《法治研究》2019年第6期要目
【理论前沿】
1.物权编设立典权的必要性
作者：王利明（中国人民大学法学院）
内容提要：典权是我国传统法律中就存有的一项特色制度。在物权编中设立典权制度具有弘扬传统法律文化的意义。在我国，可以借助典权制度推进不动产制度改革，促进农村宅基地和房屋的有效利用。抵押权与不动产质等担保物权虽然与典权具有相似性，但是其并不能完全替代典权的功能。通过租赁和买回等债权手段，也不能实现典权的全部功能。因而在物权编中有必要规定典权制度。
关键词：民法典；典权；用益物权；担保物权
2.合同法的现代化：为何及如何
作者：韩世远（清华大学法学院）
内容提要：近30年来，在国际上呈现出合同法现代化的潮流，现代化的路径无外乎二：其一是重视吸收本土司法经验，其二是重视国际的及比较法资源的开发。后一路径的背后存在着合理的经济逻辑：交易规则的统一化本身可以降低交易成本。中国合同法的现代化需要立法、司法及学说共同努力，立法者应特别重视者有二：其一，注意民法典体系的内外双修；其二，认真对待立法中的共通性与独特性，尽量呈现共通性而减少独特性。“违约方解除权”既欠缺司法经验的支撑，也欠缺学理的充分论证，还欠缺比较法的支持，出现在合同编“通则”而普遍适用于各种合同，实在是一个巨大的冒险，难免产生意料不到的恶果，故应尽量避免。
关键词：合同法现代化；违约方解除权；自始不能；合同解除；法律体系
3.论债权罹于消灭时效后担保物权的效力
作者：陈华彬（中央财经大学法学院）
内容提要：债权罹于消灭时效后，担保它的抵押权并非立即消灭，而应于2年的除斥期间经过后方归于消灭，故此我国正在进行中的民法典物权编编纂应更易现行《物权法》第202条的既有规定而回归至《担保法司法解释》原第12条第2款。尽管域（境）外多数国家和地区的立法、学理及实务采取质权、留置权担保的债权罹于消灭时效后，质权、留置权本身乃系永久存续，并不消灭，然鉴于现今社会生活的复杂多变，尤其是为使质权设定人、债务人与质权人、留置权人之间的利益实现衡平，于质权、留置权担保的债权罹于消灭时效后，我国民法典物权编立法也宜于3年至5年的除斥期间中确定一个期间，于该期间经过后，质权、留置权归于消灭。
关键词：担保物权；罹于消灭时效；效力；除斥期间；消灭
4.《民法总则》的中国特色和社会主义特色
作者：李雅云（中共中央党校政治与法律教研部）
内容提要：《民法总则》是以人生而自由平等作为立法的道德和伦理基础，与社会主义核心价值观相匹配的、具有中国特色和社会主义特色的法律。《民法总则》所体现的中国特色和社会主义特色，也将是未来我国《民法典》的中国特色和社会主义特色。《民法总则》以人的全面而自由发展为终极价值，从立法目的、基本原则、民事主体、民事权利、民事责任等多重角度体现了中国特色和社会主义特色。
关键词：民法总则；民法典；社会主义核心价值观；民法的中国特色；民法的中国表达
5.从《残疾人权利公约》看我国新成年监护制度
作者：李霞；陈迪（华东政法大学科学研究院；华东政法大学）
内容提要：我国《民法总则》的成年监护制度在尊重本人余存能力、支援自主决定以及保障诉讼权利等方面，与《残疾人权利公约》的要求以及其他缔约国的做法有较大差距。为此，从解释论出发，应对《民法总则》第22条作体系解释、第24条作限缩解释、第35条第3款作扩大解释，以肯定本人的行为能力，对监护的发生和终止采取司法审查主义。同时，从立法论出发，应在《婚姻家庭编》中增加关于监护监督、多元化决定支援措施等内容，尤其是《民法总则》带来的尊重意愿与最佳利益原则冲突的问题只能通过《婚姻家庭编》的立法解决。
关键词：残疾人权利公约；成年监护；行为能力；程序保障
6.比例责任判定因素之考量
