作者：田文昌，1947年生人，律师，京都律师事务所创始人、名誉主任。中华全国律协刑事业务委员会主任，西北政法大学刑事辩护高级研究院院长。
读了一遍美国著名刑辩律师德肖维茨先生的巨著《一辩到底》，发现：这部《一辩到底》所蕴含的更深层意义应该是“深思到底”。先生从一些具体案件出发，以案说法，对涉及法律和法治的一系列问题进行了深入而广泛的思考和论证，发出了一个律师的心声，更是一个法律人的心声。他的一切思考，都是由他亲历的案例所引发，进而又上升到理论的层面和法治文化的高度。这些思考，已经远远超出了一个律师的辩护活动本身。也许，正是他律师兼教授的双重身份才形成了他如此深入思考的动力和源泉。
《一辩到底》一书中所涉及的内容十分广泛，从实体法到程序法，从实务操作到理论争鸣，直到法治理念、法治文化和法学教育等等。德肖维茨先生都以案说法，有感而发地提出了一系列卓有见地、发人深省的观点。这些观点对于每一位律师和法律人都会有一定的启迪，并能引起共鸣。例如：关于律师职业的职责定位和职业道德，是每一个律师所面临的最基本也是最重要的问题。同时，这个问题也是历史上一直争论不休的话题。即使在欧美那些律师制度历史悠久的法治发达国家，也同样存在对律师职责定位的困惑和误解。更何况，由于中国律师制度的历史过于短暂，这个问题在我国更是一个极具争议和亟待解决的问题。如果我们认真体味一下德肖维茨先生对这个问题的感受和见解，或许会有所感悟。“当我考虑成为一名律师时，我幻想着自己只为无辜者辩护，帮他们争取应得的自由。我不认识任何罪犯，所以这件事在我看来很抽象，解决方法也很简单——事实上是我头脑简单——有罪的应当被定罪惩罚，无辜的都应该无罪释放，非黑即白，不存在什么情理纠葛或是道德上的灰色地带。”
“我从未设想过自己某一天也会帮有罪者开脱。我对这种情形并不熟悉——毕竟在现实生活中、电影里或电视上，被宣告无罪者总是清白之人，被定罪者也总是罪有应得。”
“这才是我梦想成为的那种刑事律师。”
“但我很快发现，……尽管有些人自称只代理无辜的人，但现实中没有哪个律师真的如此。之后我又进一步发现，没有哪个刑事辩护律师能打赢所有官司。最后，我明白有罪和无罪并非像“非黑即白”那样简单极端，而仅仅是个程度问题。”（P-219-220）
我想，绝大多数律师都会有过与德肖维茨先生同样的感受。只有亲身进入律师行业并且深入角色之后才能真正体味到律师职责的价值定位。当谈到律师为什么要为有罪者辩护时，德肖维茨先生写到：“我怀疑我的某些当事人其实是有罪的，包括那些我胜诉的案件。我也知道有的是无辜的。至于哪种占多数，我也不确定。有种理论认为刑事辩护律师总能知道他们的当事人是否有罪，因为有罪的当事人总会私下坦白。起码就我的经历来说不是这样。在我处理的三十多起谋杀案中，只有一个当事人向我坦白了他的罪行。因为宪法的原因，那个案件胜诉了。”（P-249）
而当他被学生、朋友、家人和陌生人问到：“你为什么？你怎么能，在明知或者怀疑他们犯下了可怖的罪行，尤其是谋杀时，为这些坏人辩护？”“我最初的回答——这个答案并不特别令人满意——是‘这是我的工作’。所有的刑事律师都会代理一些有罪的被告，因为显然大部分的刑事被告都有罪。这其实是好事。会有人想住在一个大多数刑事被告都无辜的国家吗？”所以，“就算是为被告中最为人唾弃的罪犯辩护，律师们也应竭尽所能。”（P-250）“一位出色的律师能扭转乾坤，倒不是因为杰出的律师更可能为无罪的被告辩护，而是因为如果得到一位优秀律师的帮助，意味着无论当事人有罪还是无辜，打赢官司的概率都会大大增加。热心的辩护律师一有机会就会质疑检方，比糟糕的律师更可能打赢困难的案子。这样的律师给检方施加了巨大的压力，迫使他们只对可能被定罪的被告提起公诉，即使这样的被告也获得了积极的辩护。如果刑事辩护律师只愿意代理明显无辜的被告，这种制约检方的力量便会削弱。保护可能无辜的人不被诬告，这便是我积极为潜在的罪犯辩护的一个重要原因。”
