《法治现代化研究》2019年第5期目录及摘要

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.民事欺诈和刑事欺诈的界分

陈兴良，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容摘要：民事欺诈属于民事不法，刑事欺诈属于刑事犯罪，两者之间存在重大区分；但在司法实践中两者却极易混淆。民事欺诈和刑事欺诈都以欺诈为其行为特征，民事欺诈可以分为民事违约的欺诈和民事侵权的欺诈；与之对应，刑事欺诈可以分为虚假陈述的欺诈犯罪和非法占有的刑事诈骗。对于民事欺诈和刑事诈骗之间的区分，应当从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的这三个方面进行界分，从而为正确地认定刑事欺诈犯罪提供刑法教义学的根据。

关键词：民事欺诈  刑事欺诈  虚假陈述  诈骗  非法占有

2.微商主体的类型化与主体行为的二元化——兼论对微商主体与行为的法律规制

秦芳菊，吉林财经大学法学院讲师、吉林大学东北亚研究院博士研究生；石少侠，国家检察官学院教授、吉林大学法学院博士生导师、吉林财经大学特聘讲座教授。

内容摘要：从法律角度定义微商，最主要的是要揭示微商在法律关系中的定位和性质。微商的出现是对传统商事活动的挑战，是对“熟人社会”信用的悖论，是对商事活动形态的偏移，也是对商主体和商行为内涵的扩张。对微商的法律规制，首先，必须在对主体进行类型化分析的基础上，准确厘定平台主体与经营者主体的分野与构成，根据平台性质、主体类型与场域功能的不同，在商事登记、平台规则、法律责任等方面分别加以规制。其次，必须解构主体行为的二元化，对主体的交易行为和广告宣传行为，特别是对微商在社交媒体平台上的广告宣传行为加以特别的规制。在肯定微商推动经济发展作用的基础上，进一步完善商法，维护微商交易安全，确保交易秩序稳定。

关键词：互联网  微商  电子商务平台  社交媒体平台

3.行政规范性文件附带审查的实证分析——以947份裁判文书为样本

江国华，武汉大学法学院教授、博士生导师，国家司法文明协同创新中心首席科学家；易清清，武汉大学法学院硕士研究生。

内容摘要：基于新《行政诉讼法》第53条所确立的行政规范性文件的附带审查关涉司法权、行政权和立法权在宪制结构上的调整，这一调整既赋予了中国行政诉讼客观诉讼之功能，也为人民法院监督行政机关依法行使职权提供了新的抓手。通过对所选取947份裁判文书样本的分析，大致可以展示该制度运行的总体实效。就其正面效果而言，该制度的运行在有效回应现实诉求的同时，拓展了司法审查的作用空间；就其不足方面而言，仍存在法院审查意愿不足、审查标准不完善、审查结果处理刚性不足等诸多问题。为了更充分地发挥行政规范性文件附带审查制度的功效，有必要在附带审查之司法义务构建、审查内容的规则设计和审查结果处理的衔接机制等层面作进一步完善。

关键词：规范性文件  行政诉讼  附带审查  实证分析

4.合宪性审查在中国的演进——理论、规范与实践

叶海波，深圳大学法学院教授；曾丹，深圳大学法学院硕士研究生。

内容摘要：建立实效性的合宪性审查机制，是我国宪法实施中的重大课题。理论上对这一课题的研讨经历了从“宪法监督”、“违宪审查”到“合宪性审查”的用语转换；制度和规范层面的安排则体现为合宪合法审查混为一体、合宪性审查统领合法性审查、合宪性审查专责机构的设置的变迁；合宪性审查的实践从制度内和制度外两个路径展开，个案既是合宪性审查的尝试，也推动着中国合宪性审查的完善。无论是理论研究还是制度营部上，最终结果均是回归人大审查的制度框架之内，步入合宪性审查时代。我国亟需完善以宪法和法律委员会为制度载体的合宪性审查机制和程序，确立宪法的实效力。

关键词：合宪性审查 理论 规范 实践

5.论合法性审查对合宪性审查的基础作用

段梦乔，南昌大学法学院2017级宪法学与行政法学硕士研究生；程迈，南昌大学法学院教授。

内容摘要：目前我国合宪性审查工作得到了一定程度的推进，但相关配套制度尚未建立。究其原因，顶层制度的设计是一项非常复杂的系统工程，难以一蹴而就。为此从地方角度入手入手，分析亟需厘清合宪性审查与合法性审查之间的关系，合宪性审查与合法性审查两者不能等同而论，却又密不可分。强调合法性审查在合宪性审查工作中所凸显的基础性及先行性作用，以期合法性审查的以往工作经验能对合宪性审查制度的完善提供有益的启示。

