《财产保全规定》第27条第1款规定赋予了诉讼保全的案外人、申请保全人提起执行异议之诉的权利，其与针对生效裁判的执行过程中所引发的执行异议之诉有所不同。因诉讼案件正在审理过程中，且保全的财产最终是否会被执行取决于诉讼结果及执行程序中的相关情况，故提起诉讼保全中的执行异议之诉的前置情形限于对“诉讼争议标的以外的财产进行保全”，以避免诉讼案件和执行异议之诉平行审理同一争议标的，造成程序适用糅杂和实体裁判结果矛盾。当申请保全人提出继续执行保全财产的，该诉讼请求虽不同于诉讼案件的诉讼标的，但如其直接指向诉讼案件的争议标的或标的物，则该保全行为所指向的财产属于“诉讼争议标的财产”，申请保全人可在诉讼案件中主张其权利，而无权提起执行异议之诉。再审申请人（一审原告、二审上诉人、申请保全人）：华润渝康资产管理有限公司。被申请人（一审被告、二审被上诉人、案外人）：广安市人民政府驻重庆办事处。一审第三人（被申请人）：重庆市尚鼎建筑工程有限公司。再审申请人华润渝康资产管理有限公司（以下简称渝康公司）因与被申请人广安市人民政府驻重庆办事处（以下简称广安市驻渝办）及一审第三人重庆美全置业有限公司（以下简称美全公司）、重庆市尚鼎建筑工程有限公司（以下简称尚鼎公司）、吕忠品、周承君、袁源申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市高级人民法院（2020）渝民终164号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月10日作出（2021）最高法民申1967号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年4月19日开庭审理了本案。再审申请人渝康公司委托诉讼代理人曾进、樊先仪，被申请人广安市驻渝办委托诉讼代理人陈德新、杨晓华到庭参加诉讼，原审第三人重庆市尚鼎建筑工程有限公司、吕忠品、周承君经邮寄送达传票传唤，原审第三人美全公司及袁源经公告送达传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。渝康公司的再审请求为：1.撤销二审判决，改判准许继续执行重庆市海尔路178号美全22世纪A塔**号共11套房屋；2.本案一审、二审诉讼费用由广安市驻渝办负担。事实和理由：一、美全公司为案涉房屋的所有权人、登记权利人，广安市驻渝办对案涉房屋不享有所有权。重庆市人民政府未曾为广安市驻渝办设定土地使用权。中信银行股份有限公司重庆分公司（以下简称中信银行）设立的抵押权有效，作为中信银行权利受让人的渝康公司，对案涉房屋享有优先受偿权。广安市驻渝办与美全公司系买卖合同关系，不存在委托建造关系。二审法院混淆法律性质，属于事实认定不清。二、广安市驻渝办对案涉房屋未办理过户登记具有过错。从案涉房屋竣工验收之日起到设定抵押权之日止，案涉房屋竣工两年有余，广安市驻渝办在明知相关减免税费周期长的情况下仍未采取其他措施确认其权利具有过错。三、本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。渝康公司对案涉房屋享有合法有效的抵押权，优先于广安市驻渝办对案涉房屋享有的债权请求权。广安市驻渝办辩称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回渝康公司再审申请。一、广安市驻渝办对案涉土地享有的权利来源于政府赋权，而非美全公司。重庆市政府对案涉土地进行出让时，确定了广安市驻渝办必须布局在该地块。依据重庆市政府文件以及《国有建设用地使用权竞买须知》《国有土地出让合同》《供房协议》《补充协议》等，重庆市政府、广安市驻渝办、美全公司达成了权利设定合意。二、广安市驻渝办对案涉房屋取得权利应为所有权，该所有权基于事实行为原始取得，无需登记。已生效的重庆市江北区人民法院所作的（2018）渝0105民初10039号判决书已经认定广安市驻渝办权利为基于建造行为的原始取得所有权。广安市驻渝办和美全公司之间达成了建房合意，基于委托建造行为原始取得案涉房屋的所有权。三、广安市驻渝办被美全公司欺瞒，广安市驻渝办对于案涉房屋未能在2015年12月登记不存在过错。四、渝康公司不享有抵押权。原抵押权人中信银行对案涉房屋权属审查时，仅依照不动产登记簿确定权属，未尽到审查义务，履职存在重大过失。五、不动产登记簿登记的权属和实际不一致，应当确定真实权利人，并将该不动产排除在法院执行范围之外。渝康公司向一审法院起诉请求：一、判决准许执行案涉房屋；二、判决全部诉讼费用由广安市驻渝办承担。一审法院判决：驳回渝康公司的全部诉讼请求。案件受理费67800元，由渝康公司负担。