请注意，他说的是：“保护‘可能’无辜的人不被诬告”，这一点很重要！“尽职的律师愿意一视同仁地为有罪者、无辜者以及处于两者之间灰色地带的人辩护，就肯定会出现一些有罪的被告人和坏人被宣告无罪的情况，这是自然的结果。我也曾为坏人的无罪释放出过力，所以我对此心知肚明。但我同时也在几乎所有人都坚信无辜者有罪时，帮助这些无辜者重获自由。”（P-251-252）
关于律师的责任心和职业道德，德肖维茨先生更加明确地写到：“律师绝不能做的一件事，就是接了一个案子，对待它却既缺热情又欠准备。”“看看德克萨斯州几个死刑案件中律师的表现吧！好几个在庭审中居然睡着了。（在一个我上诉了的死刑案件中，律师在审理过程中睡着了，这还算他好的表现——此人一醒，就告诉陪审团他不相信自己当事人的证词！这可把当事人害惨了。”“许多法官，相比积极得过分的律师，更喜欢那些漠不关心者……对某些法官来说，那些热情似火的律师则是个大麻烦。我知道，我就是其中一个。我给法官的工作设置重重障碍，就每一个问题争论不休，要求每一项权利，辩驳每一项检方指控，只要这么做能给当事人带来好处。这么做并不是为了感觉良好或站上道德制高点，而是为了帮助当事人——无论有罪或无辜——运用每一种道德或法律手段打赢官司（或者说，取得最好的结果）。（P-253）“作为一名刑辩律师与公权力正面对抗，不顾人们是无辜还是可能有罪而为他们辩护，我很自豪，尽管有时为作恶多端的罪人打赢官司也令我痛苦。我不会庆祝这样的胜利，尽管从理智角度我明白，为了坚守‘宁可错放不可错判’原则，偶尔错放有罪之人是我们必须付出的代价。而偶尔错判无辜之人，是因为我们的司法系统永远无法十全十美，系统中的人也不会永不出错，这也是代价之一，但这代价过于高昂，因此我们应当尽量避免或至少使错误最小化。”（P-254）请注意：“但这种代价过于高昂，因此我们应当尽量避免或至少使错误最小化。”这才是关键所在！律师能不能完全相信自己的当事人？这是很多律师感到困惑的问题。德肖维茨先生对此回答则直接而明确：“你不问问你的当事人是否有罪吗？这是另一个常见的问题。我不问，至少不会直接问。因为犯了罪的肯定会撒谎，而我又没有足够的信息去相信那些真正无辜的人。”（P-254）“有罪的甚至杀了人的当事人会向他们信任的律师坦白罪行，这样的谬论在文学作品中广为流传，也反映在倡导律师和当事人建立信任关系的法定保密规则上。现实很骨感，有罪的（有些无辜的）当事人不会将心底最阴暗的秘密说给律师听。大部分人觉得他们的律师为无辜的当事人工作会比为有罪的工作更卖力，所以他们声称自己完全是司法不公的无辜受害者。他们什么都不会承认。”（P-323-324）“我处理有罪与否这个问题的方式通常是问我的当事人，询问他的死敌会怎么说他，或是对他最不利的证据是什么。这种方式很有效，当事人在不承认自己罪行的前提下会告诉我可能发生的事。被告人对自己的律师说谎的一大原因是，他们认为律师对觉得无辜的当事人会比对知道有罪的人更上心。”“本着小心为上的原则，我会在一开始假定所有当事人都可能有罪。我知道这违反了‘无罪推定’原则，但这对保护当事人的权益至关重要。如果律师过早地推断当事人无罪，他就更可能犯错。