2013年10月，某央企集团与发包方签定建设工程施工合同承建发包方某物流园项目，合同总价暂时定5亿元。按照施工进度请款，案发时已交付使用，发包方至案时共计付进度款3.7亿元。因双方在施工过程中产生纠纷，某央企集团将发包方诉至法院，判决发包方支付工程尾款1亿元；双方不服上诉至二审法院，期间鉴定机构主动撤回鉴定意见，二审发回重审。发包方遂报案至公安机关控告某央企集团虚构工程进度款3800余万元涉嫌诈骗，公安机关将项目部经理邹某某及预算员徐某某抓获到案。
审查起诉阶段，律师认为合同诈骗罪不成立，检察院后以职务侵占罪（20万）诉至法院，量刑建议十一个月，缓刑一年半。
法院审判认为，职务侵占认定自首，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
1、合同诈骗罪的主体应为合同的一方，徐某某并非合同诈骗罪的主体，所涉工程款也是依据合同约定进入到某央企公司账户，徐某某无法控制和占有，其并无非法占有工程款的目的，也就不符合本罪的犯罪特征。2、徐某某的主要工作系根据项目负责人邹某某的指使统计工程量和进度款，并报造价公司审核确认，在其统计的工程量和进度款中虽有虚构成分，但也是建筑领域普遍存在的现象，需要经过造价公司的确认最终出具结算报告，侦查机关认为存在与监理公司、造价公司之间相互串通，实际上徐某某将汇总报与造价公司之后，其工作就已经完成，即使存在串通行为也是邹某某与造价公司的串通，徐某某并未参与此环节。3、既然侦查机关认为与监理公司、造价公司、发包方现场代表存在串通，那么按照侦查机关的逻辑，所有参与的人员都应该是合同诈骗罪的共犯，本案只追究邹某某和徐某某显然是对同一行用不同的逻辑区别对待不同的对象。4、即便最终造价公司出具的结算报告存在虚构工程量的情况，也需要获得发包方的最终认可，否则发包方不可能支付剩余工程款，也就达不到诈骗的目的，因此即使存在恶意串通的情况，也只是具有欺骗的前提，发包方不确认的情况下无法实现结算目的。5、本工程按照约定的付款进度自案发时已付进度款80%，近3.7亿元，即使存在进度款超付的情况，也应按照合同的总价款综合认定双方的债权债务，以确定被害单位是否最终会受到损失。因此，即使双方对最终造价结算不认可，完全可以根据合同约定进行协商或者通过诉讼解决，而实际上双方已经通过民事诉讼进行了争议解决，无论是造价公司最终出具的5.1亿的造价，还是民事诉讼中鉴定的4.7亿的工程款，发包方仍欠付某央企20%工程款，根据民事判决确认的工程尾款约1亿元，因此即使进度款超付了3800万的情况下，被害单位仍然需要承担近7000万的余款，因此其不可能因超付进度款而最终受损失。6、既使发包方不认可民事判决及民事判决中的造价鉴定，依然可以有其他救济途径，既然在刑事案件中的鉴定意见中能够鉴定出虚增的工程量，就足以说明被害方并未穷尽民事手段，而是本案最高院发回重后，直接选择向公安机关报案，公安机关立案侦查明显属于用刑事手段插手民事纠纷。7、合同诈骗罪的成立，以获益方是否有履行能力或还款能力为判断是否具有非法占有目的的主要依据，而本案合同双方的主体为发包方与某央企集团，即使在进度款付款过程中存在欺骗、超付等情形，既然该事实已经通过公安查明，被害人完全可以通过民事诉讼起诉要求某央企集团返还或者在工程尾款中予以扣除，作为某央企集团完全有能力履行相应的判决义务，因此，从刑法的谦抑性角度，也不应当作为犯罪处理。一、被告人徐某某职务侵占行为系其主动供述，依法应当构成自首