——动态体系论的研究路径
作者：刘媛媛（南京大学法学院）
内容提要：比例责任作为一种新型的侵权责任承担形态，在应对加害人不明、责任份额不明等因果关系不明侵权纠纷时，显现出巨大的潜力，该理论着重探究侵害行为与损害后果间的“一定比例”之因果关系，依据侵权行为所引发的损害后果之可能性概率来确定责任。该理论对不同程度危险行为引发的致害可能性有别以待，与现代侵权损害赔偿体系追寻的合理价值多元化相契合，可将其引入侵权责任法中。如何在数名责任人之间合理地分配责任是比例责任承担路径设计的关键点，奥地利学者威尔伯格提出的动态体系思想对此具有指导意义，法院在审理过程中，应基于现实情境下影响案件的不同因素之权重及各因素之间的关系综合考量，在选定相关要素后，厘清要素间之关系，随即通过引入基础评价、原则性示例进行综合判断。
关键词：因果关系不明；比例责任；考量因素；动态体系论
【专题研究】
7.新中国刑事治理能力现代化之路
——致敬中华人民共和国七十华诞
作者：高铭暄；曹波（中国人民大学、北京师范大学刑事法律科学研究院；贵州大学法学院）
内容提要：刑事治理能力现代化是中国特色社会主义现代化事业的有机组成部分，新中国七十年的发展史也是刑事治理能力现代化的变迁史。自新中国成立始，刑事治理能力现代化的命运就和共和国的命运紧密联系在一起，先后经历培育摸索时期、停止倒退时期、恢复提升时期、迈向成熟时期四个阶段。综合我国刑事治理能力现代化七十年建设实践和变迁轨迹来看，毫不动摇地坚持马克思主义思想，坚持党的领导；准确把握刑事治理规律，树立现代刑事治理理念；摆正刑事政策（治）与刑事法律的关系，坚持依法治理；深入推进科学立法、民主立法，不断完善刑事法制；积极参与刑事治理国际经验分享，打造中国特色刑事治理模式，既是我国刑事治理能力现代化的基本经验也是今后刑事治理能力持续提升的着力方向。
关键词：刑事治理能力；现代化；变迁轨迹；刑事政策；刑事法治
8.我国刑事立法的回顾与展望
作者：曾粤兴（北京理工大学法学院、北京理工大学明德书院）
内容提要：四十年来刑法的变迁，具有法网由粗疏走向细密，刑法立场从行为主义走向折中主义，刑罚由相对宽缓走向相对严厉，限制死刑的政策法制化等特点。在立法模式、立法策略、立法技术上取得了成功经验，在立法频度、微罪立法、立法技术上也存在教训。全面修订刑法的时机尚不成熟；未来的刑法大修应当考虑体现何种理念，如何调整分则结构、完善总则规定等内容。
关键词：刑法立法；特点；经验；教训；展望
9.刑法的变更及其实践意义
作者：周少华（广州大学法学院）
内容提要：从罪刑法定主义出发，刑法应尽可能保持稳定；但是，从法律的社会功能考虑，刑法的变更却不可避免。从立法实践的具体情况看，刑法的变更主要有补充性变更、减缩性变更和优化性变更。经由刑法的变更，刑法规范的欠缺可以得到弥补，司法实践中的某些经验可以被汲取到立法之中，从而使刑法更加适应社会生活的需要。当然，刑法的变更如果太过频繁，将损害刑法的确定性，不利于规范权威的塑造。
关键词：刑法的变更；犯罪化；非犯罪化；刑法之适应性
10.集资犯罪追赃中刑民交叉实体问题及其解决
——以是否追缴集资参与人获得利息切入
作者：梅传强；欧明艳（西南政法大学法学院；西南政法大学）
内容提要：集资参与人所获利息（收益）是否应追缴，是集资犯罪追赃中典型的刑民交叉实体争议问题。处理集资犯罪的刑事司法文件与审理民间借贷的司法解释集中外化了其刑民冲突。刑事领域合同无效的传统观念面临民事审判认定涉罪合同有效的挑战，追缴集资参与人获利的合法性存疑。刑事追赃有别于被害人民事权利救济，合同效力与构成犯罪的评价对象不同，集资参与人不因集资人构成犯罪而违法，以集资参与人参与违法活动为由认为获利不是合法收入故而应追缴的逻辑不成立。根据参与非法集资的资金来源渠道不同，对是否追缴利息（收益）作区别化处理。
