职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，双方对此提供的证据均难以固定案件事实，在此情况下，法院如何进一步分配举证责任并作出司法考量？
1.举证责任，是指诉讼当事人根据法律规定对一定的待证事实予以证明的责任。诉讼中，设定举证责任制度，旨在建立一种规则，即一种确定胜诉、败诉的规则。如果法律要求特定当事人对某一待证事实负有举证责任，该当事人就有责任提供证据证明该待证事实存在或不存在；如果该当事人提不出证据，或者提出的证据不具有可采性，或者提出的证据与对方当事人提出的证据相比不具有优势，则该当事人就将处于败诉的地位。“谁主张，谁举证”是举证责任的一般原则。在行政诉讼中，根据我国法律规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。同时，对行政不作为、行政赔偿等案件原、被告双方的举证责任有特殊规定的，从其规定。因此，在诉讼中承担或不承担举证责任后果完全不一样。
2.公司作为管理者，在社会一般认识应当能够提供相关证据，而没有及时搜集、固定、提交证据的情况下，导致后续劳动行政部门、人民法院本可能进一步依职权调查、核实证据还原客观真实的愿望落空，亦使得该公司承担败诉后果具有了法律上的必然性。《工伤保险条例》第十九条第二款确定举证责任的立法初衷，是在充分考虑到了职工和用人单位在证据持有、举证能力、生产经营地位和安全保障义务等客观上存在差异的情境下作出的规定，体现了公平原则。同时，从人道主义的角度看，职工发生事故伤害，这本是各方都不愿出现的事情，作为用人单位也应主动做好相关善后工作。
3.司法实践中，经常让法官纠结与无奈的是，法院在穷尽所有的查证手段之后，案件事实往往仍然无法在法官心中形成某种确认，只能依据盖然性、公平性、利益衡量等原则综合考量，从而依法分配举证责任作出裁判。举证责任这一诉讼制度在案件审理中呈现出的“肯定一方就将否定另一方，否定一方就将肯定另一方”的逻辑后果，不容易被社会所理解。但是，作为司法机关认识到的是，没有举证责任制度，也就谈不上诉讼制度，举证责任制度从根本上体现出的是规则性，而规则性是社会主义法治的基本内涵。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）潍坊欧龙市政工程有限公司。潍坊欧龙市政工程有限公司（以下简称欧龙公司）诉潍坊市寒亭区人力资源和社会保障局（以下简称寒亭区人社局）、第三人王营之工伤行政确认一案，潍坊市中级人民法院作出（2020）鲁07行终121号行政判决，判决已经发生法律效力。王营之不服，向本院申请再审。本院于2020年12月4日作出（2020）鲁行申1542号行政裁定，裁定提审本案。2021年1月20日，本院立案再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，于2021年2月2日组织了互联网听证，再审申请人王营之及委托代理人李英、被申请人欧龙公司的委托代理人张军、原审被告寒亭区人社局的委托代理人王晓东通过互联网法庭参加了听证。本案现已审理终结。一审查明：2017年10月17日10时54分许，李艳芹驾驶二轮电动车沿海龙路由北向南逆向行驶至益新街路口北100米处时，遇李孟倩驾驶二轮电动车沿海龙路由南向北行驶至此，两车相撞，李艳芹倒地后，遭沿海龙路由南向北行驶至此的王光春驾驶鲁G4W838轻型自卸货车辗压，致车辆受损，李艳芹死亡，造成道路交通事故。事故发生后，王光春驾车逃逸，公安机关于当日14时将肇事车辆查获并将王光春抓获。被告根据《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，作出寒人社工伤认字（2019)040047号认定工伤决定书（以下简称认定工伤决定），认定李艳芹为工亡。又查明，从法院调取的王光春在公安机关卷宗材料中“王营之调查笔录一份共三页”和法院的“庭审笔录第四页”，可以证明：第三人王营之在公安机关的询问笔录中陈述李艳芹事发时是从单位下班回家的路上发生的事故与其于2018年5月16日向劳动行政部门申请认定工伤所称的“从事单位工作”的陈述不一致。原告提起本案诉讼，请求撤销被告作出的认定工伤决定。一审认为，因从原、被告及第三人提交的证据和法院调取的证据可以看出，第三人王营之在公安机关的询问笔录中陈述“李艳芹事发时是从单位下班回家的路上发生的事故”与第三人王营之于2018年5月16日向劳动行政部门申请认定工伤所称的“从事单位工作”的陈述不一致，被告依据第三人王营之的陈述认定李艳芹是因工外出缺乏证据支持，因此，原告要求依法撤销被告作出的认定工伤决定的诉讼请求符合法律规定，应予支持。据此判决撤销被告作出的认定工伤决定。王营之不服，提起上诉，认为欧龙公司未提供受害人李艳芹在事故发生当天的早退记录，说明其是在从事职务活动时发生的事故，一、二审认定事实明显与客观事实不符。请求撤销一、二审判决，维持寒亭区人社局作出的认定工伤决定。