……就跟一名谨慎的医生应当以病人有病为前提一样。”（P-254-255）对于德肖维茨先生的这些观点，我很有同感且深有体会。我在给律师讲课时也曾一再强调过，律师办理案件靠的是证据而绝不是当事人的陈述，也不是指控和判决。我们必须认真听取当事人的陈述，认真研究指控的理由和二审案件中原审判决的理由，但并不能相信这所有的一切。我只注重证据。而且，对每一个接手的案件，首先要从最坏处着眼。实践中，有些律师总是盲目轻信，盲目乐观，满脑子都是无罪的理由而容不下对不利因素的考量，而且还用这种心态去影响当事人，甚至以此去赢得当事人的信任。这种认识不仅蒙蔽了自己也蒙蔽了当事人，结果往往会适得其反。无论面对什么样的案件，从最坏处着想，向最好处努力，都是律师应当恪守的一个不变原则。
关于刑辩律师的职业道德，许多人都会遇到一个同样的难题：当你为一个明知有罪的被告辩护成功而使其逍遥法外时，你会面临一个什么样的内心冲突？德肖维茨先生以自己的切身经历表达了他的感受：他在为一个参与谋杀的被告谢尔登·西格尔辩护时，使上诉法院裁定谢尔登不能成为证人，结果所有的被告都被无罪释放了。对于这起辩护成功的案件，他在书中写道：“在我处理过的三十多起谋杀案中，只有一个当事人向我坦白了他的罪行。因为宪法的原因，那个案件胜诉了。”（P-249）“我用这个案例想让学生们体验一下，为一个明知有罪的当事人‘打赢’官司是什么感受。这个人是谋杀罪的共犯，杀害了一名无辜的年轻女性——她同他们一般年纪，正值青春年华。我让他们读主审法官的原话，他被要求驳回对犹太人保卫联盟那些凶手的起诉：‘你知道今天谁没能上庭吗？是艾利斯·孔尼斯（被害人）。有人犯下了卑鄙恶毒、无法宽恕、也无法忘记的罪行；我认为这是起谋杀案，但有人却阻碍了正义的伸张。尽管有人真的逍遥法外了，那些故意这么做的人也终将受到法律的制裁。’当鲍曼（Banman）法官一字一句地念到这最后一段话时，他把目光从被告席转向了我这里，眼神仿佛在说：‘还有你，德肖维茨，你也要对挫败了司法，释放了这些杀人犯负责。’他的眼神催心剖肝，因为我知道他是对的。某种意义上我确实要为此负责。如果我没有使用新颖的法律论证和锋芒毕露的交叉询问法——如果我和我的团队没有日以继夜，想方设法地为西格尔辩护——可能上诉法官就会判他和其他犹太人保卫联盟被告有罪了。我时常想到艾利斯·孔尼斯，以及其他那些我当事人的受害者，因为我的法律论证和调查工作，凶手获得了自由。”（P-328-329）正是基于这种强烈的内心冲突，德肖维茨先生表示：“我从未帮助一个之后再次犯下谋杀罪行的有罪当事人重获自由。我告诉我的当事人，我绝不会再次代理他们的案件。”（P-249）可以说，这种感受，是一个刑辩律师无法回避的纠结。但这却正是律师应当固守的职业道德的底线，也是律师以忠于职守的方式去维护普遍正义的价值所在。他不无感慨地说：“我代理的当事人有我钟爱之人，也有我憎恨之人，还有些我完全看不上眼的人——好人、坏人、不好不坏的人。”（P-107）“我自己曾经遭受不实无端诋毁之害，也曾经错误地遭人指控污蔑。曾有人非正式地控告我煽动战争，以及正式控告我诋毁法官而我自己均选择无罪辩护！我甚至还为对手散布关于我的不实谎言，发起诘难，抵制甚至试图使我失业的做法进行辩护。在捍卫对方无所不言权利的同时，我也会坚持我自己享有的对他们所选择的错误言论提出批评、指责的权利。表达自由应包括接受他人的误解，但并不包括免受言词反击的权利。”（P-111-112）这一段内心独白深刻披露了一个刑辩律师心灵的创伤和品格的坚强。