关键词：集资犯罪；追缴；民间借贷；合同效力；高利贷
【法治论坛】
11.香港特别行政区居民及其公职人员的国家效忠义务
作者：董茂云（宁波大学法学院）
内容提要：国家效忠义务从本质上看，是超宪法法律的，但国家效忠义务的落实，又依赖于宪法法律。香港居民是香港特别行政区效忠的主体，也是国家效忠的主体。香港居民及其公职人员的国家效忠义务与特别行政区效忠义务既有一定的分离，又有竞合性和一致性，但本质是一致性。香港居民的国家效忠义务以宪法和香港基本法为基础，由于香港居民身份的多样性，国家效忠义务的要求呈现阶梯性。香港特别行政区公职人员承担实施宪法及基本法、维护“一国两制”的重任，需要承担特别严格的国家效忠义务。加强香港特别行政区居民及其公职人员国家效忠义务的责任落实，事关国家主权和“一国两制”，既需要中央政府与香港特别行政区政府的联合发力，又需通过立法、行政、司法诸环节的具体措施来实现。
关键词：香港居民；公职人员；国家效忠；宪法
12.行政协议研究之现状与转向
作者：韩宁（浙江工商大学法学院）
内容提要：行政协议研究可分为行政协议规范（“上游”）、行政协议过程（“中游”）和行政协议救济（“下游”）三个板块，每个板块中所包含的行政协议研究素材分布呈现出“两头大中间小”的样态。自《行政诉讼法》正式将行政协议纳入行政诉讼的受案范围后，行政协议研究成果越发畸重于《行政诉讼法》及其司法解释与相关的行政协议判例。当前我国行政法学界对行政协议展开的研究已呈现出较大的局限性，包括：行政行为论已成为行政协议理论发展的主要瓶颈；行政协议理论的发展缺乏与民法学科的对话；对行政协议“双重性”的认识浮于表面，难以服务于实践。为打破上述局限，需要对行政协议研究的时域进行适度的扩张与融合，包括：从“行政法本位”转向“行政法、民法并重”；从“行政行为本位”转向“行政行为、行政协议法律关系并重”；强化行政协议研究的“中游”，发挥其连通“上游”“下游”之关键作用。
关键词：行政协议；行政协议规范；行政协议过程；行政协议救济；行政协议法律关系
13.论《政府信息公开条例》及其与民事诉讼证据收集制度之协调
作者：赵泽君（西南政法大学法学院）
内容提要：信息公开不仅是落实宪法上公民知情权的一种重要制度设计，也直接关系到当事人收集证据的能力和案件事实的查明。为了弥补我国当事人收集证据能力的不足，《政府信息公开条例》应该是在提升和扩大我国信息公开程度的基础上，协调其与我国《民事诉讼法》及其相关司法解释中有关当事人证据收集制度的规定。
关键词：信息；公开；证据；收集
14.庭审实质化背景下证人保护制度实施问题研究
作者：韩旭；徐冉（四川大学法学院；西南政法大学诉讼法与司法制度研究中心）
内容提要：庭审实质化需要证人出庭作证，我国刑事诉讼法规定了证人保护制度，但规则的不明确导致实践中该项制度沦为“空转”。证人保护措施应当适用于所有有证人作证的案件；办案机关、证人或者其近亲属都可以成为证人保护措施的启动主体；对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪“四类案件”，应当推定证人或者其近亲属面临人身危险，从而由办案机关酌情采取保护措施，对于其他案件，则应由办案机关裁量是否启动证人保护；证人保护措施的实施，应当遵循“谁需要，谁保护，基础保护不变，新增保护叠加”原则，保护措施的选择，既要体现及时性，也要关注诉讼阶段的不同而采取不同的保护措施。在审判阶段，应当实现证人保护与被告人对质权保障两方面的平衡。
关键词：庭审实质化；证人保护；实施问题