来源：最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月）133. 如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力问题问：实践中，用人单位如果与劳动者口头约定了试用期，如何认定这种约定的效力？答：《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”因此，试用期应包含在书面劳动合同中。如果用人单位与劳动者签订的书面劳动合同中未写明试用期，仅仅口头约定试用期，该口头约定应当视为无效。实践中，很多用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同。口头约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同；如果认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位的这种做法违反法律规定。试用期存在的前提在于双方成立劳动合同关系。根据《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期期满后解除劳动关系，应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”142.如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定问：如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？ 答：《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一方面，在劳动合同中约定试用期可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，从而供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面，试用期制度也可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。实践中，对于如何理解《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定出现了分歧。有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理，故对这条规定应当从其立法原意入手理解。由于《劳动合同法》的立法意图就是为保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定, 有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期规定。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限还是劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用等，均不应另行约定试用期。问：用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，司法实践中应当如何确定试用期？答：试用期往往与书面劳动合同相联系，没有书面劳动合同，试用期往往会成为争议的问题。双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，如何确定试用期？有观点认为，试用期的长短是与劳动合同的长短相结合的，由于未签订劳动合同的满一年的必须签订无固定期限劳动合同，据此可以考虑未签订劳动合同时的固定期限最多为一年，因此未签订劳动合同状态下可考虑按一年劳动合同确定相应的试用期，即可确定这种情况下试用期不得超过一个月。这种观点采取的是分段处理的方式，并且是按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但分段处理在逻辑上的依据显然不足。试用期总体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，我们认为，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。这就要求用人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。这样处理显然有利于促使用人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于用人单位能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，用人单位可以依照《劳动合同法》规定的条件、程序，与劳动者解除劳动合同。问：实践中，对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点，认定和处理的方法也不尽一致，请问应当如何确定？ 答：试用期是劳动关系的一个重要问题，试用期的长短直接关系用人单位和劳动者的利益。但就试用期的起算点，《劳动法》和《劳动合同法》并无明确规定，这容易造成实践困难。实际上，试用期的起算无非有两个方法，一是从订立劳动合同起算，二是从用工之日起算。在实践中，订立劳动合同的时间和实际用工的时间的关系有三种可能：一是实际用工的时间和订立劳动合同时间一致；二是实际用工时间晚于订立劳动合同的时间；三是实际用工的时间早于订立劳动合同的时间。我们认为，无论实际用工的时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间。理由是：第一，从时间上看，试用期应与劳动关系建立时间相一致，《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑关系，试用期也应当在用工之日起开始计算。第二，从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意。试用期是用人单位考察后决定是否聘用劳动者的一个时间段，既然是试用中考察，试用期自然应当从试用之日起即用工之日起计算。第三，从实际用工的时间起算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能会产生至实际用工之日时，试用期就已届满的后果，这就与试用期的本意相违背，导致法律的砝码过多偏向于劳动者，这对用人单位显然是不公平的，也不利于建立和谐的劳动秩序。综上，应当以实际用工之日作为试用期的起算点。 往期文章：最高法院《执行工作指导》（第73-77辑）的法官会议纪要汇编
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