一定会与我们每一个刑辩律师发生强烈的共鸣！接下来，他又说到“我发现我永远无法接近‘真理’，没人能做到。我能做的就是提出理由，不断挑战、质疑，不断学习新知识，掌握新信息，确保我和其他人都有权改变自己的观点。对我而言，真理不是一个含义确定的名词，而是一个活跃的动词，应理解为‘永不停歇对真理的追求（或了解、学习、体验）’”。（P-112）这一段话非常精彩！深刻而简明地提出了一个律师应当为之追求的价值目标。我在自己做律师的切身感受中，得出了“律师既不是天使，也不是魔鬼，既不代表正义，也不代表邪恶”的认识，提出了律师不代表正义，但却应当追求正义的观点，很荣幸地能够与德肖维茨先生不谋而合！希望每个律师都能认同：我们律师所能做和该做的就是：“不断挑战、质疑，不断学习新知识，掌握新信息”，“永不停歇”地去追求真理。关于对言论自由的理解，不仅涉及到司法问题，而且涉及到立法问题，更是个全社会普遍关注和争议不断的问题。
德肖维茨先生以自己办理过的涉及言论自由的案件为例，以案释法，深入剖析了关于言论自由的司法界限。他提出：“一切言论都应当得到宪法保护，主张对言论进行审查的人应负有完全责任证明涉事言论如不经审查将会立即导致无可补救的严重伤害。”（P-163）而“挑起暴力的言论至少可以分为两类。第一类为反应型，即发言者让听众极为不满或出语不恭，导致听众以暴力手段回应发言者的言论。法律上将其归为“挑衅性言论”，即导致听众进行暴力反击的言论。第二类为鼓动型，即发言者怂恿听众实施暴力，听众因此对第三人或机构造成伤害。法律上将其归为“明确且现实的危险”。（P-167）他认为，对于具有明确现实危险的鼓动型言论，应当加以限制，而对“挑衅型”言论不应加以限制。因为宪法第一修正案与所保护的言论内容无关，不会倾向于正确的言论，而禁止不当的错误言论。是非对错由公众决定，但政府应当不加干涉地让公众了解各方观点。这也是各种观点想法在民主国家应有的存在状态。政府必须保护不当、错误和冒犯性言论者免遭暴力对待。“如果对言论的暴力回应被视为可以进行审查的合理理由，那么行使暴力行为的威胁就赋予挑衅性言论的‘受害者’作为审查者的权利。因此，此举会激发人们对不良言论采取暴力回应”。“法律不应鼓励此种‘暴力否决权’”。（P-168）“对不良言论的最佳回应就是正确言论，而非一禁了之。我们捍卫发表不良言论权利的同时，必须主动发出正面言论。”（P-181）他引证法国哲学家伏尔泰的名言“我不赞同你所说的，但我会誓死捍卫你发言的权利。”以此来支持自己的观点。并指出：“这些年来出现了一种对被视为冒犯伊斯兰和其他宗教的材料进行审查的国际化趋势。”“提出这些建议的背后动机是限制亵渎伊斯兰或先知的权利，同时使那些仍坚持将此类亵渎行为入罪的政府合法化。”
“然而，对宗教和宗教行为进行批评，不管是批评伊斯兰教、犹太教还是基督教，恰恰是表达自由的核心要义所在。”（P-200-201）
关于如何理解和处理舆论和司法的关系，也是每个国家在司法活动中都会面对并为之困惑的问题。对此，德肖维茨先生表达了一种现实而客观的见解。“无论是民事案件还是刑事案件的当事人，他们不仅要在身穿长袍的法官和地位相当的陪审团面前受审，也要在‘舆论法庭’上受审。每一个公民都有权在‘舆论法庭’上就案件的法律和道德方面投上自己的一票。对一些身为公众人物的当事人来说，‘舆论法庭’作出的‘裁决’可能和陪审团作出的裁决一样重要。”在承认舆论对司法具有不可避免的影响力，甚至会干扰司法公正性的同时，他又说到：“尽管媒体报道常常会扭曲司法系统的作用，媒体却可以作为制衡法官、检察官和刑辩律师的有力武器。