《中国政法大学学报》2020年第4期要目

【法治文化】
1.现代性视域下的韩非法思想研究解启扬（5）2.论美国反性骚扰的法治化进程单纯（15）【学术论衡】3.年龄与认知：“降低刑事责任年龄”引发的思考邓君韬（33）4.市场准入负面清单制度与产业法协同性考量杜永波（45）

5.论ICSID仲裁临时措施的约束力理据与中国启示

张春良；周大山（55）6.多边贸易体制中单边措施适法性问题研究翟语嘉（67）7.虚假破产罪的补辑路径——以“虚假破产行为”认定为中心付中华（81）8.有故事的诗——从《七星曜我》看莫言的诗歌写作黄华（94）【“后真相”问题笔谈】9.“后真相”问题笔谈李德顺；孙美堂<等>（106）【新冠疫情防控法治专题】10.基于风险预防的疫情预警机制反思郭红欣（131）11.“天人合一”思想在生态文明法治建设中的意义葛枫（144）12.突发公共卫生事件刑法介入的特别模式——从妨害传染病防治罪切入
朱笑延（157）13.重大疫情下刑事案件远程庭审的运行与省思顾亚慧（170）14.论疫情背景下个人信息保护——以比例原则为视角
江海洋（183）15.疫情防控中个人信息保护的边界——一种利益相关者理论的视角
唐彬彬（195）

【法治文化】

1.现代性视域下的韩非法思想研究

作者：解启扬（中国政法大学）

内容提要：作为法家的集大成者，韩非子汲取《老子》的“道”思想与荀子的人性论思想作为其法思想的精神根基，兼收并蓄先秦法家诸子的法思想，从而形成先秦法思想的高峰，也是中国法思想极为重要的内容。韩非对法的性质、法的形式、法的功能都做出了具体的规定，并从发展的观点指出法应与时俱进。韩非的法思想，成为中央集权思想的法律支持，富国强兵的工具，在中国历史上影响甚大，其积极意义与消极价值都非常明显。从现代性视域审视韩非法思想，发掘其中的现代性基因，运用哈贝马斯的现代性思想，昌明传统，融化新知，对韩非法思想做现代性诠释，注入符合时代精神与现代文明的内涵，使韩非法思想现代化，既是中国传统思想的现代绵延，又是中国传统的创造性转生。

关键词：韩非；法；现代性；价值；诠释

2.论美国反性骚扰的法治化进程

作者：单纯（中国政法大学人权研究院）

内容提要：性骚扰是美国社会中普遍存在的一种人权侵害现象，也是民权法案涉及的核心议题。在“平等权利”的宪法原则指导之下美国的人权法治化进程经历了民族独立、废除黑人奴隶制度、争取种族平等权利和反对性别歧视四个阶段，完成了几部具有里程碑意义的法律文件——《独立宣言》、《权利法案》、《解放黑人奴隶宣言》、罗斯福“四大自由”的国情咨文或“第二权利法案”以及《1964年民权法案》。在法律文件谱系中，从“生命、自由和追求幸福”到“言论自由、宗教信仰自由、免于匮乏的自由和免于恐惧的自由”是一种普遍人权观念的表述，而禁止“因种族、肤色、宗教、性别或民族而形成的歧视性待遇”则是更加具体化的民权，它以第七章专门条款的形式写入《1964年民权法案》，而在涉嫌民权侵害的判例中，第七章的司法解释和法律适用最集中的就是违反“平等权利”原则的“性骚扰案”。在“亚历山大诉耶鲁大学”案和“美驰银行诉文森”案这两个经典判例中，“性骚扰”以一种特殊的民事侵权类型在美国司法体制中得以确立，形成“交易型性骚扰”和“敌意环境型性骚扰”两个基本形态，其特色是作为加害方的性强势者为权力持有者，而被侵害方则为性弱势的自然权利持有者，故诉讼的客体是雇主——性强势方的权力赋予者，侵权发生的缘由则与就业密切相关且案发地多为工作场所。性骚扰侵权与传统刑法的强奸罪不同，因当事人不平等的身份，“同意”不作为侵权排除要件，举证责任倒置，以明示雇主作为性强势赋权者的积极义务；工作环境恶化亦可以成为被侵害人的申诉理由，司法救济亦可以在补偿之外追加赔偿。反性骚扰的法治化进程不仅推进了美国社会的“性正义”议程，而且对基于联合国宪章精神的国际人权事业亦有积极的启发意义。