二审中，上诉人提交一份自己绘制的路线图及李艳芹手机的电话截图三份，二审认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十五条第二款 “原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，上述材料不属于新证据，不予接纳。二审以与一审相同的认定事实和理由，判决驳回王营之的上诉，维持原判。王营之申请再审，请求撤销一、二审判决，发回重审或依法改判。理由如下：王营之在申请劳动争议仲裁程序与申请认定工伤程序中，均已经提交了在发生事故之前，李艳芹与欧龙公司的法定代表人的多次通话记录，欧龙公司不能提供受害人李艳芹在事故发生当天早退的记录，证明李艳芹在事故发生时一直在尽职工作。原审仅根据申请人在公安机关询问笔录中作出的主观性推测陈述，就认定李艳芹的死亡不属于工亡，有违事实真相。原审被告寒亭区人社局向本院提交书面陈述意见称：李艳芹因工外出期间，由于工作原因受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定之情形，应认定为工伤。本院就本案争议的焦点问题“李艳芹是否是在因工外出期间，由于工作原因受到伤害”组织了听证，听取了各方意见。王营之结合其在一、二审中提交的证据，对在公安机关询问时的陈述与申请工伤时的陈述不一致的问题解释称，“李艳芹事故当天，我在上班，在中午12时33分、12时54分、13时21分持续拨打李艳芹的电话，但无人接听，直至13时27分才由办案交警接听并告知发生交通事故的情况，我当时并不清楚具体情况，只是猜测李艳芹在下班途中发生事故，后在申请认定工伤时，根据事故发生的时间、地点以及搜集到的通话记录、账户明细等证据认为李艳芹是在从事工作时发生事故。”寒亭区人社局对王营之的陈述没有异议；欧龙公司发表意见称，认可事故发生当日9时54分、10时28分，公司法定代表人作为主叫给李艳芹打过电话，但通话时间很短，只是核实一个账目数字，未对李艳芹安排外出工作，加之王营之在事故发生前也与李艳芹通过电话，王营之申请工伤的理由与其在公安机关的询问笔录中陈述的内容相矛盾，坚持否认李艳芹在从事工作时发生事故。在听证中，王营之还出示了李艳芹手机内保存的关于欧龙公司的基本户、一般户、账户密码等信息及账户收支明细、入账明细图片，用于证明欧龙公司在建设银行开设基本户、在潍坊农商行寒亭支行开设一般户，事发当天李艳芹正是在准备逆行到附近200米的潍坊农商行寒亭支行办理业务时发生事故导致死亡。寒亭区人社局认可王营之的举证意见。欧龙公司对此发表质证意见称：对于相关银行开户信息、李艳芹在该公司工作的事实无异议，但潍坊农商行账户的开户人系其公司财务人员李元学，银行卡一直由其持有并正常使用至今，交易明细均显示通过网银和互联网等方式操作，并当庭出示了潍坊农商行账户的银行卡，证明李艳芹从未持有过该卡；从高德地图上看事故发生地距离潍坊农商行寒亭支行不止有200米，还要通过一个十字路口、一个丁字路口，其间还有企事业单位和商店等，因此无法判断李艳芹系何种原因外出，不能据此推断李艳芹是到该行办理公司业务。综合各方当事人提交的证据材料及陈述、自认，本院再审确认以下无争议事实：1.李艳芹生前与欧龙公司存在劳动关系，在该公司从事会计工作。这一事实系经寒劳人仲案字［2018］第11号裁决书、（2018）鲁0703民初896号民事判决书、（2019）鲁07民终428号民事判决书所确认。上述劳动仲裁、民事诉讼程序中据以认定双方存在劳动关系的证据，主要是欧龙公司监事张伟兴与李艳芹签订的劳动合同以及通话清单、微信截图、交易明细等。该劳动合同载明：合同期限为1年，自2017年9月1日至2018年8月31日止；李艳芹主要从事会计工作，遵守各项规章制度，按照安排的工作内容及要求履行劳动义务；第一个月试用期工资为2800元，试用期满自第二个月开始工资调整为3000元，每月工作时间不少于26天，国家法定节假日带薪休假。2.2017年10月17日10时54分许，李艳芹驾驶二轮电动车沿海龙路由北向南逆向行驶至益新街路口北100米处时，遇李孟倩驾驶二轮电动车沿海龙路由南向北行驶至此，两车相撞，李艳芹倒地后，遭沿海龙路由南向北行驶至此的王光春驾驶鲁G4W838轻型自卸货车辗压，致车辆受损，李艳芹死亡。道路交通事故认定书确定王光春承担事故的主要责任，李艳芹承担事故的次要责任，李孟倩无事故责任。3.李艳芹发生事故死亡后，欧龙公司没有提出工伤认定申请。4.2018年5月16日，李艳芹的丈夫王营之向寒亭区人社局提出工伤认定申请，提交了工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明、交通事故认定书等材料。该局于当日受理后，向欧龙公司发出《限期举证通知书》，载明，“如果你单位不认为是工伤，请于收到本通知书15日内将不是工伤的有关证据及材料一并送达我局。逾期不提供有效证据材料，视为放弃举证权利，由用人单位承担举证不能的法律后果。”该公司未提出不认为是工伤的意见和证据材料。2019年5月31日，寒亭区人社局作出认定工伤决定，认定李艳芹为工亡。