《河北法学》2019年第9期、第10期要目

法研在线 2021-09-17

《河北法学》2019年第1期要目

《河北法学》2019年第2期要目

《河北法学》2019年第11期目录及摘要

《河北法学》2019年第9期要目【专论】1.修辞理论的实践转向及拓展研究——第十届法律修辞学会议述评俞海涛（2）【名家论坛】2.股权信托“董事受托人”行为标准研究——公司利益与受益人利益衡量石慧荣；明朗朗（14）3.正当防卫司法纠偏的刑事政策视角周详；李耀（31）4.CRISPR/Cas9人体基因编辑技术运用的法律规制——以基因编辑婴儿事件为例杨建军；李姝卉（44）【青年法学家】5.“盗窃罪”通说之辩护——兼议“平和窃取说”提倡之不必要陈伟强（58）6.论侵害商标权及不正当竞争案件中的损害混同与聚合徐聪颖（73）7.执行信息化背景下分段集约执行的实效偏差与模式重构陈磊（87）8.我国无权占有人费用偿还制度的立法完善辜江南（100）9.民法典背景下宗教活动场所法人财产权属界定——以寺庙为分析对象吴昭军（115）10.洋中群岛划定直线基线问题研究郭中元；邹立刚（130）11.供应链管理下食品安全的协同治理进路任芙英（140）12.论文本与数字挖掘技术应用的版权例外规则构建董凡；关永红（148）【热点问题透视】13.劳动规章制度的司法审查——以《劳动合同法》第39条第二项为中心张家宇（161）【博士生园地】14.公司章程“另有规定”条款的司法审查路径王小波（175）【司法实践】15.调判分离还是调判结合：再论法院调解的中国图景——为“调判结合”辩护王聪（184）

【专论】

1.修辞理论的实践转向及拓展研究

——第十届法律修辞学会议述评

作者：俞海涛（华东政法大学）

内容提要：法律修辞学是一门实践学科，应关注新时代的实践背景，回应新时代的社会需求，同时关注历史文化传统和地方特色。法律修辞学需要经历一场转变，即从修辞技巧的战术研究迈向思维方式的战略研究。同时需要警惕修辞的喧宾夺主现象，探寻法律概念的修辞意义，注重借鉴多种理论资源，关注修辞生发的社会环境。此外还需注意从法律修辞与法律解释、法律修辞与法律逻辑、法律修辞与法律语言、法律修辞与法美学等多视角、多维度来拓展法律修辞学的理论研究与实践应用。法律修辞学需要一个实践智慧的立场。

关键词：法律修辞；法治思维；法理思维；法治战略；实践立场

【名家论坛】

2.股权信托“董事受托人”行为标准研究

——公司利益与受益人利益衡量

作者：石慧荣；明朗朗（西南政法大学民商法学院）

内容提要：董事受托人承担着对公司与对受益人的双重信义义务。董事受托人的职责履行充斥着公司利益与受益人利益，两者并不总是对立的——引入公平义务，允许信托事务执行中的公司利益考量，充分兼顾并公平对待双方利益；两者的冲突也一触即发——承认但限制公司利益优先，最大程度保护受益人利益，寻求双方的理性而微妙平衡。董事受托人作为一种特殊的职业经理人，其行为标准的厘定具有防范未然的价值，亦满足破冰职业经理人两难困境定纷止争的现实需要。

关键词：股权信托；董事受托人；双重信义义务；利益衡量；职业经理人

3.正当防卫司法纠偏的刑事政策视角

作者：周详；李耀（中南财经政法大学刑事司法学院；中南财经政法大学法学院）

内容提要：近来正当防卫的司法适用引起社会极大反响，也吸引学者对此展开教义研究。但就目前的研究而言，存在问题导向意识不足的问题。必须明确造成正当防卫司法认定偏差的原因：不仅在于理论构建不足，更多的是司法实际采取以“维稳”为主要思想的实际政策违背了刑事政策的正当性基础。而且正当防卫具备实质性与开放性的特征，教义学的理论建构注定无法实现其预期目的，必须在刑事政策上进行突破。当前刑事政策的司法适用中将非预防性因素、民事预防手段纳入进刑事政策范围内，对此必须进行修正：在司法理念层面，必须建立正当防卫的预防必要性判断机制，明确刑事政策之规范内涵、澄清正当防卫的预防内容并恪守谦抑性要求；在方法论上，进行以预防必要性为核心的纠偏尝试，对此可以在证据规则、过当标准与防卫前提内涵上进行改造，并效仿检察案例指导制度在正当防卫上建立背离报告制度。