本案系发包方认为中国某央企集团有限公司在发包方施工过程中存在虚报工程量骗取工程进度款的行为，遂向公安机关报案。公安机关立案后针对某央企集团项目部向发包方请款相关书证及各被告人展开调查取证，在向被告人徐某某讯问过程中，因公安机关询问项目部行贿款的来源，被告人供述系通过分包公司向某央企公司请款后对其他劳务班组付款后的剩余款项，如果认为行贿款与串通骗取进度款有关联，那么徐某某私自占有从某央企公司套取的款项则与公安机关侦查的罪名和关联事实没有关系，即徐某某仅需要供述行贿款的来源即完成了供述义务，不需要再交代其私自占有的20万的事实，因该事实在公安机关立案及侦查过程中所有证据均未指向被告人徐某某可能存在有职务侵占的事实存在，因此，在公安机关并未掌握其职务侵占事实之前提下，其主动供述了公安侦查的涉嫌合同诈骗罪以外的其他不同种罪行，依法应当认定为自首。二、被告人徐某某符合免予刑事处罚的条件，应当依法对其免予刑事处罚。如前所述，辩护人认为徐某某在公诉机关起诉的职务侵占罪名中依法成立自首，而该法定从轻、减轻处罚情节并未在公诉机关的量刑建议中予以考虑，并未纳入量刑建议的参考依据，因此应当依法进行量刑调整。本案的案发系因侦查机关在无诈骗事实、双方民事案件尚未审结、双方尚未最终结算的情况下错误立案导致，亦系因被告人已被采取强制措施长达十个月之久，公诉机关是在合同诈骗罪不能成立的情况下，改变罪名进行追诉的无奈之举，实际上被告人徐某某才是本案无端受牵连的受害者，试问作为合同双方的主体都是单位的情况下，双方的资金往来都是单位之间结算的情况下，即便是合同诈骗也应当是单位犯罪，也应当由某央企集团的主要负责人和主要责任人承担相应的刑事责任，而本案侦查机关却将实际只是完成领导安排工作的徐某某作为合同诈骗罪的主体进行刑事立案并采取强制措施完全超出了正常的司法逻辑。在此前提下被告人羁押长达十个月的背景下，公诉机关以职务侵占罪起诉被告人实际上是在为侦查机关的错误买单，客观上也是损害了徐某某的合法权益。在审查起诉阶段某央企公司主动出具了谅解书，对徐某某的行为表示谅解并且要求不追究被告人的刑事责任，也是出于对徐某某无端被牵连的一种同情。因此辩护人认为对于职务侵占类、诈骗类等案件，被害人的态度通常会对量刑起到较大的影响，在其存在自首、被害人谅解等法定或酌定从轻、减轻处罚情节，且其长期以来仅只有这一笔20万元的侵占行为，属于情节较轻的犯罪行为，完全具备适用免予刑事处罚的法定条件，应当依法对其免予刑事处罚。三、本案可能已经超过追诉时效，如超过追诉时效则应当依法宣告被告人无罪。根据现有证据显示，本的案发时间是2021年的9月28日，公安机关以发包方被诈骗工程进度款为由立案，公安机关在整个侦查过程中并未发现被告人有职务侵占的行为，直到2023年4月6日被告人徐某某才主动供述了其侵占某央企集团20万工程款的事实，才得以被公安机关发现。该20万元并非骗取发包方的工程款（实际上发包方项目代表鲁开昆在2016年3月虽然在已完工程确认单签字确认了某央企虚构的天棚抹灰工程款，但该款项是按进度支付，实际上该批次的款项直到案发也没有进行支付，发包方也未实际损失），而是利用邹某某与某央企集团签订的劳务分包合同直接向某央企集团请款，与发包方被骗案没有任何的关系并非关联事实。按照公诉机关的逻辑只要被刑事立案，无论被告人是否交代与立案有关的事实都属于关联事实，这种逻辑很明显是错误的。举例说明：如公安机关以盗窃罪对某行为人立案，但在其讯问过程主动供述了在盗窃过程中强奸他人的事实，则应当对强奸事实的追诉时效进行单独评价，而不应因为是在盗窃过程中的行为强行认为属于关联事实。因此，本案职务侵占罪损害的是某央企集团的利益，而不是发包方，与发包方是否被诈骗没有关系，应当对职务侵占罪的追诉时效单独评价。根据邹某某的陈述，其是2017年2月14日将该抹灰项目中的20万元以现金方式单独交给了徐某某，按照刑法的相关规定，职务侵占100万以内是三年以下有期徒刑，最高追诉期为五年。从上述时间点来看，被告人完成侵占事实到公安机关发现该侵占事实存在，已经超过了法定的最高追诉期限，因此，本案如果超过追诉时效，则应当依法宣告被告人无罪。结语：虽然审判机关未能采纳超过追诉时效的辩护意见，但从总体来看本案依然较好的实现了辩护效果。 往期文章：从近期两个新闻看，司法要相信媒体的识别力，不要动辄以“干扰诉讼”排斥
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