《北方法学》2020年第5期要目

【民法典制度研究与理论探索】

1.不当得利法体系之再构成

——围绕《民法典》展开

陈自强

2.买卖之目标及其《民法典》之合同类型的配置

黄茂荣

3.“债的一般规范”的识别及其对非合同之债的适用

——以《民法典》第468条为中心

柳经纬；吕辰

4.《民法典》中医务人员过错规范的限缩解释

窦海阳

5.论法院依职权调整违约金

——《民法典》第585条第2款之评判

孙良国

6.《民法典》视域下夫妻共有股权的单方处分与强制执行

冉克平；侯曼曼

【部门法专论】

7.竞业股东查阅会计账簿的目的限制研究

——《公司法解释（四）》第8条第1项的法教义学分析

李建伟

8.论重大灾害事件中的网络谣言传播及法律应对

——以新型冠状病毒肺炎疫情为例

陈文

9.法官认定事实的心理过程分析

——以我国刑事诉讼为背景

纵博

【理论法前沿】

10.司法执行力的文化影响机理探析

季金华

11.论作为“无支配自由”的法治

——合法性原则及法治的条件

张超

【博士生论坛】

12.二元法治观的价值困境及方法论应对

冯雷

13.刑事法官诉讼角色的再考察

——以审辩冲突为中心

琚明亮

【学术综述】

13.完善知识产权法治 服务国家经济建设

——中国法学会知识产权法学研究会2019年年会综述

【民法典制度研究与理论探索】
1.不当得利法体系之再构成——围绕《民法典》展开
作者：陈自强（台湾大学法律学院）

内容提要：2020年5月通过的《民法典》在第三编“合同”、第三分编“准合同”、第二十九章“不当得利”，以第985条到第988条四个条文，展开不当得利的法律体系。因循过去的传统，以德国“非统一说”为基础展开不当得利，或许为无法逆转的宿命。但是，非统一说的内涵在历经近百年的发展后迭有变迁。如将非统一说按对不当得利法体系的影响程度，大致可分为：第一，无法律上原因判断脉络下的非统一说；第二，要件独立的非统一说；第三，要件效果均二分的非统一说。《民法典》施行后，不当得利法将会呈现出何种意义的非统一说，仍在未定之天。若合同给付返还仍应回归合同法之价值判断，支出型及求偿型不当得利归属于事务处理法体系，侵害权益不当得利与侵权责任有犬牙交错难分难解的关系，则不当得利法成为独立的法律制度的必要性，并非不容挑战。

关键词：不当得利；非统一说；利得返还；法体系；民法典
2.买卖之目标及其《民法典》之合同类型的配置
作者：黄茂荣（台湾大学法律学院）
内容提要：买卖为主要之让与之债，其以对合同目标之财产权的有偿让与为主要给付义务之内容。其目标可区分为物、权利及不具权利地位而有财产价值之信息或无体财产或用管线供应之电、水、气体、热力等。因其客体之不同，而依其事务性质，有不同之规范需要，从而传统上首先因之要分为物之买卖及权利之买卖。《民法典》虽没有依循该传统，但仍因合同客体之不同，而给予不同规定及不同的典型合同名称。这基本上与典型合同之类型的扩增趋势相符，只是不以特种买卖称之。就单纯以权利为买卖目标的情形，“合同编”并未为明文规定。债权之买卖，除无追索权之保理合同外，期货买卖及选择权买卖亦值得重视。
关键词：买卖之目标；合同类型；权利之买卖
3.“债的一般规范”的识别及其对非合同之债的适用——以《民法典》第468条为中心

作者：柳经纬；吕辰（中国政法大学；中国政法大学标准与法治研究中心）

内容提要：《民法典》未设债编，有关债的一般规范被安排在合同编通则部分，并通过第468条的规定适用于非合同之债。债的一般规范与专属合同的规范和其他规范混杂在一起，需要进行识别。非合同之债是一个庞大的群体，包括非合同典型之债和非典型之债，后者还包括公法上的债。债的一般规范对非合同之债的适用，需要从两个方面予以考虑：一是非合同之债的性质，债的性质决定不能适用的，不适用债的一般规范；二是债的一般规范的功能作用，并非所有债的一般规范均可适用于非合同之债。
关键词：民法典；债的一般规范；非合同之债；法律适用
4.《民法典》中医务人员过错规范的限缩解释
作者：窦海阳（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典》对医务人员过错的规定延续了《侵权责任法》的做法。从以往实践来看，对医务人员的过错判断过于宽泛，混杂了医疗机构的组织因素，加之医疗机构内部管理以及外部保障等多方面原因，导致医疗过错制度的规范目的在实践中往往会产生偏差。对相关条款的解释应妥当结合理性人标准、组织过错以及替代责任等理论。对医务人员过错的判断应遵循理性人标准，涤除医务人员过错判断中所掺杂的医疗机构组织因素。对于医务人员故意或重大过失致害的情况，医疗机构承担责任属于替代责任，允许进行追偿，但应注意民事责任与其他责任的协调。
关键词：民法典；医疗过错；医疗损害责任
5.论法院依职权调整违约金——《民法典》第585条第2款之评判
作者：孙良国（吉林大学法学院）
内容提要：《民法典》第585条第2款似乎否定了法院依职权主动调整违约金的权力。法院是否有权依职权主动调整违约金也是学术研究的难点之一。学术界有否定说和赞同说两种观点，其内在依据是防止职权主义产生的弊端以及实现民法公平、诚信原则。我国既有的司法实践也存在否定和肯定两种实践方案。实际上，公平原则、诚信原则与依职权主动调整的关联度不大，职权主义的一般性禁止与此也并不相关。救济条款的性质以及司法作为社群公正的机制是法院依职权调整违约金的根据。但该调整必须有界限，即该违约金必须是过高才能够进行调整，且调整后的数额也必须合理。但作为衡平性规范要求一个确定的标准是不现实的。《民法典》第585条第2款不应当解释为绝对否定法院依职权主动调整违约金的可能性。