关键词：民权法案；性正义；性骚扰；身体自治权；性强势

【学术论衡】

3.年龄与认知：“降低刑事责任年龄”引发的思考

作者：邓君韬（西南交通大学公共管理与政法学院）

内容提要：基于应对恶性案件低龄化而主张降低刑事责任年龄的观点值得审视。特定年龄主体所对应的社会认知，以及对特定年龄主体的刑法态度，其实质在于如何看待主客观相统一的刑法责任主义，这既关乎犯罪圈划定以及“犯罪论与刑罚论”的相互关系，又关涉国家公共政策和少年司法制度的社会效果。在推动预防未成年人违法犯罪治理体系和治理能力现代化的目标之下，收容教养的存废争议与工读学校的发展势微应予重视。

关键词：刑事责任年龄；主客观相统一原则；未成年人保护

4.市场准入负面清单制度与产业法协同性考量

作者：杜永波（中国政法大学民商经济法学院，大理大学法学院）

内容提要：市场准入负面清单制度是国家经济治理的一项重大制度创新，其具有“统一市场准入体系”与“产业结构调整”双重制度价值。在产业结构调整范畴，产业法与市场准入负面清单制度处于同一个“结构体系”且具有较高的协同性。两者的协同性体现在：制度价值的同一性和实现机制的互补性。“中观市场”是两者共同作用于产业结构的重要介入平台。市场准入负面清单制度与产业法协同性探讨同时揭示了，完善产业法律制度的必要性以及统一“市场运营”和“市场退出”监管标准的客观需求性。

关键词：负面清单；市场准入；产业法；协同性；产业结构

5.论ICSID仲裁临时措施的约束力理据与中国启示

作者：张春良；周大山（西南政法大学国际法学院）

内容提要：《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》第47条规定了“建议性”临时措施，该表述触发了临时措施是否具有约束力的争议。实践中国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁庭通过命令说和职能说两种观点赋予临时措施约束力，但命令说有违文义解释的基本原则；职能说又立足于似是而非的类比论证。临时措施所保护的权利才是其具有约束力的正当理据。权利与义务的对应揭示了临时措施虽然是仲裁庭之“建议”，但基于当事人承担的义务因素而获得约束力。ICSID仲裁临时措施约束力的困境堪为镜鉴，中国应更新现有投资协议中有关投资仲裁临时措施规定过于“谨慎”的模式，并在为“一带一路”倡议供给投资仲裁临时措施规则时增加担保措施和公共政策损害补偿措施的内容，以在保护投资者权利与避免东道国权益受损之间实现中道平衡。此种新的“义利观”是塑造支撑“一带一路”倡议的区域性投资仲裁机制的向心力量。

关键词：ICSID仲裁；临时措施；约束力；“一带一路”倡议

6.多边贸易体制中单边措施适法性问题研究

作者：翟语嘉（中国政法大学国际法学院）

内容提要：多边贸易体制在实现全球贸易自由化的同时，允许成员方基于核心利益或公共政策目标采取单边措施。以GATT第20条和第21条为依据，单边措施被赋予了合法性基础又受国际规则所限制，在争端解决机构的司法裁决中，也以审慎的方式为单边措施的适法性留下空间。但由于单边措施规范的简陋以及司法判例审查标准的摇摆，导致单边措施滥用、误用问题严重。在维护WTO既有规则和多边贸易体制的前提下，可以通过完善司法造法的方式推动单边措施法律制度构建，并且应当保证单边措施的平等适用。