渝康公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销一审判决，改判准许继续执行重庆市海尔路178号美全22世纪A塔**共11套房屋；2.本案一审、二审诉讼费用由广安市驻渝办负担。一审法院查明，2015年12月22日，中信银行与尚鼎公司签署《综合授信合同》，约定尚鼎公司向中信银行借款实际形成的最高债权本金余额不超过80000000元。2015年12月23日，美全公司与中信银行签订了编号为（2015）信渝银最抵字第5115085号《最高额抵押合同》，担保最高额度为前述80000000元本金及其利息、罚息、复利、实现债权的费用等，美全公司以其所有的位于重庆市××路××号××号××单元××（即案涉房屋）以及其他房产提供抵押担保。同日，双方办理抵押登记，抵押物均是美全22世纪项目的房屋，案涉房屋为抵押物中的一部分。一审法院于2018年5月30日作出（2018）渝01民初188号民事裁定（以下简称188号案），准许申请人中信银行77256788.66元的诉讼保全申请。同日，一审法院作出（2018）渝01执保149号执行裁定，冻结尚鼎公司、美全公司、吕忠品、周承君、袁源名下银行存款77256788.66元或查封、扣押、冻结其等值财产。2018年6月11日，一审法院向重庆市江北区不动产登记中心发出《协助执行通知书》，查封美全公司名下的案涉房屋以及其他抵押房屋。随后，广安市驻渝办作为案外人对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年8月16日作出（2018）渝01执异381号执行异议裁定，中止对案涉房屋的执行。中信银行遂向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。一审审理过程中，因中信银行将本案相关债权转让给渝康公司，渝康公司向一审法院申请替代中信银行作为一审原告参加诉讼，一审法院经审查后予以准许。另查明，案涉房屋所在宗地为重庆市江北区观音桥组团G标准分区G05/01地块，2010年4月规划调整后变为G05/02地块。2005年，广安市政府致函重庆市政府：因驻渝办事处现有条件无法适应工作需要，请求划拨土地重建办事处。重庆市政府同意批准将案涉土地划拨给广安市驻渝办，广安市政府曾就该项目进行立项、设计、报批，但最终未完成划拨手续。2010年重庆市国土房管局以渝国土房管文〔2010〕389号《关于解决广安市人民政府驻重庆办事处用地选址问题的意见》上报，重庆市政府于2010年9月16日批示同意，明确了广安市驻渝办需求面积、价位区间、功能布局后，以此为前提对该地块市场价格进行评估和审计，竞买须知中将明确的条件予以公示实施招拍挂。2010年10月11日，江北府函（2010）313号《重庆市江北区人民政府、四川省广安市人民政府关于广安市人民政府驻渝办事处用地选址问题的函》明确，竞得单位同意在土地成交后2年内在该地块范围内提供其建设的房屋第1-28层共计建筑面积30000平米的办公用房给广安市政府驻渝办事处；竞得单位同意广安市政府驻渝办事处在房屋竣工验收后以参考周边办公用房目前市场价6000平米建筑面积单价的基础上经双方一致认定的第三方评估最终确定的市场价格下浮20%购买上述办公用房。2010年12月8日，重庆市国土资源和房屋管理局发布渝国土房管告字〔2010〕47号国有建设用地使用权公开出让公告，案涉土地的竞买须知载明“该项目建成后，广安市政府驻重庆办事处以6000元/平方米的价格回购30000平方米的办公用房，竞得单位须与广安市政府驻重庆办事处就建设方案设计等事项进行协商，方案必须满足广安市政府驻重庆办事处功能要求，具体楼层位置由竞得单位和广安市政府驻重庆办事处协商解决”。后美全公司竞得案涉土地，并于2011年1月31日签订土地出让合同，该出让合同补充条款第四条对以上竞买须知记载的内容予以约定。2011年7月21日及2012年8月3日，广安市驻渝办与美全公司先后签订《供房协议》以及《补充协议》，约定由美全公司负责在案涉土地上开发建设的房屋中，无偿将位于美全22世纪A塔第11层（预估建筑面积2000平方米）给予广安市驻渝办，其产权归广安市驻渝办所有，由美全公司为广安市驻渝办办理产权过户手续，过户的税、费由广安市驻渝办承担，广安市驻渝办不再回购该地块开发建设的房屋。《供房协议》由江北区人民政府和广安市人民政府参与鉴证。2012年，广安市驻渝办向重庆市人民政府、江北区人民政府及相关职能部门申请减免防空地下室易地建设费、城市建设配套费等，并得到了两级人民政府及相关职能部门的协调支持或认可，相关函件详细记载了广安市驻渝办委托建房的内容。