关键词：违约金；依职权主动调整；公平原则；救济条款；司法功能

6.《民法典》视域下夫妻共有股权的单方处分与强制执行
作者：冉克平；侯曼曼（武汉大学法学院；武汉大学法学院民商事法律科学研究中心）
内容提要：夫妻共有股权“名实不符”问题所涉利益复杂。如果显名方单方处分股权，应同时适用《民法典》夫妻财产归属规范和商法规范并定性为无权处分行为，参照适用善意取得制度协调夫妻内部财产共有与交易安全保护。隐名方单方处分显名方股权通常构成无权处分，但是不完全隐名股东不能举证证明其配偶的沉默是对其单方处分股权的授权的，应适用无权代理/表见代理规则。若夫或妻单方处分夫妻共有股权造成配偶权益受损，受损方可依夫妻共有关系进行追偿。股权包含收益权能与管理权能，不完全隐名股东基于法定共有权或有效财产分割协议享有的股权份额原则上可以排除法院强制执行，完全隐名股东享有的股权份额以及财产分割协议超出合理分割部分权益不得排除法院强制执行。

关键词：夫妻共有股权；一般财产法；夫妻财产法；民法典

【部门法专论】

7.竞业股东查阅会计账簿的目的限制研究——《公司法解释（四）》第8条第1项的法教义学分析

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：实证研究表明，《公司法解释（四）》第8条第1项规定的“实质性竞业关系”，是公司抗辩股东查阅会计账簿请求的最常用事由，各级法院普遍坚持严格适用的立场，侧重于从具体性、现实性两方面评估、认定“实质性”的构成要件。立法规范应坚持效率性的价值选择，审慎限制竞业股东的查阅权，完善替代性措施。司法裁判应将“不正当目的”限制放在股东知情权的所有限制条件中考虑，动态看待查阅目的、查阅范围、查阅方式等有效路径，灵活运用委托中介机构查阅、限制所获信息的用途、限制复制权等事后替代措施，最终达成各方利益的平衡。
关键词：股东查阅权；会计账簿；实质性竞争关系；不正当目的
8.论重大灾害事件中的网络谣言传播及法律应对——以新型冠状病毒肺炎疫情为例

作者：陈文（黑龙江大学法学院）

内容提要：信息网络的快速发展使得谣言比病毒传播速度更快、比病毒的破坏力更强。在重大灾害事件中，网络谣言的危害不亚于灾害事件本身。新型冠状病毒肺炎疫情期间，千奇百怪的谣言盛行于我们的网络空间中，严重误导广大人民群众，若应对不当则容易加深人与人之间的诚信危机、诱发民众恐慌心理、引发社会动荡和秩序混乱，曲解国家经济和政治政策、损害政府威信、动摇广大人民群众的法律信仰，应给予严厉打击。
关键词：新冠肺炎疫情；重大灾害；网络谣言；虚假信息
9.法官认定事实的心理过程分析——以我国刑事诉讼为背景
作者：纵博（安徽财经大学法学院）
内容提要：在我国法官认定刑事案件事实的心理过程中，控方指控事实产生的“锚定效应”、对被告人有罪“预设值”的假设验证、非理性因素、外部因素产生的心理压力、法官性格等心理因素都会对事实认定产生影响。这种心理过程具有如下特征：法官对被告人有罪假设的验证具有明显的单向思维特征；被告人是否认罪对法官心理影响力较大；在重大、复杂案件中法官承受的来自外部因素的心理压力更大；非理性因素的运用缺乏规范。为了对法官认定事实的负面心理因素进行控制，以使法官认定事实的心理过程更为合理化，应通过程序机制限制法官形成被告人有罪的“预设值”水平，改变法官进行假设验证的单向性思维，降低口供对法官的心理影响力，限制外部心理压力对法官心证的负面影响，同时对法官认定事实中的非理性因素进行合理规制。
关键词：事实认定；心理过程；程序机制；刑事诉讼
【理论法前沿】
10.司法执行力的文化影响机理探析
作者：季金华（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）
内容提要：司法执行力深受文化心理的影响，信任心理是司法裁判顺利执行的前提，畏惧心理是司法裁判能够执行的基础，逃避心理是司法裁判难以执行的消极因素，对抗心理是司法裁判执行受阻的直接动因；司法执行力深受文化观念的影响，当事人、社会公众、法官、执行人员对司法过程、司法结果的文化认识是左右执行程序、影响司法执行效果的重要文化要素；司法执行力受文化意识的影响，当事人的自觉执行意识是司法执行取得理想效果的文化动因，执行人员的能动执行意识是执行高效原则的必然要求，其他机关协助执行的文化意识是司法执行顺利开展的有力保障。