关键词：单边措施；多边贸易体制；一般例外；安全例外

7.虚拟破产罪的补辑路径

——以“虚假破产行为”认定为中心

作者：付中华（中国政法大学民商经济法学院，最高人民法院）

内容提要：当前我国司法实践中虚假破产罪的入罪率处于低迷状态，主要源于虚假破产行为的认定存在缺陷。应当将破产失序作为认定虚假破产行为的基线：只要行为严重破坏破产制度，扰乱债务清偿关系等破产法律关系，就可认定为虚假破产行为。这里的“破产”不仅可解释为通过破产程序而实施的行为，亦应包括在破产程序中实施的行为。破产行为始于行为人不能清偿到期债务，并且资不抵债或明显缺乏清偿能力的状态。只有当逃避债务与债务人财产不当减少存在直接因果关系时，才能归入虚假破产罪的“逃避债务”的范畴。对罪名中的“虚假破产行为”应当作扩张解释，无论是破产无效行为、可撤销行为还是其他处分、转移财产等行为，都应当纳入虚假破产罪的行为方式。

关键词：虚假破产罪；欺诈破产；财产处置；虚假破产行为

8.有故事的诗

——从《七星曜我》看莫言的诗歌写作

作者：黄华（首都师范大学文学院）

内容提要：莫言自称“讲故事的人”，他近年发表的诗歌可以被称为“有故事的诗”，这不仅因为莫言改用诗歌讲述故事，而且因为它代表莫言创作上的新变化，组诗《七星曜我》作为莫言诗歌的代表作，其丰富多变的空间书写、张弛有度的叙事策略，让这场中外作家之间的交往互动成为当代中国文学“走出去”的一个象征。从在《红高粱》、《天堂蒜苔之歌》等小说里穿插仿民谣、仿唱词，发展为现代诗歌写作，甚至诗体小说创作，莫言在诗歌创作的道路上越走越远，他的跨文体写作实践也日趋成熟。

关键词：莫言；诗歌；《七星曜我》；空间书写；跨文体写作

【“后真相”问题笔谈】

9.“后真相”问题笔谈

作者：李德顺；孙美堂；陈阳；李世伟；韩功华；阴昭晖（中国政法大学；中国政法大学马克思主义学院；北京化工大学马克思主义学院；中国政法大学人文学院；中国政法大学；清华大学，中国政法大学）

【新冠疫情防控法治专题】

10.基于风险预防的疫情预警机制反思

作者：郭红欣（中南财经政法大学法学院）

内容提要：风险规制迫使国家任务从危险防止转向风险预防。风险识别、风险预警和风险防范措施实施是风险预防的三个关键环节。目前我国疫情防控法律制度体系已经形成，但其中预警机制未能突出风险识别的制度功效，预警依赖于对危险的确定性判断，加之预警程序拖冗，无法实现及早发现风险并予以警示的作用。风险预防下的预警机制功能定位应当是风险沟通；其触发原则是疑有从有；疫情风险的识别极其依赖专业人士，疫情预警机制应当由专业人士启动；预警机制应当独立于预案的启动，在预警期内政府的职责包括公示决策信息，以及按照应急预案筹备应急物资。

关键词：风险预防；风险识别；预警机制；应急预案

11.“天人合一”思想在生态文明法治建设中意义

作者：葛枫（中国政法大学）

内容提要：“天人合一”是我国古代最具代表性的思想，它将天和人作为一个统一体来看待。“天人合一”思想中蕴含着丰富的生态智慧：将人和自然视为有机整体，敬畏自然，顺应自然，感恩自然，尊重自然规律，认为“诚”既是天德也是人德，主张节欲、去私。“天人合一”思想中的生态理念对于完善我国现行生态文明法律体系和法律制度具有启发与指引价值，对《野生动物保护法》的修改也有一定的指导意义。