关键词：正当防卫制度；维稳；刑事政策学；司法纠偏；预防必要性

4.CRISPR/Cas9人体基因编辑技术运用的法律规制

——以基因编辑婴儿事件为例

作者：杨建军；李姝卉（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：基因编辑是运用生物手段对基因进行修改，人为进行自然选择的一种技术。CRISPR/Cas9基因编辑技术运用于人体基因编辑面临着较大脱靶风险和技术安全隐患。滥用人体生殖细胞基因编辑技术可能会加剧社会分化和不平等，并引发人类基本伦理道德间的冲突，危及人类尊严。域外对人体基因编辑的法律监管较为严格。完善人体基因编辑技术的国内立法过程中，应秉持尊重人类尊严、人类安全、严格监管等原则，遵循《赫尔辛基宣言》等国际条约，强化对人体基因编辑技术临床试验的监管，细化伦理审查委员会的事前和事后监管，并明确人体基因编辑技术的限制领域，必要时可设定民事或刑事责任规范该技术的试验和使用。当然，相关立法也应当为人体基因编辑技术的探索和发展，保留必要、合理的空间。

关键词：人体基因编辑；法律规制；基因编辑婴儿事件；CRISPR/Cas9技术；价值选择

【青年法学家】

5.“盗窃罪”通说之辩护

——兼议“平和窃取说”提倡之不必要

作者：陈伟强（昆明理工大学法学院；云南省刑事法学研究会）

内容提要：在我国刑法通说中，秘密窃取行为和抢夺行为具有特定的规范内涵；根据我国刑法通说，在认定盗窃罪、抢夺罪司法活动中，主观和客观是统一的、不存在主观主义刑法立场和在司法实践中难以区分盗窃罪和抢夺罪情形；当面盗窃转化为抢夺罪是符合抢夺罪的主观和客观特征的；我国刑法通说关于盗窃罪、抢夺罪特征符合文理解释和体系解释结论；将公开取财行为认定为抢夺罪并不会导致司法困扰；台湾地区刑法采“平和窃取说”是罪刑均衡原则要求的结果；日本刑法采“平和窃取说”则是填补刑罚处罚空隙的需要；我国刑法具体规定决定在我国没有必要提倡“平和窃取说”。

关键词：秘密窃取说；平和窃取说；主观主义刑法；文理解释；体系解释

6.论侵害商标权及不正当竞争案件中的损害混同与聚合

作者：徐聪颖（江西财经大学法学院）

内容提要：在因关联性事实而引发的侵害商标权及不正当竞争诉讼纠纷中，对商标侵权损害与不正当竞争损害之间关系的明晰是联结侵权认定与判赔裁量的关键一环。对法官而言，商标侵权与不正当竞争之间有无损害混同或聚合，是其准确把握损害范围和判赔力度的基点，而在判决书中对此问题予以澄清则是确证判赔结果正当性的应然之举。

关键词：商标；不正当竞争；损害赔偿；混同；聚合

7.执行信息化背景下分段集约执行的实效偏差与模式重构

作者：陈磊（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：集中力量解决执行难，首要的是解决僵化的执行机制问题。自2009年起，各地法院开始探索分段集约执行模式，但实践效果并不理想，执行质效不升反降，部分法院已回归传统执行模式。分段集约模式的突出问题主要体现在案件信息管理不通畅、个案责任人不明确、考评机制不合理、期限管理混乱、缺乏灵活性、过度分段导致重复劳动等方面。分段集约模式失败的原因不在于分权制衡、分工增效理论等理论基础的选择错误，而在于机制构建上的结构性错误。该模式存在实效偏差的根本原因在于执行人员定位及分工不合理、未把握执行的全局性与灵活性、缺乏责任与激励机制。执行信息化大背景下，我国执行机制的构建应回归个人责任制，构建以法官为核心的执行团队，依照执行权的性质与内容在法官、书记员、法警间进行分工，并充分利用信息化手段，提高执行质效。