2012年11月6日，广安市驻渝办和美全公司向重庆市江北区国土资源管理分局呈交《关于调整供房面积与方式的报告》，广安市驻渝办于2013年1月13日向重庆市国土资源和房屋管理局呈交《关于调整广安市政府驻重庆办事处办公用房面积的函》。报告和函件中反映，广安市驻渝办不再回购30000平方米，由美全公司无偿提供2000平方米归广安市驻渝办所有。2013年12月案涉房屋取得不动产登记中心房屋初始登记。2015年3月24日，广安市政府以广安府函（2015）41号《关于恳请免除广安市人民政府驻重庆办事处公用房产权过户税费的函》，致函重庆市人民政府:“特恳请贵市给予支持，免除广安市驻渝办2000平方米办公用房产权过户税费，并帮助办理相关产权证书”。重庆市国土资源和房屋管理局于2015年5月28日，以渝国土房管函〔2015〕586号《关于广安市人民政府恳请免除广安市人民政府驻重庆办事处办公用房产权过户税费的处理意见》提出建议免收房屋转让手续费，2015年7月2日重庆市人民政府批示同意。2015年7月17日，美全公司将案涉房屋交付广安市驻渝办后，广安市驻渝办使用案涉房屋至今。还查明，2015年美全公司将案涉房屋抵押给中信银行时，建筑面积评估单价超过了每平米2万元。2013年12月，案涉房屋所在楼栋办公用房出售给华融致远投资管理有限责任公司的多套房屋建筑面积单价为15130.27元。审理中，美全公司认可广安市驻渝办以放弃低价购买权换取了2000平米的办公用房，其实际上是支付了对价。二审法院认为，本案的争议焦点是：广安市驻渝办对案涉房屋享有的权利能否排除基于抵押权的强制执行。根据本案查明的事实，广安市驻渝办对案涉房屋享有所有权可以排除基于抵押权的强制执行。1.重庆市国土资源和房屋管理局在案涉地块招拍挂及签订国有土地使用权出让合同时即为广安市驻渝办设定了权利，并且该权利进行了公示公告。2005年重庆市政府同意将案涉地块划拨给广安市驻渝办用于建设办公用房，但未办理完划拨手续即被收回。2010年广安市政府再次请求重庆市政府划拨土地，因案涉地块已经引进企业进行整治，重庆市政府决定在该地块中为广安市驻渝办设置权利。重庆市国土资源和房屋管理局于2010年12月8日将案涉地块进行挂牌公示公告，《竞买须知》明确：该项目建成后，广安市驻渝办以6000元/平方米的价格回购30000平方米的办公用房，竞得单位须与广安市驻渝办就建设方案设计等事项进行协商，方案必须满足广安市驻渝办功能要求，具体楼层位置由竞得单位和广安市驻渝办协商解决。后美全公司竞得该地块，所签《国有土地使用权出让合同》补充条款第四条亦对上述内容予以约定。案涉地块《建设用地规划许可证》载明的建设规模为61735.5平方米，按《国有土地使用权出让合同》的约定，其中近一半的面积要提供给广安市驻渝办，美全公司知情并愿意参与案涉地块竞拍。重庆市国土资源和房屋管理局在案涉地块中为广安市驻渝办设置权利经过了公示，对外产生法律效力。2.广安市驻渝办与美全公司就案涉房屋存在委托建造关系，广安市驻渝办亦参与了案涉房屋的设计建造。首先，案涉地块《竞买须知》及《国有土地使用权出让合同》中均载明“竞得单位须与广安市驻渝办就建设方案设计等事项进行协商，方案必须满足广安市驻渝办功能要求”。根据一般的商品房买卖关系来看，房屋开发商是建成房屋后供购房者挑选，购房者并无事先与开发商就房屋设计、功能等进行协商的权利和必要。而本案中，广安市驻渝办基于重庆市国土资源和房屋管理局在出让土地时的权利设置，享有参与房屋功能设计的权利，美全公司对此知晓且同意。关于“以6000元/平方米的价格回购30000平方米的办公用房”的约定，应理解为广安市驻渝办与美全公司对委托建造房屋建设成本的约定。其次，2012年广安市政府向重庆市政府请求减免城市建设配套费、防空地下室易地建设费的相关函件载明：2011年初，重庆市人民政府、江北区人民政府为支持广安市人民政府在渝开展工作，特将位于江北区观音桥组团G05/02地块出让给重庆美全公司，委托其与广安市人民政府共同建设广安市驻渝办办公楼……；重庆市江北区政府请求重庆市民防办为广安市驻渝办减免防空地下室易地建设费的函件载明：截至目前，广安市政府与美全公司投入了大量人力、物力和资金，项目的规划方案、初步设计已获重庆市规划局、市建委批准……；重庆市民防办、重庆市城乡建设委员会向重庆市政府呈报的关于减免费用的意见和报告亦分别载明，由美全公司建设的美全22商业楼，其中提供给广安市驻渝办的房屋可以参照相关政策免除一定的费用。以上函件表明广安市驻渝办以案涉房屋所有权人的身份请求重庆市政府减免相关建设费用，重庆市政府对此予以认可，并同意按政策对广安市驻渝办应取得的房屋面积免除一定的费用。