颁布的《中华人民共和国治安管理处罚法》也没有出现“公职人员在执行职务时不受本法限制”的字样，从而足以体现《中华人民共和国治安管理处罚法》“法律面前、人人平等”的原则，并无特殊与例外。
综上，上诉人认为一审判决法律适用错误。请求二审法院公正判决、为上诉人主持公道、让违法者受到应有的制裁，维护司法公正。请求撤销吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202行初5号行政判决，依法维持昌邑公安分局作出的昌公（延安）行罚决字［2019］792号行政处罚决定书，涉诉费用全部由被上诉人承担。
被上诉人王某1答辩称：一、昌邑公安分局行政处罚决定书认定：“王某1用双臂搂抱马某1颈部并向自己方向拖拽，造成马某1头部损伤……”属于事实认定错误，王某1在行政执法过程中与马某1产生争执，但王某1并未如马某1所述用执法记录仪打击其头部，没有故意伤害或殴打行为，马某1头部受伤原因未能查明，在没有证据支持的情况下，昌邑公安分局得出王某1造成马某1头部损伤的结论进而作出行政处罚是错误的。
二、国务院法制办秘书行政司国法秘函[2005]256的复函为征求过全国人大法工委的意见后形成，回复意见与现行法律规定无明显冲突，应当继续有效，近年法院相关判决中被多次引用，同时参考《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十六条、第一百一十七条的规定，行政执法人员在执行职务时如有侵权行为，也只是承担民事赔偿、行政处分或刑事责任，没有要求对其进行行政处罚的依据。从《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定看出，治安处罚对象是殴打他人或故意伤害他人身体的行为，本案王某1不存在这种行为，对马某1三次劝离无效情况下，为了保障接待通道通畅，不得已想将他带离。
三、马某1违法载客经营违法停车，王某1履行职责要求马某1立即离开正当合法，马某1拒绝离开并与执法人员发生冲突，存在过错和违法行为，是本案产生根本原因。鉴定意见现实为轻伤，但鉴定为轻伤的部位与当天门诊病历记载不一致，与王某1无关，昌邑公安分局因此作出顶格处罚错误。
二审庭审中，双方当事人未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，对此事实本院予以确认。
本院认为：一、关于王某1于事发当时的行为是否属执行公务行为的问题。
王某1的身份为站前执法支队全日制协管员，站前执法支队为隶属于吉林市城市管理行政执法局的事业单位，受吉林市城市行政管理执法局授权，履行查处区域内未取得城市公共客运许可擅自从事经营活动、涂改伪造从事经营许可活动、无营运许可的车辆和未安装出租车标志标识，在车行道（人行道）及其他妨碍交通地点随意停放、拒载、他驾、高额收费等违反道路交通、城市出租汽车管理方面的法律、法规、规章规定的行为。从案发时视频资料可见，无论事发当时马某1是否驾驶非营运车辆从事营运行为，其在无乘客下车的情况下，驶入妨碍交通地点停车时长超过允许时间，在王某1与其沟通后，马某1下车与王某1对峙，明确有继续停放车辆的意思表示，即便视频资料无法体现当时双方的语言及具体动作，但当时马某1确为王某1所在单位当日执法任务所指向的执法对象，王某1要求其驾车离开的行为属于站前执法支队履行行政职责的行为。
昌邑公安分局认为王某1的行为属于个人意志支配下的行为且不符合行政程序方面的法律规定，因王某1的行为目的指向要求马某1驾车驶离而非殴打伤害马某1，而该目的与站前执法支队的执法目的是一致的。昌邑公安分局因行政机关工作人员的执法行为不符合法律规定而否认其行为的行政管理性质，这种观点与行政诉讼的审查内容及审查标准相悖，该上诉理由本院不予采信。
二、关于王某1执行公务的行为是否应受到治安管理行政处罚的问题。
王某1在执行公务时实施的行为，目的是为了保障单位的执法任务的实现，从本案来说，即是要求马某1驾车驶离，从视频资料来看，王某1行为的目的并未超出其执行职务的合理范畴，没有限制马某1人身自由的目的，其执法程序是否合法、身份是否适格、行为是否适当等涉及行政执法行为的合法性问题均应由其单位作为责任主体对此承担举证责任，接受司法审查并作为责任主体来接受评价，而不应由个人作为责任主体承担相应后果。行政执法机关因社会管理需要，在行使公权力的同时，也受到诸多程序上及实体上的规范，其对于行政相对人的执法行为，并不是平等主体之间发生的法律关系，也不是公安机关治安管理的对象，王某1的行为亦不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为。
《中华人民共和国治安管理处罚法》对公民日常行为进行规范，对轻微的违法行为进行处置，而执法人员在执行公务过程中，因执法行为的强制性，常见与相对人的轻微肢体摩擦行为，相对人通过对行政行为的合法性提起诉讼及行政赔偿请求，完全可以保障权利，而公安机关无需通过治安管理行为对此行为重复评判。
三、关于马某1的权利主张途径的问题。
马某1作为站前执法支队行政执法活动的行政相对人，如因该执法行为而受到人身损害，可通过对站前执法支队的行政行为的行政诉讼及行政赔偿诉讼主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，上诉人的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吉林市公安局昌邑分局、马某1各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 郭娟娟
审判员 张海啸
审判员 张 薇
二〇二〇年八月二十一日
书记员 隋雨桐
烟语君语：明天写文阐述本号的观点吧！
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