关键词：分段集约；执行模式；执行信息化；执行质效；执行权

8.我国无权占有人费用偿还制度的立法完善

作者：辜江南（武汉大学法学院、中国社会科学院大学）

内容提要：无权占有人费用偿还制度是占有制度的重要内容之一。在法政策上涉及所有权人原物返还请求权的保护和无权占有人费用求偿权的保护。而后者在制度构造上因保护不足难以实现他人财产的合理利用。无论是域外立法经验还是我国物权法的规定均存在固有缺陷和不足。中国民法典关于无权占有人费用偿还制度的规定在以下两个方面值得反思、借镜、改进：在立法进路上，确立善意（恶意）占有人必要费用与有益费用求偿权在内的立法模式，应确立无因管理和不当得利为其理论基础，应启用费用概念，应确立必要费用、有益费用、奢侈费用、其他费用四分法；在规则建构上，构建包括费用请求权、留置权、抵销权、取回权在内的权利规则和适用竞合规则。

关键词：无权占有人；费用请求权；抵销权；取回权；留置权

9.民法典背景下宗教活动场所法人财产权属界定

——以寺庙为分析对象

作者：吴昭军（中国人民大学法学院）

内容提要：《民法总则》虽已规定宗教活动场所法人地位，但财产权利归属仍有待界定，尤其需要厘清宗教活动场所法人与国家、宗教团体、捐助人、僧尼个人之间的财产关系。根据出资不取得产权规则，不论是商业投资、信徒捐赠，还是政府投资兴建，财产所有权均发生移转，归属于宗教活动场所法人所有。宗教活动场所中的文物，除《文物保护法》规定的国有文物所有权明确归属于国家，其他一般文物的所有权应归属于宗教活动场所法人。“出家”行为不会导致僧尼民事权利能力受限，僧尼财产权受法律平等保护。区分寺庙财产和僧尼财产宜以行为人意思为标准。未来宜于民法典物权编中概括规定宗教活动场所法人的财产权，并于单行立法详细规定其财产范围、权属规则。

关键词：宗教活动场所法人；捐助法人；宗教财产；民法典；寺庙

10.洋中群岛划定直线基线问题研究

作者：郭中元；邹立刚（海南省南海政策与法律研究中心；海南大学法学院）

内容提要：群岛制度的法理基础是地理上的整体性和通过政治、经济、历史等要素使群岛具有紧密联系而拟制的整体性。洋中群岛同样能满足其整体性特别是拟制整体性要求。洋中群岛作为整体划定直线基线在法理上是成立的。大陆国家对洋中群岛普遍适用直线的实践和法律确信表明对洋中群岛划定直线基线已形成习惯国际法。综合考虑各方面因素，建议对南沙群岛相关岛礁群采用“区块式”方案划定直线基线。区块选择时应考量我国建设海洋强国的“海洋自由”发展诉求、重要航道的航行自由、海域划界的利弊等因素。

关键词：群岛整体性；洋中群岛；南沙群岛；“区块式”方案；直线基线

11.供应链管理下食品安全的协同治理进路

作者：任芙英（运城学院政法系）

内容提要：由于食品安全环节的多样性、食品经营者的多元性和行政监管的有限性，必须在供应链管理视角下对食品安全协同治理。当前在食品安全协同治理方面，主要存在的食品经营者组织形式过于分散、不同环节的食品经营者之间缺乏必要的合作和协调、食品安全管理整体水平较低等问题。因此，由于《食品安全法》相关规定过于抽象，有必要通过鼓励供应链一体化的食品经营者组织的构建、发挥核心食品企业的协同治理作用，以及进行强制性食品安全质量可追溯体系的认证等策略，有效提高食品供应链管理下的食品安全协同治理能力。

关键词：供应链管理；食品安全；行政监管；协同治理；行政法规制

12.论文本与数字挖掘技术应用的版权例外规则构建

作者：董凡；关永红（广东技术师范大学法学与知识产权学院；华南理工大学法学院、知识产权研究所）

内容提要：数字时代背景下，文本与数据挖掘技术已然成为科研创新与丰富文化生活的重要工具。然而，在我国现行版权法框架下，文本与数据挖掘技术的应用无法通过“临时复制”“合理使用”与“版权许可协议”摆脱版权侵权的窠臼。借鉴域外的相关立法制度与司法裁判经验，并且基于我国创新发展的需要，发现将文本与数据挖掘技术的应用纳入版权例外范围有其正当性；同时，我国应当选用“有条件的允许模式”将文本与数据挖掘技术应用纳入版权例外范围。在具体构建文本与数据挖掘技术应用的版权例外规则方面，应当将合法获取版权保护信息源的主体作为“主体要件”，将“非营利性”与“用于计算分析的科学研究目的”作为“目的要件”，并允许复制与转码行为，以及确立保护权利人正当利益的具体规则。