关键词：合宪性审查 合法性审查 审查方式 备案审查

6.备案审查制度基本功能的语词展开——基于全国人大常委会工作报告以及备案审查年度报告的梳理

郑磊，法学博士，浙江大学光华法学院副教授；赵计义，浙江大学光华法学院宪法学与行政法学硕士研究生。

内容摘要：“保证党中央令行禁止，保障宪法法律实施，保护公民法人合法权利”在第二份备案审查年度报告中描述为是“备案审查工作的初衷所在、职责所在”。关于备案审查制度基本功能的认识与表述，以历年全国人大常委会工作报告以及两份备案审查工作报告为主要线索进行文件文献梳理，并参照合宪性审查基本功能演变的比较法轨迹，可以发现，内涵完整、动态发展的基本功能逻辑结构呈现为：“维护国家法制统一”以“保证中央令行禁止”为重点并作为其主要实现途径，“保护公民合法权益”为备案审查之动力机制并适时确认其结构比重的不断提高。正在制定中的《全国人大常委会备案审查工作规定》需专设基本功能条款为此逻辑结构及其动态发展提供规范依据。

关键词：备案审查 合宪性审查 基本功能 法制统合 人权保障 中央

7.论“一带一路”倡议背景下的区域法治建设

文正邦，西南政法大学行政法学院教授、博士生导师。

内容摘要：区域法治是针对区域性问题，因地制宜地加强法治建设，以强化其法治保障力度和效果，最终实现善治的法治形式。“一带一路”沿线国家和地区组合成的诸多区域存在一系列区域治理问题，它们构成了“一带一路”倡议实施的主要载体和基本内容。要通过加强法治保障，特别是通过加强区域法治建设达致善治，从而促进和维护“一带一路”沿线国家和地区之间的政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通。“一带一路”倡议背景下的区域法治建设情况复杂、层次较多、类型各异，需要实事求是地进行深入细致的研究和分析；其内容和形式丰富多彩，应当分阶段、有计划、有步骤地开展，分轻重缓急以循序渐进。此外，推进“一带一路”倡议背景下的区域法治建设还要处理与好沿线国家和地区法律制度、相关国际法和相关区域政策之间的关系。

关键词：“一带一路”倡议 区域治理 区域法治 善治 国际法 区域政策

8.从权利本位到法理中心：中国法理学的两次变革（1978—2018）

郭栋，浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。

内容摘要：新中国成立以来，在宏观理论层面，中国法理学经历了从以阶级斗争为纲到以权利为本位再到法理中心三个阶段的两次范式转型。本文先从观察者的立场回溯权利本位范式的提出及其嬗变，再以参与者的视角对法理中心范式的提出及其发展进行展望。第一次变革的理论切口是理论基石，通过以权利为本位构建起了一套循环通释、意义互决法学范畴体系，完成了由国家与法的理论向法学一般理论、基础理论的历史转型。进入新时代，第二次变革的理论切口是研究对象，以法理为中心主题，通过研究方法的自觉，将解决中国法理学逻辑连贯性与思辨论证性缺失的问题。法理中心法式在问题意识、研究重心、发展驱动是三个方面，助力中国法理学由“法之理学”到“法理之学”的转型升级。两次变革在新时代背景下趋于合流，正在共同形塑中国法理学的最新结构。从新时期到新时代，中国法理学再出发，应该瞄准权利、探索法理：以法学范畴体系为质料，赋予其中国法理之内涵。

关键词：权利本位 法理中心 中国法理学 变革

9.传统权利的去精神化境遇：民国时期坟产纠纷的法律规范与司法实践

刘昕杰，四川大学法学院教授、博士生导师；毛春雨，四川大学法学院研究生。

内容摘要：传统中国法律对坟产不同于其他财产的精神性权益给予了特殊保护。在以西方法律为移植对象的中国法律近代化过程中，法律中的坟产规范开始了“去精神化”转变，逐渐向一般财产趋同。不过在民国时期基层坟产纠纷中，地方民众仍主要诉求坟产的精神性权益。这一立法与社会的脱离在司法运行中表现出来的，是代表西方法律观念的司法官与承袭传统文化习俗的当事人之间的司法预期不同。由于基层民众仍秉持着对坟产的精神性权益诉求，法律上的中西文化冲突就转为中央立法与地方司法的冲突，在司法过程中表现为司法官与当事人的价值冲突。