关键词：司法权威；司法执行力；文化影响

11.论作为“无支配自由”的法治——合法性原则及法治的条件
作者：张超（山东工商学院法学院）
内容提要：法治相对于人治的优点在于免于专断，它许诺了一种无支配自由的理想，从中可以导出以共同善为旨归的实质合法性原则，否则法律本身就成为专断的表现，从而远离法治的无支配理想。另一方面，祛除专断要求在程序上克服不受控制的权力实施，法律统治的可能性因而要依凭政体形式、权力制衡、程序论辩等制度条件。此外，由于专断具有不可问责的特征，因而法治的实现还要求公民能够信任法治并透过行动对官员积极问责，这可称之为法治的文化条件。最后，法治在其性质属性上具有政治善、共同善、基本善以及内在的善之多重面向，这强化了无支配自由作为法治理想的吸引力，特别是对现代多元社会的普遍吸引力。
关键词：法治；无支配自由；专断；合法性原则；法治的条件
【博士生论坛】
12.二元法治观的价值困境及方法论应对
作者：冯雷（中国人民大学法学院，美国加州大学伯克利分校）
内容提要：价值诉求的不同造成了形式法治与实质法治之间的反复辩驳，也造成了二元法治观的价值困境。形式法治追求法的安定性价值，排除了正确性价值；实质法治虽给予法的正确性以足够关注，却无法提供平衡法律体系封闭与开放、安定性与正确性之间的方法。解决二元法治观的价值困境，既要认识到法治是内涵双重价值的整全性实践，还要在方法论上证成法治，在立法和司法上借由法律方法的理性论证最大限度地实现安定性价值与正确性价值的平衡。
关键词：法治价值；形式法治；实质法治；法律方法

13.刑事法官诉讼角色的再考察

——以审辩冲突为中心

作者：琚明亮（清华大学法学院；德国科隆大学）

内容提要：审辩关系作为对抗式刑事诉讼中的非典型性概念，现于当下我国亚职权主义诉讼模式中主要表现为一种冲突性的非对称关系。表面上，其肇因于辩方诉讼内的程序性与证据性辩护以及诉讼外的舆论性辩护三种辩护形式。本质上，其源始于裁判者在诉讼目的与庭审功能上的事实中心域立场。结果上，其导致了程序规范的惯习失灵与裁判权威的最终失却。在新《刑事诉讼法》背景下，刑事法官亟需在日渐朝向对抗式的改革话语中承担起全新的制度角色：立足于以裁判者为中心的审辩关系重构，刑事法官不仅需要完成整体上从权力集约型向权力分享型法官的职权转换，还需在相应的诉讼禁止与诉讼许可、程序控制与程序引导以及程序制裁与程序救济的单向性转换中实现其真正的个体认同与价值肯受。
关键词：审辩冲突；职权主义；程序性辩护；对抗式；裁判权威

【学术综述】

14.完善知识产权法治 服务国家经济建设

——中国法学会知识产权法学研究会2019年年会综述

整理撰编：杨健（黑龙江大学法学院，知识产权研究中心）
内容提要：建设创新型国家需要强化知识产权保护，厘清知识产权的理论机理与制度发展规律，以开放、自主的思维完善知识产权法治环境。为贯彻党中央全面加强知识产权保护精神、服务保障创新驱动发展战略、推进知识产权强国建设，中国法学会知识产权法学研究会召开了以“完善知识产权法治，服务国家经济建设”为主题的2019年年会。参会的各位专家、学者以及实务工作者就“中国知识产权制度最新进展与思考”和“知识产权法庭的历史使命 ”两个主题进行深入探讨，从“知识产权理论”“著作权法”“专利法”“反不正当竞争法”“知识产权仲裁与赛制直播的法律保护”“知识产权司法保护”“商标法”“科技与知识产权”“侵害知识产权的救济”“知识产权综合问题”等主要议题进行发言与评议。会议在知识产权法领域展开了富有成效的研讨，并取得了良好的预期效果。

关键词：知识产权；科技创新；人工智能；知识产权法治；知识产权司法保护

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