关键词：文本与数字挖掘技术；版权法；版权例外；利益平衡；规则构建

【热点问题透视】

13.劳动规章制度的司法审查

——以《劳动合同法》第39条第二项为中心

作者：张家宇（安徽理工大学社会法研究所）

内容提要：劳动规章制度的本质是用人单位的内部治理规范，是用人单位的“家规”。对于《劳动合同法》第39条第二项之规定，司法机关不应机械适用。劳动规章制度的合法性审查，司法机关应坚持严格审查原则，让用人单位的“家规”在法治的轨道上运行；劳动规章制度的合理性审查，司法机关应坚持宽松审查原则，尊重用人单位的用人自主权。具体而言，劳动规章制度的合法性与合理性审查，司法机关应坚持人权保障、责任与处分相当、与工作密切相关、实体与程序并重、禁止权利滥用五个标准。

关键词：解雇权；劳动规章制度；合法性；合理性；司法审查

【博士生园地】

14.公司章程“另有规定”条款的司法审查路径

作者：王小波（西南政法大学经济法学院）

内容提要：公司章程“另有规定”条款的司法审查主要体现在两个方面，一是公司法上的哪些规范可以由公司章程“另有规定”；二是在允许公司章程“另有规定”的情况下章程如何“另有规定”。就前一个方面而言，艾森伯格教授的信义规则不可被“排除”的观点在中国的司法裁判实践中并不具可行性，公司法及相关法律规范中，除了关系到债权人利益、具有公共性特点的强制性规范以外，其他规范在理论上都可以被公司章程“排除”适用。针对第二个方面而言，当前理论与实务界区分初始章程与章程修订案、区分程序性规范与实体性规范的做法并不可取，裁判中法官应重点考察公司章程“另有规定”条款是否涉嫌“股东压制”以及是否符合比例原则。

关键词：公司章程；另有规定；缺省性规范；股东协议

【司法实践】

15.调判分离还是调判结合：再论法院调解的中国图景

——为“调判结合”辩护

作者：王聪（湘潭大学法学院、湘潭大学法治建设与区域社会治理协同创新中心）

内容提要：中国民事诉讼“调判结合”的程序混合结构长期饱受批判，主流观点以西方法理为据，将调解与判决置于非此即彼的二元对立位置，主张“调审分离”、纯化审判。然而，中国法院调解与晚近兴起的西方法院调解制度存在根本差异，二者在兴起原因、程序性质、实践效果等方面均存在根本差异。“调判结合”契合我国司法现实国情，体现“实用道德主义”或“实用理性”的传统司法理念。“调解人不能同时兼任审判法官”并非颠扑不破的金科玉律，“调审分离”所恪守的程序正义至上理念是一种旁观者的形式正义，忽视了当事人本位的程序利益，忽视了法院调解的实践逻辑。从纠纷解决实效性的制度效益来看，调解与判决有机结合，也许才是中国法院调解的现代性精髓。民事诉讼程序不应当盲目移植西方诉讼上和解，而应在坚持和发扬传统价值的基础上进行自我完善，增强其规范性，实现调审关系的动态均衡。

关键词：法院调解；诉讼上和解；调判分离；调判结合；程序利益

《河北法学》2019年第10期要目

【专论】

1.民法典之姓名权立法论

张红（2）

【名家论坛】

2.我国家事调解程序前置的立法设计

张艳丽（22）

3.合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构

李永升；杨攀（34）

4.无人机监管的法治变革与公法建构

韩春晖（55）

5.国际商事法庭：基于域外经验与本土发展的思考

朱伟东（75）

【青年法学家】

6.自我行为中的利益冲突及其规制

——《民法总则》第168条解释论

迟颖（86）

7.公平竞争审查制度的实施激励

焦海涛（107）

8.选择性执法研究述评及其展望

王裕根（122）

9.专利行政执法与司法保护衔接的三个面向

万里鹏（137）

【热点问题透视】

10.劳动法上违约金制度的反思与完善

——以户口违约金条款的司法实践为例

郭昌盛（147）

【博士生园地】

11.论可撤销的动机错误之构成要件

——兼评错误“二元论”与“一元论”