最后，2012年11月6日，广安市驻渝办与美全公司联合向重庆市江北区国土分局呈交的《关于调整供房面积与方式的报告》载明：“广安市驻渝办和美全公司在‘美全22世纪’项目的设计、建设过程中紧密协调、步调一致，严格遵照双方约定切实工作，项目从方案、材料、施工、管理等方面均按照顶级标准配置……”进一步佐证广安市驻渝办参与案涉房屋的设计、建造，且美全公司对此认可。3.广安市驻渝办已支付案涉房屋的建设成本。广安市驻渝办与美全公司签订《供房协议》和《补充协议》，将《国有土地使用权出让合同》中“以6000元每平米购买30000平米房屋”的条件变更为“无偿取得2000平米房屋”，系以让渡房屋所有权的方式支付建设成本。2012年广安市驻渝办与美全公司联合向重庆市江北区国土分局呈交的《关于调整供房面积与方式的报告》载明：由于美全22世纪项目定位和实施标准较高，且自去年以来建设工程各类成本大幅上升，项目建成后单方成本预计将超过12000元……；而2013年12月，涉案房屋所在楼栋办公用房出售给华融致远投资管理有限责任公司的多套房屋建筑面积单价为15130.27元，2015年美全公司将案涉房屋抵押给中信银行时，建筑面积评估单价超过了每平米2万元。虽然广安市驻渝办未实际支付价款，但根据本案查明的事实，广安市驻渝办让渡给美全公司的28000平方米房屋的价值远大于建造2000平方米房屋的成本，因此广安市驻渝办以让渡28000平米房屋所有权为代价支付了案涉房屋的建设成本。4.案涉房屋未办理产权登记的原因不在于广安市驻渝办。案涉房屋于2015年7月17日交付广安市驻渝办使用，广安市政府于2015年3月24日即向重庆市政府发函请求免除产权过户税费并帮助办理产权证书，表明广安市驻渝办在接房前就积极办理过户手续。而案涉房屋于2015年12月23日被美全公司用于抵押担保，抵押时间距广安市驻渝办接房时间仅5个月左右，案涉房屋最终未能办理过户登记过错不能归责于广安市驻渝办。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”虽然案涉房屋登记在美全公司名下，但广安市驻渝办系基于建造的事实行为取得案涉房屋所有权，未办理产权登记的原因不在广安市驻渝办，因此广安市驻渝办作为实际所有权人可以排除案涉房屋的强制执行。综上所述，二审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由渝康公司负担。另查明，188号案审理过程中，第三人广安市驻渝办提出独立的诉讼请求：确认案涉房屋属于广安市驻渝办所有，中信银行与美全公司关于上述房屋的抵押无效。还查明，华润渝康资产管理有限公司（即渝康公司）曾登记为重庆渝康资产经营管理有限公司，并于2021年5月6日变更登记为现名称。本院再审认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”该规定赋予了诉讼保全的案外人、申请保全人提起执行异议之诉的权利，其与针对生效裁判的执行过程中所引发的执行异议之诉有所不同。因诉讼案件正在审理过程中，且保全的财产最终是否会被执行取决于诉讼结果及执行程序中的相关情况，故提起诉讼保全中的执行异议之诉的前置情形限于对“诉讼争议标的以外的财产进行保全”，以避免诉讼案件和执行异议之诉平行审理同一争议标的，造成程序适用糅杂和实体裁判结果矛盾。当申请保全人提出继续执行保全财产的，该诉讼请求虽不同于诉讼案件的诉讼标的，但如其直接指向诉讼案件的争议标的或标的物，则该保全行为所指向的财产属于“诉讼争议标的财产”，申请保全人可在诉讼案件中主张其权利，而无权提起执行异议之诉。在188号案件中，渝康公司起诉主张对案涉房屋享有抵押权，并通过一审法院对该财产进行了保全，广安市驻渝办则针对对案涉房屋的所有权、抵押权提出了独立的诉讼请求，故案涉房屋的相关权利争议属于188号案件的诉讼争议标的。根据前述，渝康公司已通过诉讼案件主张了对案涉房屋的抵押权，无权再通过执行异议之诉加以救济。综上，一、二审法院受理申请保全人渝康公司提起的执行异议之诉，属于适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零八条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条之规定，裁定如下：一、撤销重庆市高级人民法院（2020）渝民终164号民事判决、重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初491号民事判决；一审案件受理费67800元，二审案件受理费67800元，均退还给重庆渝康资产经营管理有限公司。 转自：民事审判
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