关键词：坟产纠纷 精神性权益 民国时期 法律近代化 中西文化冲突

10.丧偶儿媳、女婿继承权的法理基础与制度完善——兼评《民法典继承编（草案）第二次审议稿》第908条

瞿灵敏，重庆大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要：赋予无法律上的赡养义务却对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿一定的遗产权利具有法律和道德上的正当性。继承法理论为此种权利的实现提供了遗产继承制度和遗产取得制度两种不同的权利实现机制，二者的理论基础与价值取向均不相同。现行法将赋予丧偶儿媳、女婿第一顺位遗产继承权作为其权利实现机制，《民法典继承编草案（第二次审议稿）》第908条延续了这一作法。此种规定容易出现全部遗产被丧偶儿媳、女婿继承的结果，不仅违背了避免遗产外流和最大限度体现被继承人意愿继承原理，还可能导致利益的重大失衡。有鉴于此，不少学者建议通过继承人外酌分遗产的遗产取得制作为丧偶儿媳、女婿遗产权利的实现机制。事实上，继承制度所包含的身份取向的伦理逻辑比遗产取得制度所秉持的财产取向的市场市场逻辑更能体现丧偶儿媳、女婿对遗产权利的诉求。继承权顺位的不当设计是导致现行法缺陷的主要原因，因此改变丧偶儿媳、女婿的继承顺位既能体现继承制度在价值取向上的优势，又能克服现行法的不足。未来《民法典继承编》可将丧偶儿媳、女婿的继承顺位从第一顺位改为无固定顺位，并在此基础上合理安排其与不同顺位的继承人共同继承时的遗产份额。此外，立法还应明确尽了主要赡养义务的判断规则，规定丧偶儿媳、女婿继承权规定的准用和排除适用。

关键词：丧偶儿媳、女婿继承权 权利实现机制 利益衡量 继承顺位 无固定顺位

11.论我国母公司股东跨越行使知情权规则的构建

樊健，上海财经大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要：依据我国现行公司法及其司法解释，母公司股东不能跨越行使对于子公司的知情权，这不利于保护母公司股东的正当权利和落实子公司经理层的责任。美国特拉华州和日本的公司法对于母公司股东跨越行使知情权作出了明确规定，效果良好。不论是通过“揭开公司面纱”制度，还是在公司章程中作出规定，我国母公司股东跨越行使知情权面临诸多法律上障碍，可操作性也不强。因此，应当通过修改公司法或者确立指导性案例的方式，明确规定母公司股东可以直接对全资子公司跨越行使知情权。

关键词：母公司股东  全资子公司  跨越行使  知情权

12.工业4.0与法律：三大核心挑战

作者吉利特·霍侬，德国卡塞尔大学公法、信息技术法和环境法教席教授，信息技术设计科学中心主任；凯·霍夫曼，德国卡塞尔大学公法、信息技术法和环境法助理研究员。译者李剑，德国慕尼黑大学法学博士候选人，研究领域为宪法与行政法、经济法以及法教义学与法学方法论。

内容摘要：工业4.0经济体系中的范式转变引发了大量的法律问题。根据工业4.0的三大特征，相应的法律问题伴随而来。这三个基本新特征是：数据驱动型经济、M2M通信、价值网络。如何界定数据的性质，以及由于不同的“性质界定”而产生的权利保障方式成为了工业4.0领域的首要法律问题；其次，是M2M的智能制造模式，它要求人们重新考虑法律责任的划分方式；最后，是对价值网络的监管与限制问题。这三个领域的问题结合不同的部门法规定构成了工业4.0法律问题的主要研究脉络。

关键词：工业4.0；智能制造；法律挑战；数据高权；责任划分；平台监管

13.论事后抢劫罪

作者桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；译者王昭武，云南大学法学院教授。

内容摘要：由于与抢劫罪一样，同时具有作为财产犯罪的性质与作为人身犯罪的性质，因而，事后抢劫罪被称为准抢劫罪，要求暴力、胁迫达到按照社会一般观念一般情况下足以压制被害人的反抗的程度。要成立事后抢劫罪，以在盗窃机会的持续过程中实施暴力、胁迫为必要。判断盗窃机会的持续性的标准是，盗窃犯与被害人等之间的紧迫的对立状态仍然在持续。作为本罪主体的“盗窃犯”还包括盗窃的未遂犯，并且，应该以盗窃行为的既遂或者未遂作为本罪的既遂与未遂的区别标准。另外，本罪是以盗窃行为以及暴力、胁迫作为实行行为的结合犯，因而在盗窃犯实施了盗窃行为之后再参与进来，仅仅参与了盗窃犯的暴力、胁迫行为的，就属于是否成立承继的共同正犯的问题。

关键词：事后抢劫罪 准抢劫 盗窃机会的持续 结合犯 承继的共犯