高鹏芳（164）

12.人工智能创作的版权侵权问题研究

曾田（176）

【司法实践】

13.京津冀环境协同治理的法治路径与对策

郭雪慧；李秋成（190）

【专论】

1.民法典之姓名权立法论

作者：张红（武汉大学法学院）

内容提要：姓名权是重要人格权，《民法典各分编(草案)》二审稿中有关姓名权的规定还有未完善之处。建议增加有关姓名具体含义的规定。建议增加名的选择与变更规则并细化姓的变更规则。将姓的变更分为成年人姓的变更、未成年人姓的变更、继子女姓的变更、被收养人姓的变更四种情况。建议增加姓名的使用权与合理使用规则。明确自然人对自身姓名的使用，包括使用姓名彰显身份、使用姓名文字形成其他标识以及获得财产利益。建议增加有关姓名财产利益的规则并以权益损害的类型而非侵害行为方式作为侵害姓名权民事责任承担的判断依据。

关键词：姓名权；姓名取得；姓名变更；姓名使用权；姓名财产利益

【名家论坛】

2.我国家事调解程序前置的立法设计

作者：张艳丽（北京理工大学法学院）

内容提要：我国《民事诉讼法》对家事调解程序前置没有明确规定，法院在家事审判改革中对其适用模式也存在很大差异性。我国要制定单独的“家事诉讼程序法”必须基于“程序相称”和“调审分离”诉讼理论，设立相互独立的家事调解程序和家事审判程序(包括家事诉讼程序和家事非诉讼程序)，并且明确规定将家事调解程序前置于家事审判程序。独立的家事调解程序前置立法设计包括：界定家事调解程序前置的概念和属性；明确附设法院的家事调解委员会及其人员法律地位；完善家事调解程序前置的具体制度，理顺其与家事审判程序的衔接关系等。

关键词：家事诉讼程序法；家事调解程序；家事审判程序；调解程序前置

3.合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构

作者：李永升；杨攀（西南政法大学法学院）

内容提要：在我国现有单位犯罪理论不能有效控制单位犯罪的前提下，我国应当引进企业合规计划，用“规制了的自制”模式对我国单位犯罪理论进行重构。旧过失论由于不能起到预防单位犯罪的作用，应当抛弃，进而采用新过失论将合规计划纳入犯罪构成的违法性判断和有责性判断之中，使其成为单位犯罪的责任减免事由，甚至是违法阻却事由；单罚制不符合单位犯罪的归责基础，应当否定；应当制定具有中国特色的组织量刑指南，为合规计划提供实际可操作性。

关键词：合规计划；单位犯罪；责任减免事由；违法阻却事由；量刑指南

4.无人机监管的法治变革与公法建构

作者：韩春晖（中共中央党校政治和法律教研部）

内容提要：近年发生的系列无人机事件，对无人机监管的体制、目标、规则、程序、手段都提出了更高要求，逼迫世界各国对传统航空监管模式进行调整与变革。从西方监管理论演进和实践发展来看，无人机监管应当以行政过程论为理论基础，实现从反应性监管向积极性监管，从命令控制型监管向合作治理型监管，以及从行为监管向产品监管的法治变革。对我国而言，应该坚持安全监管与行业发展并行、法律规范与技术标准随行、法律监管与技术监管并重、行业监管向行业治理转变来进行公法建构。国务院、中央军委空中交通管制委员会办公室日前发布的《无人驾驶航空器飞行管理暂行条例(征求意见稿)》及其今后实施，标志着我国无人机监管的法制化在经历“规范缺失阶段”“规范井喷阶段”后，进入“相对成熟阶段”。