本院认为，各方当事人对寒亭区人社局作出的认定工伤决定合法性的争议，一、二审对事实认定和对法律的适用以及由此产生的不同理解，归根结底是对举证责任的认识问题。举证责任，是指诉讼当事人根据法律规定对一定的待证事实予以证明的责任。诉讼中，设定举证责任制度，旨在建立一种规则，即一种确定胜诉、败诉的规则。如果法律要求特定当事人对某一待证事实负有举证责任，该当事人就有责任提供证据证明该待证事实存在或不存在；如果该当事人提不出证据，或者提出的证据不具有可采性，或者提出的证据与对方当事人提出的证据相比不具有优势，则该当事人就将处于败诉的地位。“谁主张，谁举证”是举证责任的一般原则。在行政诉讼中，根据我国法律规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。同时，对行政不作为、行政赔偿等案件原、被告双方的举证责任有特殊规定的，从其规定。因此，在诉讼中承担或不承担举证责任后果完全不一样。 本案中，王营之作为近亲属申请认定工伤，按照《工伤保险条例》第十八条的规定，提交了相应的材料，工伤认定申请表中载明了事故发生的时间、地点、因驾驶二轮电动车从事单位工作时发生事故死亡等基本情况。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任；《工伤认定办法》第十七条规定，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。上述法律规定对不认为是工伤的用人单位应承担举证责任作了明确规定。欧龙公司在寒亭区人社局向其送达限期举证通知的期限内，没有提出不是工伤的主张，亦未提交证据，在诉讼程序中对其在起诉状中载明的“李艳芹在工作时间早退，不属于因工外出”的起诉理由，亦未提供最基本的证据予以证明。在此情况下，寒亭区人社局根据上述法律规定及调查核实的证据，作出认定工伤决定，并无不当。一审法院应当对被诉认定工伤决定的合法性进行审查，但仅以王营之在公安机关询问时的陈述与申请工伤时的陈述不一致，即认为被诉认定工伤决定证据不足并予以撤销，客观上造成了本依法应由欧龙公司承担的举证责任转移到了王营之身上，显然不当。二审法院应当对一审法院的判决和被诉工伤认定决定进行全面审查，但是，二审审理中没有对举证责任分配这一诉讼中的关键问题进行审查。同时，在王营之试图对导致其一审败诉的陈述不一致的问题继续补充证据材料作进一步解释时，二审法院在未听取王营之合理解释的情况下，直接以不属于新证据为由不予接纳，显属不当。本院审理中注意到，合议庭通过对当事人的举证、辩论进行调查、鉴别、分析研究，在李艳芹已经死亡的情况下，很难对李艳芹因工外出这一要件事实形成确信。但是，欧龙公司作为管理者，在社会一般认识应当能够提供相关证据，而没有及时搜集、固定、提交证据的情况下，导致后续劳动行政部门、人民法院本可能进一步依职权调查、核实证据还原客观真实的愿望落空，亦使得该公司承担败诉后果具有了法律上的必然性。即便如此，合议庭仍有一种担忧，即客观事实也有可能存在对欧龙公司有利的情况，从而使公司承担了本不应承担的责任。但是，情感不能代替法律，《工伤保险条例》第十九条第二款确定举证责任的立法初衷，是在充分考虑到了职工和用人单位在证据持有、举证能力、生产经营地位和安全保障义务等客观上存在差异的情境下作出的规定，体现了公平原则。同时，从人道主义的角度看，职工发生事故伤害，这本是各方都不愿出现的事情，作为用人单位也应主动做好相关善后工作。司法实践中，经常让法官纠结与无奈的是，法院在穷尽所有的查证手段之后，案件事实往往仍然无法在法官心中形成某种确认，只能依据盖然性、公平性、利益衡量等原则综合考量，从而依法分配举证责任作出裁判。举证责任这一诉讼制度在案件审理中呈现出的“肯定一方就将否定另一方，否定一方就将肯定另一方”的逻辑后果，不容易被社会所理解。但是，作为司法机关认识到的是，没有举证责任制度，也就谈不上诉讼制度，举证责任制度从根本上体现出的是规则性，而规则性是社会主义法治的基本内涵。综上，潍坊市寒亭区人力资源和社会保障局作出被诉认定工伤决定，并无不当。潍坊欧龙市政工程有限公司请求撤销该认定工伤决定，证据不足。一、二审举证责任分配错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：一、撤销潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703行初81号行政判决；二、撤销潍坊市中级人民法院（2020）鲁07行终121号行政判决；三、驳回潍坊欧龙市政工程有限公司请求撤销潍坊市寒亭区人力资源和社会保障局作出的寒人社工伤认字（2019)040047号认定工伤决定的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由潍坊欧龙市政工程有限公司负担。 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