宪法第一修正案保障了新闻出版的自由，但有时也会和保障公平审判的其他宪法修正案发生冲突。尽管两者间很难达到适度平衡，这一平衡却对民主治理至关重要。”（P-420）德肖维茨先生在此客观地指出了舆论对司法活动影响的两重性，即虽然舆论具有干扰司法公正的一面，但也有制约和保障司法公正的另一面。所以，应当正确处理舆论与司法的关系，而不能因噎废食，扼杀和限制舆论对司法的监督作用。尤其值得一提的是，关于法学教育理念，德肖维茨先生的见解更有独创到之处。德肖维茨先生的特殊经历是既做教师又做律师，而且是先做教师后做律师。他很自豪地表示：“我是主要法学院中第一批一直代理刑事被告的专职法学教授之一。我一直认为，法律实务让我成为一名更有经验的教师，因为我可以把我的出庭经历带到课堂；我也认为讲授法律使我成为一名更成功的律师，因为我可以把我的学识带上法庭。”（P-337）德肖维茨先生的这个经历与我很相似，因此在教学问题上我与他有很多同感。他是25岁到哈佛大学任教，而我是36岁才到中国政法大学任教。这期间，恰好是被文化大革命整整耽误了10年。当然我也有比他幸运的时候，比如，他开始任教时，想向两位“最棒”的老师提出要听听他们的课却被拒绝了。而我在开始任教时，不仅有幸在中国政法大学和北京大学、中国人民大学旁听了好几位老师的课，而且居然还有前辈老教师把他的备课笔记借给我作参考。德肖维茨先生“从第一天讲课开始，就喜欢上跟学生进行苏格拉底式的论辩”，这恰恰也是我的风格。他还说“我想让他们放松，因此想了一个办法。大概是开始上课一周后，我有意在讲述某个案例时犯了个小错误，然后问学生们，法官会怎样给陪审团指示？一位学生怯生生地举手说：‘老师，此案没有陪审团指示，由法官直接审理。’我说：‘噢！是我的错，你对了。’然后继续上课。这次“错误”以后，学生们放松了许多，愿意大胆回答问题了。”（P-87）
教师敢于在学生面前认错，是一种与学生平等相待的表现，并不降低自己的威信，反而会与学生拉近距离。这种体会我非常深刻。同时，我也常常在课堂上故意出错，这样做还可以调动学生的主动性，使他们更加集中注意力。但遗憾的是，有些教师并不认同这种做法。我既做过中学教师，也做过大学教师，从做中学教师的时候我就是这样对待学生的，而事实证明这样做的效果是成功的。直至今日，无论是几十年前我在中学任教时教过的学生，还是中国政法大学的学生，都与我保持着非常友好的师生关系。我一直为此引以为豪。德肖维茨先生特别强调案例教学，这一点我也很有同感。从第一次上课开始我就尽可能地用案例教学，直到今天，我还在呼吁要加强案例教学。但遗憾的是，现在我们做的仍然远远不够。“今天多数法学院在教学生成为‘昨天’的律师，而非‘明天’的律师。它们在使用十九世纪中叶发展出的教学方法，教育即将在二十一世纪中叶进行法律执业活动的学生们。”（P-540）
“要使学生未来能有效代理当事人，教授们就需要有实践经验，不与时代脱节。……法学院的教师选聘和教学环节必须在理论和实践之间求得平衡。”（P-541）
对于德肖维茨先生的担忧和建议，我早已感同身受（可能具有从教授转为律师经历的人才会感受更深）。出于对当前法学教育中三脱节（理论与实务脱节，相关学科脱节，实体法与程序法脱节）现象的担忧，我曾几次专门撰文提出与此相关的教学改革建议。但，成效甚微。 往期文章：二审“天团公诉人团队”背后的几个“法律较量”
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