关键词：无人机监管；安全监管；行政过程；法治变革；公法建构

5.国际商事法庭：基于域外经验与本土发展的思考

作者：朱伟东（中国社会科学院西亚非洲研究所）

内容提要：国际商事法庭最早起源于中世纪的“灰脚法庭”，商业发展是成立此类法庭的根本原因。从“灰脚法庭”的程序特点来看，它兼具仲裁和诉讼的特点。“灰脚法庭”的存在为现代国际商事法庭的建立提供了参照。现代国际商事法庭的设立同样受到商业推动或更多源于商业诱因。从国外现有的国际商事法庭的制度设计来看，它们都试图吸收仲裁和诉讼的优点，摈弃二者的弊端，在一定程度上实现了诉讼的仲裁化。我国国际商事法庭的设立也是为了顺应“一带一路”倡议所激发的商业发展的需要，但囿于现有法律框架的限制，我国国际商事法庭的制度设计更多体现了保守型的特点，其程序既没有大胆吸收仲裁程序的优点，也没有完全克服现有诉讼制度中的一些弊端。不过，作为一个新设的专门解决国际商事争议的法院，我国国际商事法庭的创新之处十分明显。在现有法律框架下，我国国际商事法庭的制度设计仍有提升空间。

关键词：国际商事法庭；域外经验；本土发展；最高人民法院

【青年法学家】

6.自我行为中的利益冲突及其规制

——《民法总则》第168条解释论

作者：迟颖（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：自我行为中普遍存在利益冲突的风险，为维护被代理人的利益，《民法总则》第168条原则上禁止代理人实施自我行为。该规定实质上是对代理权的法定限制，代理人违反该限制实施自我行为的，构成无权代理，有待被代理人的追认。为维护法律的稳定性和交易安全，《民法总则》第168条在适用上要求代理人同时以自己或第三人的名义与作为被代理人代理人的自己实施法律行为，在个案中被代理人的利益是否遭受损害在所不问。作为适用的例外，《民法总则》第168条仅规定了被代理人同意或追认的情形，范围过窄，与该条维护被代理人利益的立法目的不符。为了实现《民法总则》第168条的立法目的，应当对其进行目的性限缩解释，承认专为履行债务和使被代理人纯获法律上利益的自我行为的效力。对于代理人以规避《民法总则》第168条的适用为目的所实施的形式上虽不构成自我行为但实质上存在利益冲突的代理行为，应当类推适用该条规定。

关键词：自我行为；自我缔约；双方代理；代理权滥用；民法总则

7.公平竞争审查制度的实施激励

作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：公平竞争审查制度以事前审查与事后审查相结合并侧重事前审查的方式，将各类主体制定的涉及市场主体经济活动的政策措施，都以公平竞争为标准纳入审查范围。审查对象的广泛性和审查标准的专业性对公平竞争审查主体提出了较高要求。我国现行的自我审查模式，实践中可能面临动机悖论与能力悖论两大障碍；公平竞争审查制度的实施也可能遭受其他政策部门的抵制。为此，需要在已有的监督机制之外，建立有效的激励机制。一方面，通过动机激励与能力激励，让政策制定机关既有足够动力去自我纠错，也有足够能力去自我审查；另一方面，通过明确公平竞争审查制度的政策定位，处理好竞争政策与其他公共政策的关系，防止过分扩大公平竞争审查制度的适用范围或抬高其适用标准。

关键词：公平竞争审查制度；自我审查；内部激励；外部激励；例外规定

8.选择性执法研究述评及其展望

作者：王裕根（江西师范大学）

内容提要：选择性执法是法治运行过程中普遍存在的一种现象，经济学界、社会学界以及法学界都给予了不同视角的理论阐释，但也有不足之处。从经济学的角度看，法律不完备论本身与选择性执法没有必然联系，而执法经济学和政治经济学虽能解释选择性执法的经济逻辑，但无法认清选择性执法在社会中发生的复杂机制。目前学界对选择性执法的社会机制有所关注，但不能完全涵盖特定国家的执法体制、法律文化观念以及社会心理结构对执法者的塑造。尽管行政法教义学能够在既定的法规范结构中对选择性执法进行分类和体系解释，但缺乏系统呈现选择性执法的经济逻辑以及社会复杂因素。选择性执法是一国法治运行各个环节综合作用的产物，因此未来对选择性执法研究应借助历史和比较的视野，深入分析一国法治运行的特定历史文化背景及其社会结构，在理解现行执法体制基础上对选择性执法及其治理进行类型化分析。