关键词：天人合一；生态伦理；生态文明；野生动物保护法

12.突发公共卫生事件刑法介入的特别模式

——从妨害传染病防治罪切入

作者：朱笑延（吉林大学法学院）

内容提要：突发公共卫生事件中的刑法介入是一个纵贯立法、司法、执法三个环节的整体性问题。基于刑事治理的必要性和疫情防控的复杂性，立法介入应该在事前提供全面化、原则化的制裁依据。随着疫情防控期间流行病学认知的强化、防控措施的成型，司法介入需以“有罪/无罪”“轻罪/重罪”的二值代码对原则化立法精确解释。在立法、司法的既定介入框架下，执法介入需以谦抑性和人性化为底线，提升刑法微观适用的法治水平。以特殊时期的特殊介入模式框架为基准，妨害传染病防治罪宜适度扩充立法上的附条件启动模式，借助司法解释将复杂化的疫情防控精准转译，制度化固定非常规的执法理念与执法方式。

关键词：新型冠状病毒；疫情防控；刑法介入；妨害传染病防治罪

13.重大疫情下刑事案件远程庭审的运行与省思

作者：顾亚慧（中国人民公安大学）

内容提要：远程庭审依托网络视频技术，具有突破时空限制的优势，与重大疫情防控期间刑事案件审理与秩序维护需要相契合。从实践来看，远程庭审运行潜藏多重风险，技术性要素欠缺与庭审规范化要求相背离，程序规范阙如使其与权利保障要求存在张力，线上审理形式对庭审实质化有所冲击，从而对社会审判需求呈弱回应性。为弥补社会需求旺盛而远程庭审制度供给不足之间的矛盾，应提升远程庭审对信息化技术的适应力，以权利保障与庭审实质化为着力点，聚焦解决远程庭审的短板和弱项，促使远程庭审由“即视审判”迈向“即视正义”。

关键词：远程庭审；重大疫情；即视正义；实质理性

14.论疫情背景下个人信息保护

——以比例原则为视角

作者：江海洋（北京大学法学院）

内容提要：疫情背景下，包括患者、疑似患者及密切接触者在内的个人信息的收集与利用对疫情防控与社会情绪的稳定具有重要作用。在个人信息的处理过程中，难免侵害公民的信息隐私权，同意原则难以作为收集、利用公民个人信息的合法事由。疫情防控符合公共利益，为维护公共利益而损害公民信息隐私权具体的行为是否具有合法性的判定，需要引入比例原则予以检视。比例原则要求以防疫为目的而收集、利益个人信息的行为，应满足目的限定原则及数据最小化原则。在衡量信息隐私与公共利益时，需要明确信息隐私权的公共利益属性及其社会价值，避免信息隐私权在与公共利益衡量时毫无招架之力的现象。

关键词：疫情；信息隐私；公共利益；比例原则

15.疫情防控中个人信息保护的边界

——一种利益相关者理论的视角

作者：唐彬彬（中国人民公安大学法学院）

内容提要：疫情防控中的个人信息具有多重价值和利益，涉及到个人、国家、社会公众等多方利益相关者，个人利益并非立法唯一保护的客体。基于疫情防控需求，对个人信息的收集与处理在个人信息保护上存在一定不足：扩大信息收集主体可能加大个人信息泄露风险；知情同意的例外减少了信息主体对信息使用的参与度。从相关者的利益衡量来看，在具体的社会背景下，基于法益位阶以及疫情防控措施全面、效率的考量，对部分个人信息保护利益的限制具有正当性。但是，应当在事后通过强化个人信息保护机制，对上述个人信息利益的限缩予以矫正。从个人信息利益多元化的本质出发，疫情防控中合理、正当的个人信息保护应当从两个维度入手：一是构建“宽进严出”的个人信息保护机制；二是强化个人健康医疗信息的特殊保护。

关键词：疫情防控；个人信息；利益相关者；利益衡量