关键词：选择性执法；经济逻辑；社会机制；规范考察；研究述评

9.专利行政执法与司法保护衔接的三个面向

作者：万里鹏（中共上海市委党校公共管理教研部）

内容提要：专利行政执法与司法保护之间存在互动博弈的关系。司法权为专利行政执法权的设定及其变更划定界限，专利行政执法的行政效力亦对专利司法审判产生影响。在“双轨制”保护模式下，专利行政执法与司法保护的有效衔接需要明确以下基本问题：专利权效力判定的去行政化和专利侵权纠纷处理的弱行政化是司法权对专利行政执法权的限制规则；专利行政执法权对司法审判的影响作用表现为专利行政执法证据的效用以及专利行政执法决定的效力；专利行政执法与刑事司法制度之间的衔接机制包括实体性衔接和程序性衔接。

关键词：专利权；行政执法；司法保护；互动博弈；衔接机制

【热点问题透视】

10.劳动法上违约金制度的反思与完善

——以户口违约金条款的司法实践为例

作者：郭昌盛（北京大学法学院）

内容提要：户口违约金条款在我国存在不同辖区法院不同判决、同一辖区不同法院不同判决、同一法院不同年份不同判决以及不同争议性质不同判决的司法实践。各地、各级法院在户口违约金争议上的裁判不一源于我国现行劳动法律制度对违约金制度的过度谨慎。在经济新常态下，应当顺应经济社会发展的潮流，对劳动法上的违约金制度进行完善，以回应现实需求。修改的方向是放宽乃至取消服务期和竞业限制之外的违约金禁止；同时，国家应当对劳动关系中的意思自治进行干预，参照合同法的规定对违约金数额作出一定的限制。

关键词：劳动合同法；违约金制度；户口；司法实践；特殊待遇

【博士生园地】

11.论可撤销的动机错误之构成要件

——兼评错误“二元论”与“一元论”

作者：高鹏芳（华东政法大学法律学院）

内容提要：以德国为代表的民法错误制度采“二元论”，将错误区分为意思表示错误和动机错误，并确立了动机错误一般不可撤销的原则。以意大利为代表的错误“一元论”则不对错误进行区分，统一规范错误构成要件。两种理论和立法体例各有利弊。我国立法在解释“重大误解”时，应兼采两者之长，承认将错误二分的合理性，对动机错误可撤销的例外情况适用“一元论”的立法模式予以规制。动机错误原则上不可撤销，仅当其与法律行为的成立存在重要因果关系、或相对人对动机错误的产生存在过错时，动机错误才具有可撤销性。交易上重大的性质错误、使他人纯受益行为中的动机错误以及构成行为基础的双方动机错误可以被列举为动机错误可撤销的情形。

关键词：动机错误；错误“二元论”与“一元论”；可撤销；构成要件

12.人工智能创作的版权侵权问题研究

作者：曾田（北京大学法学院）

内容提要：人工智能作为新时代科技革命的代表走进了人们的生活，也带来了版权领域的新问题。人工智能创作的本质主要通过计算机算法对大量作品样本进行解码、学习和训练，形成某种代表作品集规律的概率模型，并依此进行模仿和预测。人工智能所学习和复制的作品集规律可体现创作者对构成元素独创性选择和编排，具有可版权性，故其创作物存在版权侵权风险。其次，由于人工智能创作的特殊性，适用传统实质性相似标准认定侵权存在一定模糊性。建议引入市场替代标准辅助版权侵权认定，实质性相似与市场替代的结合，是判定人工智能创作版权侵权问题的最佳选择。

关键词：人工智能；作品集规律；独创性；实质性相似；市场替代

【司法实践】

13.京津冀环境协同治理的法治路径与对策

作者：郭雪慧；李秋成（河北经贸大学法学院；河北省巨鹿县人民检察院）

内容提要：面对京津冀地区日益严重的环境污染，最有效的手段便是通过法律来进行协同治理。当前环境协同治理存在一些困境，环境协同立法不够协同，京津冀地区尚未建立良好的利益协同补偿机制，环境污染联合预警与信息共享措施不健全。生态环境协同治理问题背后是有深层次原因的，美国与日本的环境污染协同治理经验值得我们学习。要做好环境协同治理，需要环境协同立法，协调推进京津冀地区生态环境司法合作的新模式，构建多元化的主体协同治理模式与环境协同治理基金，建立京津冀地区环境信息共享平台，着力建设京津冀区域环境协同监测与监督制度，构建利益协调与利益补偿与环境协同治理的长效机制。要加大立法、司法与执法的保障力度。

关键词：环境协同；雾霾治理；京津冀；协同治理基金；利益补偿

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